LISTE DE DÉCISIONS / LIST OF CASES 13 AVRIL 2011 / APRIL 13, 2011

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1 LISTE DE DÉCISIONS / LIST OF CASES 13 AVRIL 2011 / APRIL 13, 2011 CONFÉRENCE SUR LA LOCATION IMMOBILIÈRE DE MONTRÉAL - SÉANCE DE CLÔTURE / MONTREAL REAL ESTATE LEASING CONFERENCE CLOSING SESSION 1. Axa Assurances inc. c. Toitures Trois étoiles inc. (CQ, 23 juillet 2010, J. Suzanne Vadboncoeur) 2. Centre commercial Les Rivières ltée c. Jean bleu inc. (CS, 22 juillet 2010, J. Lise Matteau) 3. GPM 10 GP inc. c. Laboratoire Analtech inc. (CQ, 18 juin 2009, J. Christian M. Tremblay) 4. Standard Life Assurance Co c. Centre commercial Victoriaville ltée, [1999] R.J.Q. 795 (C.S.) (AZ ) (juge Marie-France Courville) 5. Épiciers unis Métro-Richelieu inc. c. Standard Life Assurance Co. [2001] R.J.Q. 587 (C.A.) (AZ ) Canada Inc. c. Centre de loisirs de Pierrefonds Enr., 2005 QCCA Indigo Books & Music Inc. c. Immeubles Régime XV inc. (CS, 22 mars 2010, J. Benoît Emery)

2 Axa Assurances inc. c. Toitures Trois étoiles inc. CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL COUR DU QUÉBEC «Chambre civile» N : DATE : 23 juillet 2010 SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L HONORABLE SUZANNE VADBONCOEUR, J.C.Q. AXA ASSURANCES INC. Demanderesse c. TOITURES TROIS ÉTOILES INC. et CANADA INC. Défenderesses JUGEMENT JV0516 [1] La demanderesse Axa Assurances inc. (ci-après «AXA»), une compagnie dûment autorisée à exploiter une entreprise dans le domaine de l'assurance, réclame des défenderesses Toitures Trois Étoiles inc. (ci-après «TOITURES») et Canada inc. (le «PROPRIÉTAIRE») la somme de $ suite aux dommages survenus au local commercial de son assurée le 2 novembre 2004, pour lesquels elle tient les défenderesses responsables. [2] TOITURES, l'entrepreneur chargé de remplacer une partie de la toiture de l'immeuble appartenant au PROPRIÉTAIRE et où se situent les locaux de l assuré, nie

3 PAGE : 2 devoir ce montant, alléguant ne pas avoir effectué de travaux à la toiture le 1 er novembre [3] Il remet la faute sur le PROPRIÉTAIRE de la bâtisse, la codéfenderesse en l'instance, l'accusant de ne pas avoir pris les moyens raisonnables pour éviter les problèmes d'infiltrations d'eau et éviter que la toiture se détériore d'une façon telle qu'elle cause l inondation du 2 novembre [4] Pour sa part, le PROPRIÉTAIRE se déclare non responsable des dommages causés par les infiltrations d'eau du 2 novembre 2004, invoquant la clause d'exonération de responsabilité prévue à l'article 10.1 du bail, de même que l'absence de subrogation en faveur de la demanderesse prévue à l'article 13.2 du même bail. Il rejette la responsabilité sur la codéfenderesse TOITURES qui a fait les travaux à la toiture de l'immeuble et a omis d'assurer l'étanchéité constante de ladite toiture durant les travaux. [5] Le montant de la réclamation est admis par les parties. LES QUESTIONS EN LITIGE [6] Étant donné que le quantum est admis, le Tribunal a à décider de la seule question de la responsabilité en regard des dommages occasionnés par d'importantes infiltrations d'eau au local commercial de l'assurée de la demanderesse, la compagnie de vente et de fabrication Sandora Limitée (ci-après «SANDORA»). [7] Comme questions sous-jacentes, le Tribunal a également à déterminer si la clause 13.2 du bail constitue pour le locataire une renonciation implicite à un recours subrogatoire et si la clause 10.1 du même bail constitue une clause d exonération pour le PROPRIÉTAIRE. LES FAITS [8] En tout temps pertinent au présent litige, la demanderesse AXA assurait les biens de SANDORA en vertu d'une police d'assurance portant le numéro produite comme pièce P-1. [9] Le 4 octobre 2002, le PROPRIÉTAIRE signe avec SANDORA un bail commercial portant sur un local d'une superficie approximative de pieds carrés dont pieds en espaces de bureaux et pieds devant servir à la production et à l entreposage des produts, le tout tel qu'en fait foi le bail P-9. [10] Depuis 1999, TOITURES est le couvreur attitré du PROPRIÉTAIRE, lequel fait appel à ses services plus de cinq fois par année, entre 1999 et 2004, pour réparer certaines parties du toit.

4 PAGE : 3 [11] SANDORA emménage dans le local du PROPRIÉTAIRE en décembre Les locaux occupés par cette entreprise sont identifiés sur le plan P-10(A) et couvrent la majeure partie de la section C et la section D de ce plan. [12] Entre décembre 2002 et octobre 2004, monsieur William Drori, président de SANDORA, connaît quelques légères infiltrations d'eau sans trop de conséquences. Lorsque de telles infiltrations se produisent, il appelle le PROPRIÉTAIRE qui fait immédiatement le nécessaire pour faire réparer et colmater la source d'infiltration par TOITURES. [13] Le 20 septembre 2004, monsieur Drori écrit au PROPRIÉTAIRE, à l'attention de monsieur Ben Cohen, lui rappelant son engagement de faire refaire complètement le toit afin d'éviter que des infiltrations d'eau continuent de causer des inconvénients à ses employés qui se voient fréquemment obligés de déplacer les produits pour les mettre en sécurité dans un endroit sec à chaque épisode d infiltration causée par de fortes pluies. L inventaire et la machinerie de SANDORA sont menacés à chacun de ces épisodes. Cette lettre est produite comme pièce P-8. [14] La sœur de monsieur Cohen, Kathy Cohen, le rassure en l'informant, par lettre du 22 septembre 2004 (annexée à P-8), que les travaux de réfection commenceraient à la mi-octobre. [15] De fait, les travaux commencent le 1 er novembre 2004 alors qu'une équipe de six ouvriers de TOITURES, dont le contremaître Pierre-Paul Boucher, s'amène très tôt le matin. [16] Après une brève inspection de la toiture et suite aux instructions données par monsieur Giancarlo Bellini, administrateur de TOITURES, l'équipe commence la montée des équipements et la sécurisation du chantier. Monsieur Bellini reste environ une demi-heure sur le chantier ce matin-là. [17] Selon le contremaître Boucher, cette opération prend toute la première journée alors que monsieur Drori estime que les bruits excessivement fort entendus une bonne partie de la journée du 1 er novembre laissent plutôt croire que les ouvriers ont commencé, dès cette première journée, à pelleter et à ramasser le gravier qui se trouvait sur la toiture existante. Il dit d ailleurs avoir vu tomber de la toiture de la poussière, de la gravelle et des débris. [18] Le lendemain, 2 novembre 2004, alors qu'il a plu abondamment toute la nuit, monsieur Drori est informé tôt le matin qu'une forte inondation s'est produite et que c'est le déluge dans l'entrepôt. Il s'y rend immédiatement, ses employés mettent des feuilles de plastique sur les étagères afin d'éviter de trop détériorer les produits et monsieur Drori contacte immédiatement monsieur Cohen sur son téléphone cellulaire.

5 PAGE : 4 [19] Ce dernier appelle tout de suite monsieur Bellini qui dépêche un technicien sur les lieux, lequel finit par trouver un moyen de colmater cette source d'infiltration majeure. Selon monsieur Bellini, il s'agirait de monsieur Dissanto. Pour sa part, le contremaître Boucher est d'avis que personne n'est monté sur le toit entre le 1 er et le 3 novembre 2004 et que monsieur Dissanto ne se présente jamais sur les chantiers. L identité de la personne venue boucher temporairement la source d infiltration le 2 novembre ne sera jamais éclaircie. [20] L'équipe de TOITURES revient sur le chantier le 3 novembre au matin. Monsieur Boucher dit avoir lui-même, le 3 novembre, colmaté partiellement la fissure qui était la source de l'infiltration majeure ; il mentionne que tant l'intérieur que l'extérieur du bâtiment ce jour-là étaient tels qu'il les avait laissés deux jours avant, soit le 1 er novembre. [21] Monsieur Drori a contacté son assureur, la demanderesse en l'instance qui, après vérification et enquête, a indemnisé son assurée, le locataire SANDORA. AXA étant subrogée dans les droits de l'assurée, c'est à ce titre qu'elle poursuit les deux défenderesses qu'elle considère responsables des dommages survenus lors de cette inondation. [22] AXA, par l'entremise de son expert en sinistre Michel Gagné qui est allé sur les lieux le 5 novembre 2004, mandate l'expert Marc-André Ducharme, ingénieur de profession, afin d identifier les causes de cette infiltration du 2 novembre. [23] Monsieur Ducharme se rend sur les lieux le 22 novembre 2004, examine tant l'intérieur que l'extérieur et prend plusieurs photos, lesquelles sont annexées à son rapport daté du 21 décembre 2004 et produit comme pièce P-4. [24] Lors de sa visite, monsieur Ducharme a pu identifier les trois sources d'infiltrations antérieures au 1 er novembre 2004 qu'il identifie sur le plan de la toiture P- 10 (A) par des «xx» de même que sur les photos prises par lui à cette occasion. [25] Ces trois zones d'infiltrations (antérieures au 1 er novembre 2004) sont identifiées par les flèches que l on voit sur la photo # 2 : la première est près d un col de cygne audessus d un équipement mécanique, la seconde près du drain de toit et la troisième, entre les deux précédentes, à un endroit où il n'y avait ni unité mécanique ni percée dans la toiture. Quant aux deux nouvelles infiltrations, celles du 2 novembre 2004, elles sont identifiées par les deux premières flèches venant de la gauche sur la photo # 5, et par un cercle jaune sur le plan P-10 (A), presque au milieu de la largeur du toit dans la section «C». [26] Monsieur Ducharme confirme que les faits relatés par monsieur Drori dans son témoignage à l'audience sont exactement les mêmes que ce qu'il a entendu de lui lors de sa visite du 22 novembre 2004.

6 PAGE : 5 [27] Il estime par ailleurs peu probable que la pose de garde-corps ait pu prendre toute la journée du 1 er novembre à raison de six hommes. [28] Il conclut en disant que compte tenu des infiltrations antérieures et de la présence des ouvriers sur le toit le 1 er novembre, il est probable que des opérations effectuées sur la toiture lors de cette première journée, dont possiblement l'enlèvement, même partiel, du gravier, aient causé ces infiltrations nouvelles et même aggravé les trois sources d'infiltrations antérieures. [29] Monsieur Ducharme termine son témoignage en disant que les règles de l'art en ce domaine exigent que l'entrepreneur s'assure, à chaque soir en quittant le chantier, que la toiture est étanche, peu importe l'étape des travaux. De toute évidence, conclutil, cette vérification n'a pas été faite et aucune mesure de sécurité temporaire n'a été mise en place. [30] La preuve démontre que dès 1999, TOITURES avait recommandé au PROPRIÉTAIRE de remplacer la toiture au complet et avait fait une soumission en ce sens (DT-3). Toutefois, après discussions entre monsieur Bellini et monsieur Cohen, ce dernier décida que seule la section A serait remplacée. [31] Une autre soumission fut présentée par TOITURES le 27 septembre 2004, soit une semaine après la lettre d avertissement P-8 de monsieur Drori (DT-4); elle concernait cette fois la section B, la moitié de C (C-2), de même que les sections F et G, tel qu il appert de la soumission et du plan du toit qui y est annexé. Ce sont ces travaux qui ont débuté le 1 er novembre [32] À ce propos, monsieur Bellini réfère à la facture de Roofmart (DT-2) pour indiquer à la Cour qu il a commandé les matériaux (isolant et papier goudronné) le 1 er novembre pour être livrés le 3 novembre. [33] Suite à la lettre P-3 de monsieur Drori du 5 novembre 2004 tenant TOITURES responsable des dégâts, TOITURES répond le 10 novembre 2004 (DT-5) et nie toute responsabilité dans l inondation survenue quelques jours plus tôt, invoquant que les travaux proprement dits n étaient pas encore commencés à cette date. [34] Monsieur Bellini admet à l audience qu aucune mesure temporaire de sécurité n a été prise le 1 er novembre puisque, justement, les travaux n étaient pas commencés. LES PRÉTENTIONS DES PARTIES [35] AXA prétend que les deux défenderesses sont responsables des dommages causés par l inondation du 2 novembre 2004, TOITURES parce qu elle n a pas pris les mesures de sécurité temporaires requises en quittant le chantier le 1 er novembre 2004, sachant qu on annonçait de la pluie pour la nuit et le jour suivants, et le

7 PAGE : 6 PROPRIÉTAIRE parce qu il a tardé à faire refaire sa toiture et ce, malgré les recommandations qui lui avaient été faites cinq ans auparavant. [36] TOITURES soutient n avoir aucune responsabilité dans cet incident puisque les travaux n étaient nullement commencés et que le gravier n était pas encore enlevé de la toiture le 1 er novembre Elle jette le blâme sur le PROPRIÉTAIRE. [37] Quant au PROPRIÉTAIRE, il se dit également non responsable, se référant à la clause d exonération de responsabilité 10.1 du bail P-9 et soulignant avoir vu à faire réparer les portions de toit qui le nécessitaient, au fur et à mesure des besoins. La codéfenderesse invoque également la clause 13.2 du bail pour affirmer que la demanderesse ne bénéficie d aucune subrogation en sa faveur et qu en conséquence, elle n a aucun recours valable contre elle. [38] À son tour, la co-défenderesse rejette la responsabilité des dommages causés à l assurée de la demanderesse sur TOITURES pour ne pas avoir assuré l étanchéité du toit en quittant le chantier le 1 er novembre L ANALYSE [39] Conformément aux articles 2803 et 2804 du Code civil du Québec, la partie demanderesse doit démontrer au Tribunal, par une preuve prépondérante, le bien fondé de ses prétentions. Ces articles se lisent comme suit : «2803. Celui qui veut faire valoir un droit doit prouver les faits qui soutiennent sa prétention. Celui qui prétend qu'un droit est nul, a été modifié ou est éteint doit prouver les faits sur lesquels sa prétention est fondée La preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence est suffisante, à moins que la loi n'exige une preuve plus convaincante.» [40] Le présent litige en est un qui repose essentiellement sur des faits, d où l importance de bien analyser la preuve et de bien évaluer la crédibilité des témoins. [41] Mais il y a aussi deux questions de droit qui ont été soulevées, à savoir l application de la clause d exonération de responsabilité du PROPRIÉTAIRE (# 10.1 du bail P-9) et l absence de subrogation en faveur de la demanderesse AXA en vertu de la clause 13.2 dudit bail. [42] Il convient de citer ces deux clauses : «ARTICLE 10 NON-RESPONSIBILITY OF LANDLORD

8 PAGE : Except if caused directly by the gross negligence of the Landlord or those for whom the Landlord is responsible, the Landlord will not be liable nor responsible in any way for any injury of any nature whatsoever that may be suffered or sustained by the Tenant or any employee, agent or customer of the Tenant or any other person who may be upon the Premises or the Land or for any loss of or damage to any property belonging to the Tenant or to its employees or to any other person while such property is on the Premises or the Land and in particular (but without limiting the generality of the foregoing), the Landlord will not be liable for any damage or damages of any nature whatsoever to any such property caused by fire, lightning, tempest or any similar peril, the failure by reason of a breakdown or other cause to supply adequate drainage, snow or ice removal, or by reason of the interruption of any Public utility or service or in the event of steam, water, rain or snow which may leak into, issue or flow from any part of the Building or from the water, steam, sprinkler or drainage pipes or plumbing works of the same or from any other place or quarter or on account of any damage or annoyance occasioned by the condition or arrangements of any electric or other wiring, or on account of any damage or annoyance arising from any acts, omissions, or negligence of co-tenants or other occupants of the Building (subject to the provisions of section 12.3), or of owners or occupants of adjacent or contiguous property, or on account of the making of major repairs, alterations, repairs, improvements, or structural changes to the Building, or any thing or service therein or thereon or contiguous thereto, but the Landlord shall use all reasonable diligence to remedy such condition, failure or interruption of service when not directly or indirectly attributable to the Tenant after notice of same, when it is within its power and obligation so to do. Nor shall the Tenant be entitled to any abatement of rental in respect of any such condition, failure or interruption of service. ARTICLE 13 INSURANCE REQUIREMENTS 13.2 Tenant shall, at its expense, take out and keep in force, during the term of this lease (and any renewal thereof), all risk property, public and general liability insurance, plate glass insurance and tenant's legal liability insurance in amounts and with policies in form satisfactory from time to time to Landlord and with insurers acceptable to Landlord, the public and general liability insurance in no event to be for less than five million dollars ($ ) and the all risk insurance to be for an amount equal to the full insurable value of all Tenant's furniture, fixtures and improvements in the Premises, whether same were installed by the Landlord or the Tenant and whether same are part of the Landlors' Work or the Tenant's work. Tenant shall further take out and keep in force, at its expense, during the term of this lease (and any renewal thereof), any other insurance required from time to time by Landlord or by any hypothecary creditor, the whole upon such terms and conditions and in such amounts and with such insurers as shall be acceptable to Landlord. Copies of each insurance policy shall forthwith upon execution be delivered to Landlord by Tenant. Tenant undertakes to furnish Landlord, upon Landlord's demand, with satisfactory evidence that Tenant duly fulfils all of its undertakings and obligations under this Article 13. Each such policy shall name Landlord as an additional named insured

9 PAGE : 8 as its interest may appear and shall contain a provision for cross liability as between the Landlord and the Tenant. The cost or premium for each and every such policy shall be paid by the Tenant. Tenant shall obtain from the insurers under such policies undertakings to notify Landlord in writing at least thirty (30) days prior to any cancellation, expiry or material modification thereof. [43] La première de ces clauses sera débattue dans le cadre de l analyse de la preuve portant sur la responsabilité du PROPRIÉTAIRE puisque, en vertu de cette clause 10.1, il n y aura non-responsabilité qu en l absence de négligence grossière de la part du PROPRIÉTAIRE ; or, seule l analyse de la preuve nous démontrera s il y a eu ou non négligence grossière de la part de cette co-défenderesse. [44] Pour ce qui concerne le second point de droit soulevé, à savoir s il y a subrogation ou non en faveur de la demanderesse, il convient de le décider dès maintenant puisque dans l hypothèse où la demanderesse ne pourrait pas être subrogée dans les droits de son assurée, son recours contre la défenderesse PROPRIÉTAIRE serait sans fondement et il pourrait être rejeté pour ce seul motif. La subrogation [45] La co-défenderesse PROPRIÉTAIRE prétend que AXA n a pas de droit d action contre elle parce que la clause 13.2 du bail P-9 (précitée), relative à l obligation pour le locataire SANDORA de s assurer et de nommer dans sa police le locateur comme coassurée, ce qu elle n a pas fait, doit être interprétée comme une renonciation à la subrogation contre ce dernier. Elle ajoute que l assureur AXA ne peut avoir plus de droits que son assurée. [46] La demanderesse, quant à elle, prétend que rien dans cette clause ne peut permettre de conclure à une renonciation à la subrogation et ajoute qu on ne peut renoncer à une telle subrogation que de façon expresse. [47] La clause relative à la subrogation contenue à la police d assurance P-1 liant SANDORA à AXA et en conformité de laquelle AXA a indemnisé SANDORA suite au sinistre, se lit comme suit : «4.10 Subrogation (Article 2474) Unless otherwise provided, the Insurer shall be subrogated, to the extent of the amount paid or the liability assumed therefore under this policy, to the rights of the Insured against persons responsible for the loss, except when they are members of the Insured s household. The Insurer may be fully or partly released from his obligation towards the Insured where, owing to any act of the Insured, he cannot be so subrogated.» [48] Cette clause est conforme à l article 2474 C.c.Q. à cet égard :

10 PAGE : 9 «2474. L'assureur est subrogé dans les droits de l'assuré contre l'auteur du préjudice, jusqu'à concurrence des indemnités qu'il a payées. Quand, du fait de l'assuré, il ne peut être ainsi subrogé, il peut être libéré, en tout ou en partie, de son obligation envers l'assuré. L'assureur ne peut jamais être subrogé contre les personnes qui font partie de la maison de l'assuré.» [49] Contrairement à ce qui est stipulé dans la clause 13.2 du bail P-9, le locataire SANDORA n a pas inscrit le locateur comme assuré désigné dans sa police d assurance (P-1). [50] Le Tribunal est toutefois d avis que le PROPRIÉTAIRE aurait dû vérifier auprès de son locataire si celui-ci a respecté son obligation. De toute évidence, cette vérification n a pas été faite. De toute façon, il s agit d une faute contractuelle de la part de l assuré sans lien avec les dommages. [51] Bien que le PROPRIÉTAIRE n ait pas été désigné co-assuré dans la police d assurance, le document principal à analyser est le bail, non la police. La clause 13.2 du bail contient l obligation pour le locataire (SANDORA) de détenir en tout temps une police d assurance «tout-risque» ainsi qu une police d assurance responsabilité d un minimum de $. [52] À l exception de l arrêt de la Cour d appel dans Lewis Shoes Store inc. c. S.B.I. Holding inc. 1 sur lequel je reviendrai plus loin, il y a peu ou pas d arrêt de jurisprudence où les circonstances sont identiques à celles du présent cas. En dépit de cela, on peut aisément établir un parallèle entre la présente cause et d autres cas où nos tribunaux la Cour suprême du Canada et la Cour d appel notamment ont maintes fois reconnu que l obligation pour un locateur de souscrire à une police d assurance alors que le locataire devait en payer les primes faisait en sorte que la police bénéficiait aux deux (locateur et locataire) et par conséquent, l assureur du locateur, après avoir indemnisé celui-ci, ne pouvait avoir de recours subrogatoire contre le locataire responsable du dommage. [53] Ce fut la conclusion du plus haut tribunal du pays notamment dans Ross Southward Tire Ltd c. Pyrotech Products Ltd 2 et dans Agnew-Surpass Shoe Stores Ltd c. Cummer-Yonge Investments Ltd. 3 Il en fut de même pour la Cour d appel dans La Lewis Shoes Store inc. c. S.B.I. Holding inc., AZ (C.A. 24 juillet 1984, jj. Beauregard, Nichols, Moisan ad hoc) Ross Southward Tire Ltd c. Pyrotech Products Ltd., [1976] 2 R.C.S. 35 Agnew-Surpass Shoe Stores Ltd c. Cummer-Yonge Investments Ltd., [1976] 2 R.C.S. 221

11 PAGE : 10 St-Maurice, compagnie d assurances et al c. Les Importations Sava Internationales Ltée 4. [54] Tout comme les clauses pertinentes des baux dans ces affaires permettaient de conclure que les polices d assurance souscrites par les locateurs couvraient les locataires et conséquemment, interdisaient les recours subrogatoires, dans notre cas la clause 13.2 du bail (précitée) permet certes de conclure que l intention des parties contractantes, en obligeant le locataire à inscrire le locateur comme co-assuré, était d éviter des poursuites de l une contre l autre puisque la police d assurance souscrite par le locataire serait aussi au bénéfice du locateur. [55] Mais il y a plus : dans l affaire Lewis Shoes Store citée plus haut, les clauses du bail étaient similaires aux nôtres quant à l obligation pour le locataire de souscrire à une police d assurance pour ses propres effets mais le bail, tout comme le nôtre, contenait aussi une clause qui laissait entendre que le locateur assumait l obligation d assurer l immeuble commercial lui-même. Cette clause se lisait comme suit : «10.2 The tenant will not upon the Leased Premises do or permit to be done, or omit to do anything which shall cause or have the effect of causing the rate of insurance upon the Shopping Centre or any part thereof to be increased and if the insurance rate shall be thereby increased, at any time during the Term, because of the actual use and occupancy of the Leased Premises by the Tenant or the nature of the Tenant s business, the Tenant shall pay to the Landlord as Additional Rental the amount by which the insurance premiums shall be so increased. The Tenant will not store or permit to be stored upon or in the Leased Premises anything that is not offered or to be offered for sale in the Leased Premises nor anything of a dangerous, inflammable or explosive nature nor anything which would have the effect of increasing the Landlord s insurance costs or of leading to the cancellation of such insurance. In such event the Landlord may at its option and at the expense of the Tenant enter upon the Leased Premises and rectify the situation causing such cancellation or rate increase.» Et la nôtre, comme suit : «13.1 Tenant shall not do or commit any act upon the Premises or bring into or keep upon the Premises any article which will affect the fire risk or increase the rate of fire insurance or other insurance on the Building. Tenant shall comply with the rules and requirements of the Insurers Advisory Organization or any successor body, and with the requirements of all insurance companies having policies of any kind whatsoever in effect covering the Building, including policies insuring against public liability. 4 La St-Maurice, compagnie d assurances et al c. Les Importations Sava Internationales Ltée, EYB (jj. McCarthy, Nichols, Tôth)

12 PAGE : 11 In no event shall any inflammable materials, except for kinds and quantities required for ordinary occupancy and permitted by the insurance policies covering the Building, or any explosives whatsoever, be taken into the Premises or retained therein. Should the rate of any type of insurance on the Building or Land be increased or should the insurance costs in connection with the Building or the Land be increased, by reason of the Tenant s occupancy of, conduct of business on or sale of any merchandise from or on the Premises, whether or not the Landlord has consented to same, or by reason of any violation of this lease or the applicable insurance regulations or requirements, by Tenant or any person for whom Tenant is in law responsible, the, in each such case, Landlord, may pay the amount of such increase and the amount so paid (but shall not be so obligated) shall become due and payable immediately by Tenant and collectible as Additional Rent.» [56] De ces deux clauses, qui sont relativement au même effet, on peut conclure à l engagement de la part du locateur d assurer son immeuble et à celui du locataire de payer les primes ou surprimes que son occupation ou la présence de produits dangereux entraînerait sur cette assurance. Or, dans cet arrêt Lewis, la Cour d appel, se référant aux arrêts de la Cour suprême que j ai moi-même cités plus haut 5, ainsi qu à United Motors Service inc. c. J.T.Hutson et al 6 et à T. Eaton Ltée. et al c. Smith et al 7, conclut que si ce double engagement ne fait pas du locataire un véritable co-assuré, il «dénonce l intention des parties de prévoir une protection devant bénéficier aux deux, locateur et locataire. Le locataire n a pas de recours direct contre l assureur parce qu il n est pas l assuré décrit dans la police. Mais par ailleurs, l assureur qui agit aux droits du locateur n a pas plus de droits que ce dernier.» [57] Il faut dire que dans cette affaire, comme dans les autres d ailleurs, le dommage avait été causé par un incendie contrairement à notre cas. [58] On peut inférer de ce raisonnement de nos tribunaux supérieurs que cette intention de prévoir une protection devant bénéficier tant au locateur qu au locataire est encore plus évidente lorsque le bail prévoit que le locataire doit inscrire le nom du locateur comme co-assuré. [59] Le Tribunal conclut donc de cette clause 13.2 qu elle équivaut à une interdiction du locataire (l assuré) de poursuivre son locateur et, puisque le subrogé ne peut avoir plus de droits que le subrogeant, à une interdiction du subrogé (l assureur AXA) de poursuivre le locateur sauf en cas de faute intentionnelle tel que le stipule l article 2464 C.c.Q. : Voir notes 2 et 3 United Motors Service inc. c. J.T.Hutson et al, [1936] R.C.S. 294 T. Eaton Ltée. et al c. Smith et al, [1978] 2 R.C.S. 749

13 PAGE : 12 «2464. L'assureur est tenu de réparer le préjudice causé par une force majeure ou par la faute de l'assuré, à moins qu'une exclusion ne soit expressément et limitativement stipulée dans le contrat. Il n'est toutefois jamais tenu de réparer le préjudice qui résulte de la faute intentionnelle de l'assuré. En cas de pluralité d'assurés, l'obligation de garantie demeure à l'égard des assurés qui n'ont pas commis de faute intentionnelle. Lorsque l'assureur est garant du préjudice que l'assuré est tenu de réparer en raison du fait d'une autre personne, l'obligation de garantie subsiste quelles que soient la nature et la gravité de la faute commise par cette personne.» [60] Or, le Tribunal estime, comme il sera expliqué dans la prochaine section, que le PROPRIÉTAIRE a, par ses gestes, ses omissions et son attitude, fait preuve d une insouciance téméraire équivalant à faute lourde, telle que définie par l article 1474 C.c.Q. Cette faute n est toutefois pas une faute intentionnelle selon le Tribunal parce que la preuve ne démontre pas que monsieur Cohen «avait ou aurait dû avoir conscience du caractère inéluctable du dommage qui en résulterait.» 8 Cette faute eûtelle été intentionnelle, la décision du Tribunal aurait été tout autre : il aurait permis le recours subrogatoire contre le PROPRIÉTAIRE. [61] Le recours de AXA contre Canada inc. doit donc être rejeté. La responsabilité [62] Qu en est-il de la responsabilité de chacune des co-défenderesses? Bien que la demanderesse n ait pas de recours contre le PROPRIÉTAIRE, le Tribunal croit nécessaire de présenter ici le raisonnement qui l a mené à conclure à une faute lourde de la part du PROPRIÉTAIRE, étant donné la conclusion de partage de responsabilité à laquelle en arrive le Tribunal. [63] En ce qui a trait au PROPRIÉTAIRE, la preuve révèle que dès 1999, TOITURES lui avait recommandé de refaire les sept sections de la toiture mais qu après discussions entre monsieur Cohen et monsieur Bellini, seule la section A fut refaite. [64] Monsieur Cohen a indiqué à la Cour que les décisions au sujet des travaux de réfection à faire, se prenaient en tenant compte de différents facteurs, notamment la non-occupation du local situé sous la section du toit à refaire, la condition de ladite portion du toit, le nombre de travaux antérieurs effectués, la situation financière du PROPRIÉTAIRE, etc. [65] Selon le témoignage de monsieur Boucher, le toit était en piètre condition lorsqu il y est monté pour la première fois le 1 er novembre LLUELLES Didier, Précis des assurances terrestres, 4 e éd., Les Éditions Thémis, 2005, p. 181

14 PAGE : 13 [66] La soumission de TOITURES du 27 septembre 2004 (DT-4) touchait toutes les sections non refaites en 1997 et en 1999 sauf deux, soit B, C-2, F et G. La réponse affirmative semble avoir été transmise à TOITURES à la mi-octobre [67] En vertu du bail P-9, le propriétaire devait assurer à son locataire la pleine jouissance des lieux loués et la possibilité d exercer pleinement ses activités commerciales. Il devait aussi assurer l entretien de la structure et procéder aux réparations qui s imposent, notamment au toit, conformément à la clause d) du bail : The cost of the following services are included in Operating Expenses (unless expressly excluded in accordance with the terms of section 3.3.1) and they shall be provided by the Landlord to the Tenant in accordance with the standards applicable in similar class buildings located in suburban Montreal; d) maintaining, repairing, servicing or replacing all structural elements of the Building, including the roof, roof membrane, the roof covering (including the interior ceiling if damaged by leakage) load bearing walls, floor slabs and masonry walls, as well as windows and utility lines, sprinkler system and connections to the Premises and the Common Areas and any part of the base building systems serving the Premises and the premises of other tenants in addition to the Premises. The Landlord shall act diligently as a responsible and prudent administrator when such work becomes necessary in order to minimize any inconvenience to the Tenant. The Landlord shall provide the Tenant with the name and telephone number of one of Landlord s employees or representatives who may be reached at all times in case of emergency or equipment breakdown, in order to arrange for the necessary repairs and reinstate such services.» [68] L article 1854 C.c.Q. prévoit aussi cette obligation du locateur : «1854. Le locateur est tenu de délivrer au locataire le bien loué en bon état de réparation de toute espèce et de lui en procurer la jouissance paisible pendant toute la durée du bail. Il est aussi tenu de garantir au locataire que le bien peut servir à l'usage pour lequel il est loué, et de l'entretenir à cette fin pendant toute la durée du bail.» [69] Selon la preuve, il y eut plusieurs infiltrations d eau provenant du toit entre décembre 2002 et novembre 2004 : à chaque fois que cela se produisait, monsieur Drori appelait monsieur Cohen qui faisait venir TOITURES pour colmater les fuites. À un certain moment en septembre 2004, monsieur Drori, dont les produits manufacturés étaient constamment menacés par ces infiltrations, lesquelles nécessitaient souvent que ceux-ci ainsi que la machinerie soient déplacés et rangés au sec, a demandé à monsieur Cohen de tenir son engagement pris en avril précédent de refaire

15 PAGE : 14 complètement le toit à défaut de quoi il le tiendrait responsable du temps perdu et des dommages causés à ses produits et à sa machinerie par des infiltrations d eau provenant du toit (lettre P-8). [70] La clause 10.1 du bail (précitée) stipule que la responsabilité du PROPRIÉTIARE ne peut être retenue, en cas de dommages causés aux biens du locataire, que s il y a faute lourde (gross negligence). [71] De l avis du Tribunal, le PROPRIÉTAIRE a trop tardé cinq ans avant de se décider à faire refaire son toit, notamment la portion sous laquelle se situaient les étagères des produits finis de SANDORA, malgré la recommandation faite en ce sens par TOITURES en [72] En outre, depuis 2002, il attendait toujours qu il y ait du dommage pour rapiécer et pour effectuer des réparations partielles, voire temporaires, à la portion du toit située au-dessus du local de SANDORA. TOITURES a dû y aller cinq ou six fois par année selon la preuve. C est énorme. [73] Une telle attitude du PROPRIÉTAIRE constitue selon le Tribunal une insouciance téméraire telle qu elle équivaut à faute lourde. Une fois ou deux, passe encore mais là, monsieur Cohen a trop étiré l élastique : celui-ci s est brisé. L article 1474 C.c.Q. stipule que : «1474. Une personne ne peut exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice matériel causé à autrui par une faute intentionnelle ou une faute lourde; la faute lourde est celle qui dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossières. Elle ne peut aucunement exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice corporel ou moral causé à autrui.» [74] Toutefois, le Tribunal estime que le PROPRIÉTAIRE n est pas le seul responsable des dommages, TOITURES a aussi sa part de responsabilité comme nous le verrons dans les paragraphes qui suivent. [75] Analysons la preuve à cet égard. [76] Parmi les témoignages entendus, le Tribunal estime ceux de monsieur Drori et de monsieur Ducharme très crédibles : ils ont tous deux témoigné sans la moindre hésitation, de façon ferme et énergique, sans contradiction aucune. [77] En outre, ces deux témoins sont neutres, l un étant l assuré et ayant déjà touché son indemnité, donc n ayant plus d intérêt dans le débat, et l autre étant un témoin expert dont la probité et l honnêteté ne peuvent être mises en doute.

16 PAGE : 15 [78] Monsieur Drori a entendu le 1 er novembre des bruits forts de grattage (scraping) et a vu des débris tomber à travers la fenêtre. [79] Monsieur Ducharme, quant à lui, ne peut que conclure que TOITURES n a pris aucune mesure de sécurité temporaire avant de quitter le chantier le 1 er novembre 2004, ce qu a d ailleurs confirmé monsieur Boucher, le contremaître. Pourtant on annonçait de la pluie pour la nuit et le jour suivants et monsieur Boucher le savait. [80] Monsieur Ducharme a été très clair : les règles de l art exigent d un entrepreneur couvreur qu il s assure de l étanchéité du toit tout au cours des travaux et qu il prenne des mesures de sécurité temporaires, le cas échéant, pour assurer une telle étanchéité. [81] Selon monsieur Boucher, qui est le seul à pouvoir témoigner de ce qui s est réellement passé sur le toit le 1 er novembre monsieur Bellini n est resté qu environ une demi-heure ce jour-là mais qui, est-il besoin d insister, n a pas intérêt à venir dire que l enlèvement du gravier avait débuté ce même jour, l installation des garde-corps a pu prendre de 5 à 6 heures. Les feuilles de temps (DT-1) révèlent que les hommes ont travaillé 8½ heures cette journée-là et selon la preuve, l atelier est à 10 minutes du chantier. Qu ont-ils fait durant les 2½ ou 3 heures qui restent? Monsieur Boucher n a pu répondre que par des hésitations à cette question. [82] La crédibilité que le Tribunal accorde à monsieur Boucher est beaucoup moindre que pour les deux témoins précédents : d abord parce que ce témoin n est nullement indépendant et qu il est sûrement porté à répondre dans le meilleur intérêt de son employeur, la co-défenderesse TOITURES ; ensuite parce que, en plus des hésitations auxquelles j ai fait référence plus haut, il s est contredit à quelques reprises dans son témoignage, notamment par rapport aux réponses données lors de son interrogatoire hors Cour du 20 novembre [83] À titre d exemple, monsieur Boucher a mentionné dans son interrogatoire du 20 novembre 2008 qu aucun équipement n a été monté sur le toit la première journée (N.S., page 23, lignes 21 à 23) alors qu il dit tout le contraire à l audience. En outre, alors que la nature des installations faites le 1 er novembre semble être très précise dans sa tête, monsieur Boucher ne se souvient pas s il a vu monsieur Dissanto le 3 novembre sur le chantier. Enfin, il dit avoir colmaté la fissure sur le toit lorsqu il est retourné sur le chantier le 3 novembre et que ça coulait encore d un bon débit alors que la preuve révèle que quelqu un est venu le 2 novembre de toute urgence pour faire ce travail. [84] Comme on peut le voir, le témoignage de monsieur Boucher laisse songeur plus d une fois [85] AXA ne peut rechercher la responsabilité de TOITURES que sur une base extracontractuelle, aucune relation contractuelle n existant entre ces deux entités. La règle

17 PAGE : 16 de la responsabilité extra-contractuelle est inscrite à l article 1457 C.c.Q., lequel se lit comme suit : «1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui. Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel. Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d'une autre personne ou par le fait des biens qu'elle a sous sa garde.» [86] Dans tout recours en dommages-intérêts, la partie demanderesse doit démontrer, par une preuve prépondérante, la faute de la partie défenderesse, les dommages subis, de même que le lien de causalité entre la faute et les dommages. [87] De l avis du Tribunal, AXA s est déchargée de ce fardeau et a démontré que TOITURES a été négligente dans son travail en ne s assurant pas de l étanchéité du toit pendant la durée des travaux, commettant ainsi une faute ayant entraîné les dommages que l on sait. [88] Non seulement n a-t-elle pas pris les mesures de sécurité temporaires qui s imposaient mais aussi la preuve révèle que la vérification de la condition du toit en fin de journée a été plus que superficielle. Selon l expression de monsieur Boucher luimême, celui-ci n a jeté qu «un simple coup d œil» en quittant, un «check-up ben vite», surtout au périmètre où ses hommes ont travaillé. [89] Pourtant, étrangement, ça ne lui a pris que 15 minutes le 3 novembre pour découvrir la fissure, alors qu il dit avoir trouvé le toit exactement dans le même état qu il l avait laissé deux jours avant, le 1 er novembre. Eût-il examiné le toit un peu plus longuement et attentivement le 1 er novembre qu il l aurait peut-être découverte et aurait ainsi pu éviter l inondation du lendemain. [90] TOITURES a tenté de se décharger de sa responsabilité par une preuve de situation pré-existante du toit. Outre la preuve démontrant la part de responsabilité du PROPRIÉTAIRE dans les dommages, la preuve offerte de la situation précaire du toit n est pas suffisante pour permettre de conclure que cette seule condition préexistante de la toiture constitue la causa causans des dommages survenus le 2 novembre [91] Ce qui a été accepté en preuve dans le rapport d analyse thermographique du 11 mai 1999 (DT-6) ne permet pas d arriver à une telle conclusion même si l essai # 8

18 PAGE : 17 alors effectué sur la section C du toit démontre que l isolant de fibre de bois était mouillé. [92] De plus, monsieur Ducharme a répondu à maintes reprises, malgré les tentatives du procureur de TOITURES de lui faire dire le contraire, qu il était peu probable que le dommage ait pu être causé par une saturation d eau dans le toit. Il a aussi dit que la cause la plus probable était l absence de mesures de sécurité temporaires le soir du 1 er novembre [93] Si on met le témoignage de monsieur Boucher de côté, les faits dont on dispose sont les suivants : les ouvriers de TOITURES ont travaillé sur le toit de l immeuble toute la journée du 1 er novembre 2004; il a plu la nuit du 1 er au 2 novembre et durant la journée du 2; selon les données d Environnement Canada (P-7), ces pluies ont été assez abondantes (11 mm), mais il y en a eu d aussi abondantes sinon davantage en d autres moments (10, 13 et 29 août, 9 septembre avec 67,4 mm pour cette seule journée, 2, 15 et 16 octobre avec un peu moins de précipitations) et le toit n a pas connu une infiltration aussi majeure; une grave inondation s est produite tôt le matin du 2 novembre [94] À ces faits, on ajoute le témoignage de monsieur Drori sur ce qu il a vu et entendu le 1 er novembre, de même que les conclusions de l expert Ducharme et on ne peut faire autrement que de conclure à l existence de présomptions suffisamment graves, précises et concordantes qui nous laissent croire, conformément à l article 2849 C.c.Q. 9, que le dommage résulte de la conduite des employés de TOITURES. [95] Si le Tribunal avait permis le recours subrogatoire contre le PROPRIÉTAIRE, il aurait retenu, eu égard à la preuve, la responsabilité de ce dernier dans une proportion de 60% vu la faute lourde et celle de TOITURES dans une proportion de 40%. [96] À la suggestion du procureur de la demanderesse, le Tribunal réduit la facture d honoraires (P-12) de l expert Ducharme d une journée (1 360$), ce qui donne un total de 4 382$. [97] TOITURES assumera donc les dépens et les frais d expertise dans une proportion de 40%, soit 1 752,80$ pour ces derniers. 9 «2849. Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l'appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que celles qui sont graves, précises et concordantes.»

19 PAGE : 18 PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : REJETTE la demande de la demanderesse contre la défenderesse Canada inc., sans frais; ACCUEILLE la demande de la demanderesse contre la défenderesse Toitures Trois Étoiles inc. dans une proportion de 40%; CONDAMNE la défenderesse Toitures Trois Étoiles inc. à payer à la demanderesse la somme de ,40$ avec intérêts au taux légal de 5% l an et l indemnité additionnelle prévue à l article 1619 du Code civil du Québec à compter du 12 novembre 2007, de même que 40% des dépens, y compris les frais d expertise dans cette même proportion. SUZANNE VADBONCOEUR, J.C.Q. Me Jean-Philippe Lincourt LAVERY De BILLY Me Simon Corriveau ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO Me Samuel Bergeron GILBERT SIMARD TREMBLAY Dates d audience : 20, 21 et 22 janvier 2010

20 Centre commercial Les Rivières ltée c. Jean bleu inc QCCS 3307 COUR SUPÉRIEURE CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL N : DATE : 22 JUILLET 2010 SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L HONORABLE LISE MATTEAU, J.C.S. CENTRE COMMERCIAL LES RIVIÈRES LTÉE Demanderesse - INTIMÉE c. LE JEAN BLEU INC. Défenderesse - REQUÉRANTE JUGEMENT INTRODUCTION [1] Lui reprochant d'avoir contrevenu à une ordonnance prononcée par cette Cour le 13 juillet 2009, Le Jean Bleu Inc. (Le Jean Bleu) recherche une condamnation pour outrage au Tribunal contre Centre Commercial Les Rivières Ltée (Les Rivières). [2] L'ordonnance dont il est question est rédigée en ces termes : «( ) Le Tribunal ordonne la production des documents faisant l'objet de la liste R-4, devront être produits d'ici le 20 août 2009 ou un JM1895

21 PAGE : 2 affidavit attestant de leur non-disponibilité devra être produit. ( )» 1 LES FAITS [3] Les Rivières est propriétaire d'un centre commercial situé à Trois-Rivières et connu sous le nom de Centre commercial Les Rivières (le Centre commercial). Ivanhoe Cambridge Inc. (Ivanhoe), une société immobilière qui possède et gère plus de quatre-vingts (80) centres commerciaux répartis en Amérique du Nord et à l'étranger, assure la gestion du Centre commercial qui compte plus de cent quatre-vingt-cinq (185) locataires dont, à l'époque où les procédures ont été intentées, Le Jean Bleu qui était également locataire dans sept (7) autres centres commerciaux gérés par Ivanhoé. [4] Le 20 janvier 2009, Les Rivières intente contre Le Jean Bleu une Requête introductive d'instance en réclamation de loyers et résiliation de bail (la Requête introductive d'instance) où elle réclame un montant de ,71 $ à titre d'arrérages de loyers pour les mois de novembre et décembre 2008 et pour le mois de janvier Le montant de la réclamation comprend notamment la quote-part de l'ensemble des frais d'opération et dépenses du Centre commercial dont Le Jean Bleu serait redevable à Les Rivières aux termes de la clause 4.00 («Rent and occupancy cost») du bail intervenu entre les parties. 2 [5] Le 25 février 2009 et alors qu'elle n'a toujours pas acquitté le montant des loyers qui lui est réclamé, lequel s'élève alors à une somme de ,94 $, cette Cour prononce une Ordonnance de sauvegarde enjoignant à Le Jean Bleu de déposer en son greffe, au plus tard le 9 mars 2009, un premier montant de $ puis, au plus tard le 6 avril 2009, un montant additionnel de ,00 $. [6] Il convient ici de souligner que Le Jean Bleu conteste la présente réclamation puisqu'elle questionne le montant de la quote-part que Les Rivières lui revendique au titre des frais d'opération et dépenses. Dès lors et dans le but de préparer une défense pleine et entière, elle requiert depuis plusieurs mois de Les Rivières l'ensemble des documents justificatifs et relatifs à telles charges. [7] Le 26 mars 2009, à la suite d'une Requête pour nomination d'un expert intentée par Le Jean Bleu, cette Cour entérine une entente intervenue entre les parties où il est convenu que Le Jean Bleu retiendra les services d'un expert, en l'occurrence monsieur Gérald Bernstein (Bernstein) 3, comptable agréé, qui consultera en collaboration avec un expert de Raymond Chabot Grant Thornton (RCGT), les vérificateurs de Les Rivières, les documents au soutien des montants dont il est fait état au titre des «CAM 1 Voir le Procès-verbal d'audience daté du 13 juillet Voir la Pièce P-1 déposée au soutien de la Requête introductive d'instance. 3 L'utilisation des noms de famille dans le cadre du présent jugement vise à alléger le texte et l'on voudra bien n'y voir aucune discourtoisie à l'endroit des personnes concernées.

22 PAGE : 3 Recoveries» pour l'année d'opération 2007, soit les frais d'opération, taxes foncières, frais de promotion et frais de marketing. [8] À la suite toutefois d'un différend survenu entre Bernstein et l'expert de RCGT concernant tant la nature des documents qui doivent être consultés que leur confidentialité, Le Jean Bleu signifie à Les Rivières une Requête pour obtention de documents. [9] Le 15 mai 2009, cette Cour entérine une entente intervenue entre les parties où il est convenu que Bernstein aura accès à l'ensemble des documents justificatifs que Les Rivières détient au soutien des informations que cette dernière a transmises par courriel au procureur de Le Jean Bleu le 13 mai précédent. [10] Le 20 mai 2009, à la suite d'une Requête en vue de se conformer à une ordonnance et obtenir le droit d'accès aux lieux de la demanderesse en vue d'obtenir des documents initiée par Le Jean Bleu, cette Cour ordonne à Les Rivières de donner accès à Bernstein à l'ensemble des documents dont il est question dans le cadre de l'entente intervenue entre les parties le 15 mai 2009 et qui a été entérinée par cette Cour le même jour. [11] Le 5 juin 2009, Bernstein se rend à la place d'affaires d'ivanhoé et procède à la vérification des documents qui lui sont fournis, dont le Grand Livre. [12] Le 25 juin 2009, le procureur de Les Rivières écrit au procureur de Le Jean Bleu aux fins de répondre en ces termes à une série de questions que Bernstein a adressées directement à sa cliente à la suite de telle vérification : «( ) 1. How is the tenant's proportionate share calculated including a detailed calculation of the Gross leaseable area of the shopping center showing each tenant's GLA and the amount excluded by name for each major tenant? ( ) a. Are the kiosks included in the calculation of the GLA? The tenant's proportionate share was calculated as follows : Area Unit 1164,004 sq.ft (numerator). / 250,457 sq.ft (denominator) a) Yes, kiosks are included in the calculation of the GLA, see attached the rentable area schedule and plan (annex 1)

23 PAGE : 4 2. Provide the detailed back up calculation (includes tenant name, square footage and contribution made by each one as outlined in their leases) of the major tenant's contributions in 2007 to common area costs? ( ) Lease does not provide for such details other than to deduct major tenant's contributions from costs, this information is confidential. However, please find attached (annex 2) the major tenant's names, total contribution and total area. a. What are the revenues received for mall signage advertising (Pattison, Traffic or CBS) in 2007? As per the dispositions of your lease, we do not have to provide this information. It has no relevance in our calculation of the Property Gross Expenses. b. How much is the kiosk contribution to common area expenses in 2007? Kiosks are included in the GLA. No deduction to be made. c. What are the actual food court tenant reimbursements compared to the actual costs? Food Court Expenses are included in the CAM Certificate. However, the expenses are excluded for Tenant's calculation (see annex 3). No reimbursement due to the fact that we did not include these expenses. d. What does the amount of direct recoveries of $86K consist of including the back up detail for the respective tenants; Revenue from temporary tenants for who they are not include in the GLA. See annex 4 for the details. 3. What is the depreciation policy for the equipment : a. a/c # depreciation energy equipment 3 years b. a/c # depreciation HVAC $6, years c. a/c # depreciation interior equipment - $17, years

24 PAGE : 5 ( ) d. a/c # depreciation roof $101,884? Spent over 5 years and the balance in 2007 was for $101,848. Roof repairs should normaly be expensed in the year incurred. However, to reduce impact on Tenant's CAM, Landlord deferred expense over 5 years was the last year. 4. How are head office allocations made for the following items: a. Insurance account# is a specific policy or an allocation and how is this allocation made? We have an Umbrella Policy for Ivanhoe Cambridge. The premiums are based on the asset replacement value. Detail of the breakdown for Les Rivieres has already been provided to your accountant. b. A/C # photocopier fax-$8,526 where is the location of the ricoh machine? $2,018x4 =$8,072 actual allocation from head office. The ricoh machine is located in the mall office at Les Rivieres. Detail of the breakdown has already provided. c. A/c# Administration Services of $32, allocation directeurs regionales consists of what cost allocations? - allocation from head office Based on revenues of the property and employee head count. Limited to wages and benefits expense accounts. d. Finance Service Fees a/c# for $32,911 i.e $2,742/month is for what and how is it calculated? - allocation from head ofice Based on revenues and limited to 28% of the salaries and benefits. e. What is the computer allocation costs of $38,700? i.e $3,225/month? Allocation from head office no bill included in the information provided Cost based on computers in Les Rivieres Mall Offices. See annex 5.

25 PAGE : 6 f. A/C # general maintenance services $29,900 ($2, x 12) is for whom and what type of work is performed? Is it a head office allocation? Service of maintenance and operation from Head Office in support to the General Manager and Operating Manager of the mall. g. What amounts for telephone and internet are allocated from head office to the individual sites? As per GL for accounts and 55282, no allocation allowed. All invoices have been provided and no allocation made to accounts. 5. Salaries and Wages a. A/C # $37,129 Cash incentive plan bonus accrual of $2,140/month plus payment of 2006 bonus of $11,449 is for which employees and was a bonus actually paid and how much? Why is bonus in 2007 twice as much as in 2006? What is the bonus calculation base upon? The real expense in 2007 was $37,129 versus in 2006 for an amount of $41,346, not twice is much as alleged in your statement. Regarding the $11,449, it was and adjustment to the 2006 accrual. All permanent and full time employees are eligible. Based on H.R. Policy and remains confidential. b. All Maintenance and Security wages? Who is included in each pay period? Why are there 2 accounts # and # 56405? Any head office allocation included therein? Operating Manager and Building Service Technician. 2 accounts split between interior and exterior. c. All Mall management salaries -Who is included in each pay period and why are there 2 accounts # and # 56411? Is the salary of the director of marketing included therein? Any head office personnel included therein?

26 PAGE : 7 Guest Service Supervisor, Administrator Assistant, Account Administrator, General Manager and Customer Service Representative 2 accounts split between interior and exterior. d. Should not all Jean Luc Bernard costs only go to marketing and not to CAM? Error of coding report, represents a remittance in the amount of $139, A/c # Equipment for $23,400 one invoice from Maconnerie Francois Demontigny is for what? Brick work done near sports experts back store entrance and brick work done on the exterior premises in two other locations! Is that for the tenant or the CAM? Repairs of bricks of the shopping mall. Bricks were crumbling in various zones and there was risk that they fall (CAM expense) The description on the invoice indicates the zone for which the repairs were necessary. Copy of invoice has been provided. See annex A/c # roof repairs and maintenance - $8, is this not to be part of the roof depreciation as per the lease? It is a repair. Lease does not provide for depreciation of roof expenses for maintenance and repair.» 4 (L'emphase est dans le texte) [13] Le 22 mai 2009, Le Jean Bleu signifie à Les Rivières une Requête en vue de se conformer à une ordonnance et obtenir des documents additionnels où elle requiert de cette Cour qu'elle ordonne à Les Rivières de lui transmettre l'ensemble des documents qu'elle n'a toujours pas encore reçus et dont Bernstein a dressé la liste qu'elle produit d'ailleurs au soutien de telle requête sous la Pièce R-4. [14] Il est utile de reproduire ici cette liste dans son intégralité : «(..) 1. Head Office Allocation to the Les Rivières Shopping Centre: a. Provide all supporting documentation for the full cost of the items mentioned below, including but not limited to, the actual supplier invoices addressed to Ivanhoe Cambridge's head office. 4 Pièce R-3.

27 PAGE : 8 As well the allocation attributed amongst each of the properties which total the full cost: i. Umbrella Policy; ii. Administration Services of $32, allocation directeurs régionales; iii. Finance Service Fees- $32,911.00; iv. Computer allocation costs of $38,700.00; v. General maintenance services $29,900.00; vi. vii. Telephone and internet services; Allocation Nationale Conference; 2. Salaries and Wages: a. Maintenance and Security Wages: Provide all supporting documentation (that agrees to the total per the General Ledger) for all employees including each pay period (with each T4-Releve 1). As well as a breakdown and the names and functions of each employee physically located at head office and each employee physically located at Les Rivières for each pay period. b. Mall Management Salaries: Provide all supporting documentation (that agrees to the total per the General Ledger) of all employees including each pay period (with each T4-Releve1). As well as a breakdown and the names and functions of each employee pysically located at head office and each employee physically located at Les Rivières for each pay period. 3. Common area revenues received by the Landlord: a. Provide all supporting documentation of the detailed back up calculation of the contribution made by each one of the major tenant's (greater than 15,000 square feet) contributions in 2007 to common area costs (including but not limited to any invoice or statement). Provide as well excerpts of the leases for each of these major tenant's square footage occupied and the tenant's contribution to the common area costs;

28 PAGE : 9 b. Provide all supporting documentation of the listing of the revenues received for mall signage advertising in 2007; c. Provide all supporting documentation of each food court tenants' reimbursement to the Landlord for the food court area in 2007 and all supporting documentation related to the actual costs incurred by the Landlord for this specific area; d. Provide all supporting documentation of line item "direct recoveries" in the amount of $86, Provide all supporting documentation for the media fund including but not limited to the expenses incurred and all the revenues received. 5. Provide all supporting documentation for the promotional fund including but not limited to the expenses incurred and all the revenues received. ( )» 5 (L'emphase est dans le texte) [15] Le 13 juillet 2009, cette Cour prononce l'ordonnance reproduite plus avant dans le cadre du présent jugement 6. [16] Le 20 août 2009, le procureur de Les Rivières fait parvenir au procureur de Le Jean Bleu une lettre où il passe en revue tous et chacun des points mentionnés à la Pièce R-4. [17] Là encore, il est utile de reproduire in extenso la réponse que Les Rivières fournit à Le Jean Bleu à cet égard : «( ) 1.a.i. Les informations relativement à la police d'assurance sont confidentielles étant donné qu'elles réfèrent aux valeurs de l'ensemble des propriétés de Ivanhoé Cambridge. Par ailleurs, nous vous avons fourni avec notre lettre du 25 juin 2009 les informations pertinentes quant à la police d'assurance en réponse à la question 4a). 5 Pièce R-5, en liasse. 6 Voir le paragraphe [2] du présent jugement.

29 PAGE : 10 1.a.ii. Nous vous avons remis cette information avec notre lettre du 25 juin 2009 en réponse à la question 4c). Par ailleurs, aucune facture n'existe puisqu'il s'agit de calculs internes. Quant aux salaires pour chaque direction régionale, les salaires des employés sont confidentiels. 1.a.iii. Notre cliente a répondu à votre demande d'information en réponse à votre question 4d) au soutien de notre lettre du 25 juin Par ailleurs, les salaires des employés sont confidentiels. 1.a.iv. Nous avons répondu à cette question en réponse à la question 4e) au soutien de notre lettre du 25 juin Pour votre information, aucune facture n'est disponible puisque l'allocation provient directement du département informatique de Ivanhoé Cambridge inc. 1.a.v. Notre cliente a déjà fourni cette information en réponse à la question 4f) au soutien de notre lettre du 25 juin a.vi. Notre cliente nous informe que les factures ont déjà été remises à l'expert de votre cliente dans le cadre de son expertise, lequel a pris seulement quelques échantillons. De plus, pour votre information, notre cliente a répondu à la section 4g) au soutien de notre lettre du 25 juin a.vii. Notre cliente nous informe qu'elle a déjà donné ces informations à l'expert de votre cliente dans le cadre de son expertise. Nous sommes informés que votre expert a eu accès aux factures et aux méthodes d'allocation fournies. Par ailleurs, veuillez trouver cijoint la ventilation du coût de la conférence nationale ainsi que des copies de trois chèques pour un total de ,48 $. 2.a. Notre cliente nous informe qu'elle a déjà répondu à cette question à l'item 5b) au soutien de notre lettre du 25 juin Quant aux

30 PAGE : 11 salaires, notre cliente ne donnera pas ces informations au motif qu'ils sont confidentiels. 2.b. Nous avons déjà répondu à cette question à l'item 5c) au soutien de notre lettre du 25 juin Notre cliente nous informe également que votre expert a pris une copie de l'organigramme des employés de la demanderesse lors de son expertise. 3.a. Notre cliente nous informe qu'elle a remis cette information en réponse à l'item 1 au soutien de notre lettre du 25 juin Nous sommes également informés que votre cliente a l'information pertinente aux fins de son expertise. 3.b. Nous sommes informés que votre cliente a déjà l'information en réponse à la question 2a) au soutien de notre lettre du 25 juin c. Nous sommes informés que notre cliente vous a déjà fourni cette information à l'item 2c) au soutien de la nôtre du 25 juin De plus, les dépenses de foire alimentaire sont exclues du calcul des frais d'opération. 3.d. Nous sommes informés que notre cliente a déjà donné l'information dans le cadre de l'expertise de votre cliente et a également remis le détail à l'annexe 4 au soutien de la nôtre du 25 juin Par ailleurs, veuillez trouver ci-joint copie du détail des «recoveries» tel que demandé. 4. Puisqu'il s'agit d'une charge fixe, votre cliente ne devrait pas recevoir de crédit ou d'ajustement de sorte que nous ne voyons pas la pertinence de cette demande.

31 PAGE : Puisqu'il s'agit d'une charge fixe, votre cliente ne devrait pas recevoir de crédit ou d'ajustement de sorte que nous ne voyons pas la pertinence de cette demande. ( )» 7 (Le Tribunal souligne) [18] Étant d'avis que les informations qui lui ont été transmises ne respectent d'aucune façon ni la lettre ni l'esprit de l'ordonnance prononcée par cette Cour le 13 juillet 2009, Le Jean Bleu intente dès lors contre Les Rivières une Requête pour qu'une ordonnance spéciale de comparaître à une accusation d'outrage au Tribunal soit rendue. [19] Le 27 août 2009, cette Cour prononce à l'encontre de Les Rivières une Ordonnance de comparaître à une accusation d'outrage au Tribunal qui lui est signifiée le même jour. [20] Il est à noter qu'à ce jour, le montant de la réclamation de Les Rivières totalise une somme de ,48 $ (années 2007, 2008 et 2009). Par ailleurs, comme le bail qui régissait les parties est venu à échéance et n'a pas été renouvelé, Le Jean Bleu n'est plus locataire dans le Centre commercial. LE DROIT [21] C'est dans l'arrêt Vidéotron Ltée c. Industries Microlec Produits Électroniques Inc. 8 que la Cour suprême reconfirmait en ces termes le caractère exceptionnel du régime de l'outrage au Tribunal : «( ) En somme, le régime spécial de l'outrage en droit québécois procède du principe suivant : l'outrage au Tribunal est strictissimi juris et de nature quasi pénale, étant donné les conséquences possibles.» (Le Tribunal souligne) [22] Un an auparavant, la Cour d'appel prononçait l'arrêt Daigle c. St-Gabriel de Brandon (Corporation municipale de la paroisse de) 9 maintes fois repris par la suite par nos tribunaux. 7 Pièce R-2. 8 [1992] 2 R.C.S EYB

32 PAGE : 13 [23] Après avoir rappelé le contexte particulier de l'outrage au Tribunal et la réserve dont les tribunaux doivent faire preuve sur cette question, monsieur le juge Chevalier, au nom de la Cour, discute ainsi des particularités d'un tel recours : «( ) [13] Est-il nécessaire de rappeler que la procédure d'outrage à laquelle réfère l'article 50 du Code de procédure civile et les sanctions sévères dont l'article 51 rend passible celui qui le commet ne peuvent être utilisées à la légère. L'article 50 n'a pas été conçu pour remplacer les moyens ordinaires d'exécution d'un jugement qui sont prévus dans d'autres parties du Code précité. Comme le souligne mon collègue monsieur le juge Tyndale dans Rivard c. Procureur général du Québec (1984) R.D.J. 571, à la page 576 : Contempt is in a class by itself; it has its own rules. [14] La même réserve a été énoncée dans de nombreux arrêts de nos cours. Le rôle du tribunal est bien résumé dans ces paroles de Lord Russel dans Rex c. Gray Law Reports, 1900, 2 Q.B., page 36, à la page 41 : It is a jurisdiction, however, to be exercised with scrupulous care, to be exercised only where the case is clear and beyond a reasonable doubt.» (Le Tribunal souligne) [24] Abordant par la suite les paramètres devant guider le Tribunal dans le cadre de son analyse de la violation d'une ordonnance, monsieur le juge Chevalier précise ce qui suit : «( ) [15] Lorsqu'il s'agit d'une allégation de non-exécution d'un ordre du tribunal, le juge saisi d'une demande en déclaration d'outrage doit, à mon avis, procéder par étapes. Il lui faut d'abord examiner attentivement les termes du jugement auquel, selon le requérant, l'intimé n'aurait pas obéi. Ces termes impliquent, non seulement le sens des mots utilisés mais aussi l'esprit dans lequel l'ensemble de la décision a été conçu par celui qui l'a rédigée. Si, après examen il s'avère que la phraséologie employée est ambigue [ sic] ou est susceptible d'interprétations multiples, le juge a l'obligation de retenir cet élément d'appréciation lorsqu'il aborde les étapes subséquentes. Le Syndicat des employés de transport Dumont c. Nap Dirmont Limitée (1987) C.A., 532. [16] Il doit ensuite se demander si la preuve révèle que l'intimé n'a pas satisfait à l'ordonnance. Le fardeau d'établir cette preuve de l'actus reus incombe incontestablement au requérant en outrage. S'il ne s'en acquitte pas ou si, après

33 PAGE : 14 étude, un doute sérieux subsiste à ce sujet dans l'esprit du juge, point n'est besoin pour lui de poursuivre l'examen de la question. [17] Le cas échéant où une telle preuve est faite, il y a alors renversement du fardeau de la preuve en ce sens qu'il incombe à l'intimé d'expliquer pourquoi il n'a pas satisfait au jugement. Comme le rappelle monsieur le juge Monet dans Martial c. La Reine (1985) R.D.J. 492-, ce fardeau se limite à celui de la présentation des motifs. En toutes circonstances, le fardeau de persuader le tribunal, au-delà d'un doute raisonnable, et face à l'ensemble de la preuve, que l'outrage a été commis demeure toujours à la charge du requérant. Cet ensemble est constitué 1) des termes du jugement 2) de l'actus reus et 3) des explications qui, selon l'intimé devraient suffire à l'exonérer du délit reproché. [18] Dans le contexte particulier de l'art. 50 C.p.c., la mens rea qui constitue un élément essentiel du comportement de l'intimé peut se manifester de deux façons : ou bien l'attitude du débiteur de l'obligation reconnue par le jugement démontre une intention évidente de ne pas l'exécuter; ou bien il y a donné suite d'une façon qui, en plus d'être insatisfaisante, révèle de sa part une insouciance grossière à en respecter, sinon la lettre, du moins l'esprit dans lequel elle lui a été imposée.» (Le Tribunal souligne) [25] Dans l'arrêt Roques c. Sans 10, la Cour d'appel applique ces principes en réitérant ce qui suit : «( ) «[1] Selon l'état du droit, la procédure à suivre en matière d'outrage au tribunal est la suivante : 1 ère ÉTAPE : le requérant en outrage doit démontrer hors de tout doute raisonnable que l'intimé n'a pas satisfait à l'ordonnance contenue au jugement (actus reus); 2 e ÉTAPE : une fois cette preuve faite, le fardeau de la preuve est renversé et il incombe alors à l'intimé d'expliquer pourquoi il ne s'est pas soumis au jugement. Ce fardeau se limite à la présentation des motifs; 3 e ÉTAPE : cette démonstration faite, le fardeau revient sur les épaules du requérant d'établir hors de tout doute raisonnable la fausseté des motifs invoqués et de convaincre le tribunal que c'est de propos volontaire, délibéré et sans aucune excuse légitime que l'intimé n'a pas satisfait au jugement (mens rea).» 10 J.E (C.A.).

34 PAGE : 15 [26] Dans l'affaire Bouchard c. Société Industrielle de Décolletage et d'outillage (S.I.D.O.) Ltée et autres 11, après révision des enseignements de la Cour d'appel en pareille matière 12, monsieur le juge Dumas de cette Cour souligne que l'ordonnance qui est au coeur d'un recours pour outrage au tribunal doit être analysée en fonction tant de sa lettre que des circonstances l'entourant. Il ajoute par ailleurs ce qui suit : «( ) [21] L'outrage au tribunal est un remède exceptionnel pour faire exécuter les ordonnances des tribunaux. La procédure à suivre est rigoureuse et le fardeau de preuve dépasse la prépondérance des probabilités. Ce recours exceptionnel ne peut être utilisé à toutes les sauces et doit se rattacher étroitement à l'ordonnance rendue.» (Le Tribunal souligne) [27] C'est donc à la lumière de ces enseignements que le Tribunal doit déterminer si Les Rivières a contrevenu à l'ordonnance prononcée par cette Cour le 13 juillet L'ANALYSE PREMIÈRE ÉTAPE : LES TERMES DE L'ORDONNANCE QUI AURAIT ÉTÉ VIOLÉE [28] L'ordonnance est rédigée en ces termes : «Le Tribunal ordonne la production de documents faisant l'objet de la liste R-4, devront être produits d'ici le 20 août 2009 ou un affidavit attestant de leur non-disponibilité devra être produit. ( )» 13 (Le Tribunal souligne) [29] Une ordonnance ne saurait être plus claire : Les Rivières doit produire, dans le délai imparti, les documents énumérés à la liste R-4 ou encore un affidavit attestant de leur non-disponibilité. [30] La liste R-4, qui a été élaborée par Bernstein à la suite de la vérification qu'il a effectuée à la place d'affaires d'ivanhoé, a par ailleurs elle aussi le mérite d'être dénuée de toute ambiguïté en ce qu'elle énonce clairement les cinq (5) catégories de 11 [2009] QCCS Voir notamment Zhang c. Chau, J.E (C.A.). 13 Précité, note 1.

35 PAGE : 16 documents que Les Rivières doit transmettre à Le Jean Bleu aux fins de justifier les dépenses d'opération qu'elle lui réclame. [31] D'ailleurs, tant monsieur le juge Mongeon qui a rendu l'ordonnance dont il est ici question que le procureur de Les Rivières ont bien cerné l'objectif recherché par Le Jean Bleu à l'appui de la requête qu'elle a signifiée à Les Rivières le 22 mai L'échange qui s'est alors tenu entre eux est là pour en témoigner : «( ) La Cour : Frais d'administration, trente-deux mille dollars ( $), allocation, directeur régional. Bon. Ce qu'on veut savoir, c'est quels sont les justificatifs pour le trente-deux mille ( $) et, présumément, comment se fait l'allocation. Bon. Ça, de deux choses l'une. Ou bien vous pouvez répondre par documents ou vous devez répondre par explications. Me François Viau : Tout à fait. La Cour : Ou, sans doute, un mélange des deux, hein. Me François Viau : Voilà. La Cour : Bon. Alors, est-ce que ce ne serait pas logique de procéder en deux (2) étapes? Vous allez regarder la liste, vous allez produire les documents qu'on vous demande, dans la mesure où vous êtes en vous les avez, ces documents-là? Me François Viau : Et on y consent, évidemment, à les produire sans que le Tribunal choisisse si ça doit être remis ou pas. La Cour : Bien, je ne vois pas pourquoi ça ne devrait pas être remis, mais à part de ça

36 PAGE : 17 Me François Viau : Je vous écoute. La Cour : on peut toujours regarder les éléments. Ce sont toutes des dépenses qui font partie de vos frais d'opération. Me François Viau : Tout à fait. La Cour : Si vous réclamez un dollar (1 $) pour des frais d'opérations, soyez prêt à justifier votre dollar, maître.» Me François Viau : Ce n'est pas tout à fait comment ça fonctionne, Votre Seigneurie, dans le domaine des centres d'achat parce que si chaque locataire aurait le droit d'aller à la cenne près, vous avez une idée, le cauchemar administratif que ça représenterait. Mais à tout événement, dans ce dossier-là, on a décidé d'y aller. ( )» 14 (Le Tribunal souligne) [32] Plus loin, l'échange se poursuit en ces termes : La Cour : Vous allez je vais ajourner jusqu'à 2 h 00. Me François Viau : Oui, Votre Seigneurie. La Cour : Vous allez vous asseoir, vous allez regarder cette liste-là, vous allez voir ce sur quoi vous vous entendez ou non. Sinon, je rendrai des ordonnances appropriées. Mais je vais vous dire bien franchement, maître Viau, si un locateur réclame des frais d'administration, quels qu'ils soient, en réclamant les frais d'administration, il s'expose à ce qu'on lui demande des justificatifs. 14 Extrait de la transcription des notes sténographiques de l'audition du 13 juillet 2009, pp. 35, 36 et 37.

37 PAGE : 18 Me François Viau : Tout à fait. La Cour : Ne venez pas me dire que si c'est comme ça, chaque locataire n'a pas le droit d'obtenir les justificatifs, on a un problème. Me François Viau : Ce n'est pas ce que je vous dis, Votre Seigneurie. La Cour : Bien, c'est ce que j'ai compris tout à l'heure, il y a un moment. Me François Viau : Je vous dis tout simplement que le justificatif est vérifié par les vérificateurs et ensuite, les vérificateurs, ils vont remettre ce qu'ils ont regardé et les livres sont ouverts. Mais ça ne veut pas dire que tu as le droit d'aller vérifier des choses qui sont peut-être un peu trop loin dans le cadre d'une expertise. La Cour : Vous pensez? Me François Viau : Honnêtement. La Cour : Réfléchissez-y pendant l'heure du lunch. Me François Viau : D'accord. Me Bernard Lévy-Soussan : Vous avez mes pièces.

38 PAGE : 19 La Cour : Bien, je vous remets tout là. C'est suspendu jusqu'à 2 h 00. Et à 2 h 00, je verrai ce que je fais exactement.» 15 (Le Tribunal souligne) [33] À la reprise de l'audition, alors que monsieur le juge Mongeon s'informe de l'état de la situation, l'échange suivant s'engage entre le Tribunal et les procureurs des parties : «( ) La Cour : Alors, on revient, maître Lévy-Soussan et maître Viau. Quelle est la situation? Me Bernard Lévy-Soussan : ( ) Mon collègue a consulté la liste que je lui ai remise et il me dit qu'il est d'accord pour me remettre tous les documents y mentionnés. ( ) La Cour : Quel est le délai dont vous avez besoin maître Viau? Me François Viau : ( ) 45 jours. La Cour : Ceci étant dit, je vais fixer la date de production des documents. Vous revenez le 16, je vous donne jusqu'au 20 août pour produire les documents qui font l'objet de la liste, à laquelle vous consentez, maître Viau? Me François Viau : J'y consens, tout à fait. 15 Id., pp. 38, 39 et 40.

39 PAGE : 20 La Cour : Parfait. Me François Viau : Dans la mesure du disponible avec la cliente, je ne suis pas le La Cour : Dans la mesure où les documents sont disponibles. Me François Viau : Voilà. La Cour : Pas dans la mesure où la cliente est d'accord. Me François Viau : Non, non. ( )» 16 (Le Tribunal souligne) [34] Ces échanges ne suscitent aucune ambiguïté quant à l'information que Les Rivières doit transmettre à Le Jean Bleu, le délai dont elle dispose pour exécuter l'ordonnance et l'obligation de produire un affidavit si les documents visés ne sont pas disponibles. [35] Les Rivières est aujourd'hui mal venue de plaider le caractère imprécis de certaines demandes dont fait état la liste R-4, alors même que son procureur a eu l'opportunité de consulter la liste et a clairement mentionné au Tribunal son intention d'y donner suite. [36] Dès lors et en raison du fait que l'ordonnance rendue le 13 juillet 2009 n'est susceptible d'aucune interprétation, le Tribunal n'aura pas à moduler son analyse lorsqu'il abordera les étapes subséquentes 17, mais devra plutôt considérer que telle ordonnance est d'une clarté exemplaire. 16 Id., pp. 41, 42, 49 et Précité, note 9.

40 PAGE : 21 DEUXIÈME ÉTAPE : LA PREUVE DE LA VIOLATION DE L'ORDONNANCE (ACTUS REUS) [37] Lors de cette étape, Le Jean Bleu doit démontrer hors de tout doute raisonnable que Les Rivières n'a pas satisfait à l'ordonnance du 13 juillet [38] S'il est vrai que Les Rivières a répondu à Le Jean Bleu dans le délai imparti à telle ordonnance, soit le 20 août 2009, la réponse qu'elle a donnée ne respecte toutefois ni les termes ni l'esprit dans lequel l'ensemble de l'ordonnance a été rendu. Pour s'en convaincre, il suffit de référer au contenu de la lettre que Les Rivières a adressée à Le Jean Bleu le 20 août 2009 et où elle fait notamment état des motifs suivants pour lesquels elle ne livre pas l'ensemble des documents et/ou informations visés : Les informations demandées sont imprécises, non pertinentes ou confidentielles; Aucun document n'est disponible; Elle a déjà transmis à Le Jean Bleu les informations et/ou documents visés dans le cadre de sa lettre du 25 juin 2009; Elle a donné accès à Bernstein, l'expert de Le Jean Bleu, au Grand Livre, et aux montants justificatifs. [39] D'une part, la nature même du Grand Livre ne permet pas, à quiconque remet en question la validité des chiffres y mentionnés, d'effectuer les vérifications pertinentes. Seul l'accès à la «supporting documentation» à la base de chacun d'eux permettra d'effectuer un véritable travail de vérification. [40] Par ailleurs, lors de l'audition du 13 juillet 2009, non seulement le procureur de Les Rivières a clairement consenti à transmettre à Le Jean Bleu l'ensemble des documents et/ou informations répertoriés à la liste R-4, mais le juge Mongeon a également avisé ce dernier que la transmission des documents et/ou informations devait être faite «( ) Dans la mesure où les documents sont disponibles ( ) Pas dans la mesure où la cliente est d'accord. ( )» 18. (Le Tribunal souligne) [41] Or, du contenu même de la lettre que Les Rivières a adressée à Le Jean Bleu le 20 août 2009, force est de constater que la transmission des documents et/ou informations relevait de son entière discrétion. [42] Est-il utile en outre de rappeler qu'aucun affidavit attestant de la non-disponibilité de certains documents n'a été produit. 18 Précité, note 16, p. 50.

41 PAGE : 22 [43] Bref, la preuve révèle hors de tout doute raisonnable que tant la lettre que l'esprit de l'ordonnance du 13 juillet 2009 n'ont pas été respectés, ce que Les Rivières ne peut d'ailleurs nier puisqu'elle a elle-même avisé Le Jean Bleu, dans la lettre qu'elle lui a adressée le 20 août 2009, des raisons pour lesquelles elle ne lui avait pas transmis les documents et/ou informations dont faisait état la liste R-4. TROISIÈME ÉTAPE : LES MOTIFS INVOQUÉS PAR L'INTIMÉ [44] À cette étape, il incombe à Les Rivières d'expliquer les raisons pour lesquelles elle n'a pas respecté l'ordonnance du 13 juillet Ce fardeau se limite à la présentation des motifs. [45] C'est d'ailleurs à un tel exercice que s'est livré le procureur de Le Jean Bleu lors de l'audition de la présente requête lorsqu'il a interrogé madame Linda Froncioni (madame Froncioni), chef régional pour la région de l'est du Canada/Département des finances chez Ivanhoé, sur chacun des items répertoriés à la liste R-4 aux fins de connaître les raisons pour lesquelles Les Rivières n'a pas transmis tous les documents et/ou informations visés ou encore produit un affidavit attestant, si tel était le cas, de leur non-disponibilité. [46] Il convient d'abord de souligner qu'après avoir mentionné que pour certains items répertoriés à la liste R-4, soit il n'existe aucun document, soit les documents ne sont pas disponibles, madame Froncioni n'a fourni aucune explication aux fins de justifier qu'aucun affidavit n'ait été produit par Les Rivières, si ce n'est de dire que cette dernière n'a pas estimé ni nécessaire ni utile de rédiger un tel document. [47] Par ailleurs et sans reprendre de façon exhaustive tous et chacun des points dont fait état la liste R-4, qu'il suffise de mentionner que madame Froncioni a expliqué ainsi le défaut de Les Rivières d'avoir transmis au plus tard le 20 août 2009 tous les documents et/ou informations visés : Les documents et/ou informations demandés sont imprécis, non pertinents, non nécessaires ou confidentiels; Les documents et/ou informations demandés ont déjà été transmis à Le Jean Bleu dans le cadre de la lettre que Les Rivières lui a adressée le 25 juin 2009; Le présent litige ne concernant que Les Rivières, il n'est pas de l'intention de Ivanhoé de transmettre les documents et/ou informations concernant l'ensemble de ses propriétés. [48] Ce sont là pour l'essentiel les réponses fournies par Les Rivières aux fins de justifier le non-respect de l'ordonnance du 13 juillet 2009.

42 PAGE : 23 QUATRIÈME ÉTAPE : LA PREUVE DE LA MENS REA [49] Lors de cette dernière étape, Le Jean Bleu doit démontrer hors de tout doute raisonnable la fausseté des motifs invoqués par Les Rivières et convaincre le Tribunal que c'est de propos volontaire, délibéré et sans aucune excuse légitime que Les Rivières n'a pas satisfait à l'ordonnance du 13 juillet [50] Avant toutefois d'aborder l'analyse de cette quatrième étape, il convient de souligner que lors du témoignage qu'elle a livré, madame Froncioni a expliqué que pour produire la lettre du 20 août 2009, elle a notamment travaillé de concert avec Me Nicolas Rioux, un avocat à l'interne chez Ivanhoé, et Me François Viau, l'avocat qui représente Les Rivières dans le cadre du présent litige. L'absence d'affidavit [51] Ici, Le Jean Bleu a démontré hors de tout doute raisonnable que Les Rivières n'a jamais eu l'intention de produire quelque affidavit que ce soit pour attester de la nondisponibilité de certains documents et/ou informations concernés. [52] Non seulement Les Rivières n'a fourni aucune explication pour justifier l'absence d'un tel document, mais la preuve révèle sans conteste une insouciance grossière de sa part à respecter, quant à cet aspect, les termes de l'ordonnance du 13 juillet [53] Alors que madame Froncioni a reconnu comprendre la nature et la portée d'un tel document, Mes Rioux et Viau, qui l'ont tous deux assistée dans la préparation de la lettre du 20 août 2009, étaient au fait, ou du moins auraient du l'être, tant de la nature que de l'importance d'un tel document, surtout en regard des termes clairs et non équivoques de l'ordonnance du 13 juillet [54] Dès lors et sur ce seul aspect, Les Rivières s'est rendue coupable d'outrage au Tribunal. [55] Mais, il y a plus. La transmission des documents que Les Rivières savait incomplets [56] Même si dans le cadre de sa lettre du 20 août 2009, Les Rivières mentionne avoir déjà répondu à la majorité des demandes de documents et/ou informations visés par la liste R-4, force est de constater que les documents qu'elle a transmis à Le Jean Bleu le 25 juin 2009 ne répondent aucunement à l'objectif que cette dernière recherche depuis déjà plusieurs mois, soit celui de vérifier et valider les données inscrites au Grand Livre. Madame Froncioni a elle-même reconnu une telle lacune.

43 PAGE : 24 [57] Par ailleurs, il est inadmissible de la part de Les Rivières de répondre de la manière dont elle l'a fait le 20 août 2009, alors même que la liste R-4 constitue la pierre angulaire de l'ordonnance qui a été prononcée par cette Cour le 13 juillet 2009, que telle liste a été dûment validée par son procureur et que les réponses données antérieurement, notamment celles du 25 juin 2009, ne satisfaisaient manifestement pas les demandes de Le Jean Bleu. [58] Est-il en outre utile de rappeler qu'avant même l'ordonnance du 13 juillet 2009, il aura fallu, encore là en vain, deux (2) ordonnances de cette Cour, soit celles des 15 et 20 mai 2009, pour que Le Jean Bleu ait la possibilité d'avoir accès aux documents et/ou informations qu'elle sollicitait. [59] Le Tribunal ne saurait mieux dire que monsieur le juge Victor Melançon de cette Cour dans l'affaire Mercier c. Tim Goforth et Québec Inc. 19, alors qu'il discutait en ces termes du comportement du défendeur : «( ) [11] Il apparaît évident de la preuve que le Tribunal a entendue que le défendeur et l'entreprise dont il est l'alter ego principal, vu probablement la querelle qui l'oppose à l'actionnaire minoritaire, n'avait pas l'intention, au point de départ, de fournir beaucoup de documentation. Par la suite, il est exact que matériellement il y a eu accès, ou possibilités d'accès à des documents. Cependant, pour employer une expression un peu populaire «Chercher une aiguille dans un tas de foin» est une entreprise bien vaste et bien difficile. Et il est étonnant que l'on veuille prétendre avoir respecté la lettre et l'esprit d'une ordonnance en procédant comme la défense l'a fait. [12] ( ) Il est évident que l'état d'esprit de la défense était clairement, dès le point de départ de cette guerre juridique, de donner le moins d'accès possible à de la documentation, et que le petit peu qui a été fourni a été arraché feuille à feuille, je dirais. ( ) Mais la vérification à laquelle voulait procéder le demandeur n'a pas été possible à cause de l'absence d'un accès véritable aux documents qu'a eus le comptable des défendeurs. [15] ( ) Donc il y a une intention telle qui émane de l'ensemble de la preuve que je suis satisfait que hors de tout doute on a voulu formellement répondre à l'ordonnance mais qu'en réalité on n'y a pas répondu et ainsi la preuve présentée par le demandeur correspond aux exigences requises pour que le Tribunal constate qu'il y a eu un manquement aux obligations légales découlant de l'ordonnance du juge Bélanger et que la requête pour outrage au Tribunal, les mots sont violents mais la réalité est ce qu'elle est, c'est pour non-respect véritable d'une ordonnance du tribunal est démontrée. ( )» (C.S.MTL), le 9 octobre 2003.

44 PAGE : 25 (Le Tribunal souligne) [60] Là encore, en procédant comme elle l'a fait, Les Rivières s'est rendue coupable d'outrage au Tribunal. Le refus de répondre à certaines demandes de documents et/ou informations aux motifs qu'ils sont imprécis, non pertinents, non nécessaires ou confidentiels. [61] Le comportement de Les Rivières à cet égard démontre sans conteste une volonté flagrante de se soustraire aux termes de l'ordonnance du 13 juillet [62] D'abord, plusieurs des raisons qu'elle invoque ont déjà fait l'objet de discussions entre monsieur le juge Mongeon et son procureur, 20 qui était alors bien au fait de l'esprit dans lequel l'ordonnance dont il est ici question a été rendue. [63] Par ailleurs, non seulement le procureur de Les Rivières a dûment consenti à transmettre tous les documents et/ou informations dont fait état la liste R-4, mais même si tel n'avait pas été le cas, Les Rivières avait tout le loisir d'en appeler de telle ordonnance, ce qu'elle n'a pas fait. Elle devait donc se conformer en tout point à l'ordonnance du 13 juillet 2009, soit transmettre à Le Jean Bleu tous les documents et/ou informations faisant l'objet de la liste R-4 qui, faut-il le rappeler, constitue la pierre angulaire de telle ordonnance. [64] En décidant elle-même de ce qui était imprécis, non pertinent, non nécessaire ou confidentiel, Les Rivières a démontré une intention délibérée de ne pas se conformer à l'ordonnance du 13 juillet 2009, de même qu'une insouciance grossière à ne pas respecter ni la lettre, ni l'esprit dans lequel telle ordonnance lui avait été imposée. [65] Le Tribunal ne saurait ainsi cautionner un tel comportement qui démontre une désinvolture totale à l'égard d'une ordonnance de cette Cour, et ce, alors que Les Rivières avait pourtant dûment été avisée par monsieur le juge Mongeon que la transmission des documents et/ou informations concernés ne pouvait dépendre de son bon vouloir. [66] Or, en procédant comme elle l'a fait, Les Rivières a fait fi de cette mise en garde et décidé de ne transmettre à Le Jean Bleu que les documents et/ou informations qu'elle-même estimait utiles, pertinents et non confidentiels. 20 Précité, notes 14, 15 et 16.

45 PAGE : 26 [67] D'ailleurs, sur la question de la confidentialité, monsieur le juge Mongeon a tenu cet échange avec le procureur de Les Rivières : «( ) Me François Viau : La Cour : Je pense qu'il veut avoir des listes de salaires aussi. Oui. Représentations de Me François Viau : La Cour : On rentre dans des choses qui sont Vous savez, Votre Seigneurie, quant tu fais faire une vérification par évidemment des vérificateurs, c'est évidemment pour se mettre entre les tu ne peux pas divulguer évidemment à une partie demanderesse les salaires des employés, des choses comme ça évidemment. Tu peux le faire au niveau d'un poste général au niveau des salaires, mais si on veut savoir combien qu'il est payé par année, combien qu'il fait de l'heure, et caetera, c'est des choses comme ça évidemment qui vont faire l'objet d'un interrogatoire, pour s'assurer qu'on puisse protéger les droits des gens. Mais, maître, il y a moyen de protéger les droits des gens. Me François Viau : La Cour : Absolument. Assoyez-vous puis notamment là pour ça. Prenez la liste des salaires, puis vous caviardez les adresses ou les noms, parce que ce n'est pas les noms dont on a besoin, c'est la fonction puis la charge, le montant que ça coûte, vu que vous les facturez en vertu de votre clause d'escalation de frais d'opérations, Ça se fait ça. ( )» 21 (Le Tribunal souligne) [68] Dès lors et ce faisant, Les Rivières s'est rendue coupable d'outrage au Tribunal. 21 Précité, note 14, pp. 27, 28 et 29.

46 PAGE : 27 POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : ACCUEILLE la Requête pour outrage au Tribunal intentée par la requérante; DÉCLARE l'intimée, Centre Commercial Les Rivières Ltée, coupable d'outrage au Tribunal; FIXE les représentations sur sentence pro forma, le 15 septembre 2010, en salle 2.08, ou à toute autre salle qui pourra être déterminée ultérieurement; LE TOUT, avec dépens. Me François Viau GOWLING, LAFLEUR, HENDERSON Avocat de l'intimée Me Bernard Lévy-Soussan NAZEM, LÉVY-SOUSSAN, LAUZON, RATELLE Avocat de la requérante Date d audience : 30 novembre 2009 Date du début du délibéré : 10 février 2010 LISE MATTEAU, J.C.S.

47 GPM 10 GP inc. c. Laboratoire Analtech inc QCCQ 5528 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL «Chambre civile» N : DATE : 18 juin 2009 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L HONORABLE CHRISTIAN M. TREMBLAY, j.c.q. GPM 10 GP INC. GPM REAL PROPERTY (10) LTÉE Demandeurs c. LABORATOIRE ANALTECH INC. Défenderesse TRANSCRIPTION DES MOTIFS DU JUGEMENT RENDU SÉANCE TENANTE LE 4 JUIN 2009 [1] Pour les fins du présent jugement, le locateur sera désigné comme étant GPM et le locataire comme étant Analtech. [2] Suite à l'abandon des lieux loués par Analtech, GPM cherche à obtenir le paiement du loyer échu, une indemnité pour les loyers non versés, et ce, jusqu'à la relocation du local commercial, ainsi que le remboursement des honoraires versés au courtier immobilier qui lui a permis de passer un nouveau bail avec un nouveau locataire. Le tout forme un total de ,66 $.

48 PAGE : 2 LES FAITS [3] De l'ensemble de la preuve le Tribunal retient les faits suivants comme étant pertinents à la résolution du présent litige. [4] Les parties sont liées par un bail commercial (P-1) qui a été renouvelé en février 2006 (P-4). Selon la pièce P-4, le bail doit se terminer le 31 mars Le loyer mensuel est alors de 2 172,65 $ pour un local de pieds carrés, soit 10 $ le pied carré plus taxes. [5] Le ou vers le 28 juillet 2007, Analtech quitte les lieux loués sans en aviser au préalable le locateur. Elle s'engage cependant à payer le loyer jusqu'à ce que le local soit sous-loué. [6] En août 2007, GPM entreprend des démarches afin d'aider Analtech à souslouer le local (pièces P-7 a), b) et c)). [7] Jusqu'au 1 er novembre 2007, Analtech paie son loyer. Cependant, à cette date elle fait défaut. [8] Le ou vers le 4 décembre 2007, Analtech transmet une lettre à son locateur (pièce P-5). Par l'entremise de son avocat elle avise GPM qu'elle met fin à ses activités et, par conséquent, qu'elle met fin au bail. Analtech demande à GPM de considérer le bail comme étant résilié à compter du 4 décembre Elle avise GPM qu'elle a l'obligation de minimiser ses dommages et qu'elle doit tenter de relouer le local. [9] À ce moment, il reste encore 16 mois au bail. [10] Dès lors, GPM poursuit ses efforts pour louer le local commercial plutôt que pour le sous-louer: affichage extérieur (pièce P-9), site internet, contact avec divers courtiers immobiliers (pièce P-11), distribution d'une liste mensuelle (pièce P-7 d) et e)), fiche descriptive (pièce P-10). [11] Pendant plusieurs mois, GPM n'a que quelques visites et demandes d'informations par téléphone. [12] En août 2008, GPM change les données. En effet, la fiche descriptive P-10 indique que la suite numéro 10 est maintenant d une superficie de pieds carrés et que le loyer brut est de 13 $ le pied carré plus taxes. [13] En décembre 2008, un nouveau locataire est trouvé grâce à l'intervention du courtier Royal Lepage. Le 16 décembre 2008 le nouveau locataire signe le bail, lequel débute le 1 er janvier 2009 (pièce P-8). [14] En janvier 2009, GPM reçoit une facture de Royal Lepage (pièce P-12) au montant de 5 777,79 $ laquelle est acquittée en février de la même année.

49 PAGE : 3 QUESTIONS EN LITIGE [15] Le présent litige soulève les questions suivantes. [16] À quelle date le bail est-il résilié? [17] Y a-t-il arrérages de loyers? [18] GPM a-t-elle droit à une indemnité pour pertes de loyers futurs pour une période de 12 mois? [19] Analtech est-elle tenue de rembourser les frais du courtier Royal Lepage? ANALYSE ET DISCUSSION La résiliation du bail [20] La clause 8.14 du bail prévoit qu'en cas de défaut du locataire, le locateur peut résilier le bail en avisant le locataire par écrit. Dès lors, le locateur peut relouer le local. [21] La preuve prépondérante démontre que c'est à compter du 4 décembre 2007 que Analtech considère que le bail prend fin. La lettre de Me Cléroux (pièce P-5) est sans équivoque. [22] Suite à la réception de cette lettre, GPM consent à cette demande puisque le locateur effectue alors une démarche pour relouer le local. [23] L'envoi d'une lettre par le locateur pour aviser le locataire que le bail est résilié était totalement inutile puisque c'est Analtech qui a pris l'initiative de solliciter la demande de résiliation, ce à quoi a implicitement consenti GPM. [24] La résiliation du bail est donc consensuelle et elle prend naissance à compter du 4 décembre 2007 comme l'a demandé Analtech. En outre, la clause 8.14 du bail prévoit que le locateur peut considérer le bail résilié de plein droit en cas de défaut du locataire, comme c est effectivement le cas en l espèce. Arrérages de loyer [25] Compte tenu de la réponse apportée à la première question, il est évident que le défaut d'acquitter le loyer de novembre 2007 constitue un arrérages de loyer. [26] La somme due est de 706,78 $ soit 2 172,65 $ pour le loyer, moins le dépôt de 1 466,58 $.

50 PAGE : 4 Indemnité pour perte de loyers futurs [27] GPM réclame douze mois de loyer en se basant sur le texte de la clause 8.14 in fine du bail P-1. [28] Analtech conteste cette réclamation. Elle prétend que le texte de la clause est ambigu, que la clause prévoit deux clauses pénales, que les trois mois de loyer versé en août, septembre et octobre 2007 sont suffisants, que GPM n'a pas cherché à minimiser ses dommages. [29] Il s'agit ici de l'enjeu principal opposant les parties. [30] Rappelons que l'article 1863 C.c.Q. accorde aux parties trois recours en cas d'inexécution des obligations de l'autre partie: l'exécution en nature, la résiliation du bail, si la partie adverse subit un préjudice sérieux, et le recours en dommages-intérêts. [31] En l'espèce, les aspects résiliation du bail et exécution en nature (i.e. la réclamation du loyer impayé) ont déjà été abordées. Reste la réclamation pour dommages-intérêts que GPM présente également comme une perte de loyers futurs en raison de l'inexécution des obligations par Analtech. En effet, la fin prématurée du bail donne droit au locateur à une indemnité de relocation qui correspond à la valeur du manque à gagner véritablement subi par le locateur. [32] Cependant, le locateur doit minimiser ses dommages, conformément au principe énoncé à l'article 1479 C.c.Q., en faisant les démarches voulues pour relouer son local aussi rapidement que possible. Il s'agit là d'une obligation de moyen. [33] Bien entendu, rien n'interdit de prévoir au bail une clause pénale conformément à l'article 1622 C.c.Q. Cela évite d'avoir à prouver le préjudice subi (article 1623 C.c.Q.). [34] Le procureur d'analtech prétend que la clause 8.14 in fine contient deux clauses pénales et qu'il y a confusion. L'effet combiné des deux clauses pénales est abusif et contraire à l'article 1437 C.c.Q. [35] Le Tribunal concède que le texte de la clause 8.14 in fine n est certes pas un modèle de clarté. Cependant, le Tribunal s'inspire des articles 1425 et 1428 C.c.Q. afin d'interpréter la clause en question. [36] Tout d'abord, la partie du texte qui stipule que le locateur peut recouvrir trois mois de loyer suite à la résiliation du bail ou pour un terme plus long si prévu par la loi. [37] Le Tribunal est d'avis qu'il s'agit là d'une véritable clause pénale puisque les parties ont prévu un dommage liquidé à l'avance en cas de terminaison prématurée du bail. Seul le délai de trois mois peut être ici considéré car la loi ne prévoit aucun délai précis. Les termes "all of which shall immediately become due and payable" ne laisse aucun doute sur la commune intention des parties. Il ne s agit nullement d une clause

51 PAGE : 5 visant à protéger des arrérages de loyer en cas de faillite (art. 136 L.F.I.). Le texte de la clause et le texte de la loi ne donnent aucunement ouverture à cette interprétation. [38] Reste l'autre phrase qui débute par "Thereafter". Il ne peut s'agir ici d'une clause pénale, malgré qu'on y ait introduit les mots "as liquidated damages" car les dommages y prévus ne sont pas liquidés à l'avance. Ils dépendent du délai afin de relouer le local. Il n'y a donc aucune pénalité déterminée objectivement. [39] En réalité, il s'agit plutôt de la consécration du droit de demander des dommages-intérêts pour résiliation prématurée du bail. [40] L'article 1622 alinéa 2 C.c.Q. précise que le créancier doit opter entre la clause pénale ou l'exécution en nature de l'obligation. Ici, le Tribunal est d'avis que la réclamation en est une en dommages-intérêts. [41] GPM réclame douze mois de loyer non perçu, soit la période qu'elle a mis à relouer l'immeuble. Est-ce raisonnable? [42] Puisque les parties ont convenu d'une clause pénale prévoyant un dommage liquidé à l'avance équivalent à trois mois de loyer et que le but d'une clause pénale est de calculer à l'avance ce qui est satisfaisant pour compenser les dommages subis. Il serait inconvenant et inconséquent d'envisager que GPM ait droit à des dommagesintérêts supérieurs à trois mois de loyer si elle choisit de ne pas opter pour la clause pénale. La clause pénale peut prévoir une compensation supérieure à ce que le créancier aurait droit lors de l'exercice d'un recours en dommages-intérêts, mais pas l'inverse. [43] Conséquemment, le Tribunal en arrive à la conclusion que GPM a fait des efforts raisonnables pour relouer le local aux mêmes conditions, et ce, à compter de décembre 2007 jusqu à août Soit pendant 8 mois. À compter d'août, GPM a changé les conditions et ces changements ne peuvent être opposés à Analtech puisqu'ils contreviennent à l'obligation de GPM d'agir de bonne foi. [44] Cependant, puisque GPM a estimé qu'une compensation de trois mois de loyer est satisfaisante, en vertu de la clause pénale, le Tribunal réduit donc à trois mois de loyer la perte subie par GPM, soit 6 517,95 $. Frais du courtier Royal Lepage [45] Puisque les frais du courtier ont été encourus après le délai de trois mois ici retenu, GPM n'a pas droit au remboursement des frais du courtier Royal Lepage. [46] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL: [47] ACCUEILLE en partie l'action.

52 PAGE : 6 [48] CONDAMNE la partie défenderesse à payer à la partie demanderesse la somme de 7 224,73 $ avec intérêts au taux légal ainsi que l'indemnité additionnelle prévue à l'article 1619 C.c.Q., à compter de la date de signification de l'action. [49] Le tout avec dépens. Me Natacha Lavoie PÉLOQUIN KATTAN Avocate de la partie demanderesse CHRISTIAN M. TREMBLAY, j.c.q. Me Paul-André Mathieu CORPORATION D'AVOCATS MATHIEU INC. Avocat de la partie défenderesse

53 REJB Texte intégral Cour supérieure (Chambre civile) CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT de Montréal DATE : 8 février 1999 EN PRÉSENCE DE : Marie-France Courville, J.C.S. The Standard Life Assurance Company, personne morale légalement constituée à Edinborough, Scotland, ayant une place d'affaires au 1600, boul. René-Lévesque Ouest, bureau 1710, Montréal (Québec) H3H 1P9 Demanderesse-défenderesse reconventionnelle c. Centre commercial Victoriaville ltée, personne morale légalement constituée, ayant une place d'affaires au 600, boul. de Maisonneuve Ouest, bureau 2600, Montréal (Québec) H3A 3J2 et Canada inc., une personne morale légalement constituée ayant une place d'affaires au 600, boul. de Maisonneuve Ouest, bureau 2600, Montréal (Québec) H3A 3J2 Défenderesses-demanderesses reconventionnelles et Canada inc. (adresse inconnue) et Kyriakos (Charlie) Papoulis (adresse inconnue) Mis en cause-défendeurs reconventionnels et Épiciers Unis Métro-Richelieu, personne morale légalement constituée, ayant une place d'affaires au 11011, Maurice Duplessis, Montréal (Québec) H1C 1V6 et L'officier de la publicité des droits de la circonscription foncière d'arthabaska Mis en cause Courville : 1 Pendant la durée de son prêt hypothécaire, la défenderesse, Centre commercial Victoriaville (Victoriaville), a accordé, en faveur de la compagnie Canada Inc. ( ), une servitude (P-3) prohibant l'installation d'un marché d'alimentation et la vente de certains produits alimentaires dans le centre commercial Carrefour des Bois Francs (Centrecommercial). 2 Le litige porte sur l'opposabilité de cette clause à la créancière hypothécaire, la demanderesse Standard Life, qui a repris l'immeuble en paiement. 3 Quelle est la nature véritable de la clause décrite à la pièce P-3? S'agit-il d'une servitude réelle au sens de l'article 1177 C.c.Q. ou uniquement d'une obligation personnelle? 4 Si l'engagement souscrit à P-3 est une obligation personnelle, seules les parties signataires de l'acte seront liées et, en conséquence, la demanderesse Standard Life, ne sera pas tenue de le respecter. 5 Cependant s'il s'agit d'une servitude réelle, il y aura alors lieu d'examiner les prétentions de la demanderesse qui soutient que l'octroi de cette servitude a eu pour effet de diminuer la valeur du Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 1

54 Centre commercial et, par conséquent, de sa créance hypothécaire. Les Faits 6 De tous les faits mis en preuve lors de l'audition de la cause, le Tribunal retient uniquement ceux qui sont nécessaires pour comprendre le déroulement des événements et qui sont pertinents à l'étude des questions en litige. Il en est de même des documents déposés. 7 Les dates ayant une certaine importance, il convient d'en faire une chronologie novembre: En vertu d'une convention (P-1), Standard Life consent un prêt de $ à la défenderesse Victoriaville, laquelle accorde, en tant que propriétaire enregistré, une hypothèque sur le Centre commercial Ainsi, à l'article 30 de la convention, les parties conviennent qu'advenant défaut du débiteur seul le centre commercial servira à remplir son engagement conformément aux dispositions de l'article 1980 du Code civil du Bas-Canada. Le remboursement du prêt doit être effectué le 1 er décembre Août: Canadian Tire décide de ne plus exploiter le magasin situé dans l'immeuble adjacent au centre commercial, et dont elle est propriétaire, en raison de l'exiguïté des lieux. Elle signifie son intérêt d'ouvrir un nouveau magasin de pieds carrés dans le centre commercial à la condition, entre autres, que les propriétaires de ce dernier se portent acquéreurs de son ancien emplacement janvier: Afin d'acquérir l'immeuble de Canadian Tire, deux des administrateurs du centre commercial créent la compagnie et en finalisent l'achat le 1 er septembre Métro-Richelieu, qui opère un marché d'alimentation dans le centre commercial, n'entend pas rester sur les lieux à la fin de son bail qui expire le 31 janvier Mars: Après d'intenses pourparlers, une entente est conclue entre Métro-Richelieu et , laquelle prévoit l'aménagement d'un magasin Métro Super C sur l'ancien site de Canadian Tire aux frais de Métro-Richelieu, la location dudit emplacement pour une période d'au moins cinq ans et la signature d'une servitude. Puis, tel que convenu, Canadian Tire déménage dans un local du centre commercial devenu vacant mais nouvellement agrandi et réaménagé à ses frais janvier: Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 2

55 L'ouverture du magasin Métro Super C a lieu. Ainsi, Métro-Richelieu déserte le centre commercial où un marché d'alimentation était en opération depuis mai: Centre commercial et créent une servitude, en faveur de l'immeuble où loge Métro Super C, laquelle prohibe l'installation d'un marché d'alimentation et la vente de certains produits alimentaires dans le centre commercial. Ce document (P-3), dûment enregistré le 14 mai 1996, constitue le coeur du présent débat. 1 er décembre: La défenderesse, Centre commercial, fait défaut de rembourser le capital du prêt mars: Les négociations pour renouveler le prêt ayant échoué, la demanderesse signifie un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire conformément à l'article 2757 C.c.Q. (P-2). 6 mai: La défenderesse effectue le délaissement volontaire de l'immeuble par un acte auquel la demanderesse participe (P-4). 7 mai: La demanderesse intente la présente action contre Centre commercial et et met en cause Métro-Richelieu mai: Après plusieurs tentatives infructueuses de louer à IGA ou Sobey's, la demanderesse signe finalement une entente avec Kyriakos Papoulis prévoyant la location d'un emplacement pour exploiter un supermarché d'alimentation dans le centre commercial. 9 octobre: Le Tribunal émet une ordonnance d'injonction interlocutoire interdisant, entre autres, à la demanderesse de louer un des locaux du centre commercial ou d'en permettre l'occupation aux fins d'opérer un marché d'alimentation ou d'y vendre des produits alimentaires. 16. octobre: Une ordonnance de sauvegarde, au même effet que l'injonction interlocutoire, est émise par la Cour pour valoir jusqu'à ce que le jugement final intervienne. Position des Parties 8 La demanderesse soumet les prétentions suivantes, à savoir: 1-La servitude a été consentie en fraude de ses droits, le tout en violation des articles 1631 sqq. C.c.Q. donnant ainsi ouverture à un recours en inopposabilité. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 3

56 2-La création de la servitude a diminué la valeur du bien hypothéqué donnant ainsi ouverture à un recours en nullité. 3-La charge imposée en vertu de la servitude constitue uniquement une obligation personnelle qui ne lui est pas opposable. 9 Ces prétentions ont été endossées par le défendeur reconventionnel Papoulis tant dans ses procédures écrites que lors de la plaidoirie. 10 Les défenderesses, Centre commercial et , soutiennent, au contraire, que la servitude a véritablement eu pour effet de créer une servitude réelle, qu'elle a été consentie dans le cadre normal des affaires sans intention de frauder la créancière hypothécaire et qu'elle n'a pas eu pour effet de diminuer la valeur de lapropriété. La même position a été adoptée par la mise en cause Métro-Richelieu. La Servitude 11 Tel que mentionné précédemment, l'acte intitulé «servitude» (P-3) est intervenu entre et Centre commercial. 12 Dans un premier temps, il décrit la propriété de (Description l), soit l'immeuble portant le numéro civique 601, boul. Jutras Est à Victoriaville et, dans un deuxième temps, la propriété de Centre commercial Victoriaville (Description II), soit l'immeuble portant le numéro civique 475, boul. Jutras Est. 13 Par la suite, il énonce la prohibition dans les termes suivants: THAT the Parties herein do hereby create a Servitude in favour of the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION 1.» against the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION II.», prohibiting a food supermarket or grocery store or the sale of food items (saveas hereinafter provided) and prohibiting the use of any portions of the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION II.» for parking purposes in connection with a food supermarket or grocery store or the sale of food items (save as hereinafter provided). Les Motifs 14 Le travail du juge, dans l'examen du droit créé, est résumé par Baudry & Lacantinerie dans les termes suivants 1 : Il appartiendra au juge d'interpréter l'intention des parties, de se décider d'après les circonstances de fait, d'après la nature particulière du droit concédé, d'après le but et l'objet de la convention, en ayant soin de voir tout d'abord, pour faciliter la solution, si quelqu'une des conditions essentielles àl'existence des servitudes ne fait pas défaut. 15 L'article 1177 C.c.Q. définit la servitude comme étant une charge imposée sur un immeuble, le fonds servant, en faveur d'un autre immeuble, le fonds dominant, et qui appartient à un propriétaire différent. L'ancien article 499 C.c.B.C. la définissait comme une charge imposée sur un héritage pour l'utilité d'un autreappartenant à un propriétaire différent. 1.«Les Biens», Tome 5, 2 e édition p. 799, tel que reproduit dans l'article de Me Robert DÉCARY, «De la validité d'une servitude de non-usage à des fins commerciales dans une zone commerciale» octobre 1977, 63 R. du N. vol. 80, no 3, 70, p. 74. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 4

57 16 Dans un article paru dans la Revue du notariat 2, le notaire Jean-Guy Cardinal a énoncé, de façon concise, les éléments essentiels d'une servitude réelle: 1 o )Il faut qu'il y ait deux fonds de terre. 2 o )Que ces deux héritages appartiennent à deux propriétaires différents. 3 o )Que ces deux héritages soient voisins. 4 o )Que la servitude consiste en un avantage pour l'un des fonds. 5 o )Qu'elle oblige le propriétaire du fonds asservi à souffrir ou à ne pas faire quelque chose. 6 o )Que la servitude soit de sa nature perpétuelle. 17 Il semble plus important dans l'étude du présent dossier de mettre l'emphase sur un des critères énoncés, soit celui de l'avantage qu'un des fonds doit retirer. C'est d'ailleurs la recommandation que formule le notaire Cardinal pour déterminer si une servitude réelle existe: Il faudra dans chaque cas examiner si le fonds retire un avantage de la charge c'est-à-dire si tous les acquéreurs du fonds en profiteront vraiment. (Soulignements ajoutés) 18 Dans un article publié en 1962 dans Meredith Mémorial Lectures on Real Estate Law and Practice 3 M e Samuel Chait insiste, lui aussi, sur l'avantage que le fonds dominant doit percevoir indépendamment de son occupant ou de l'activité qui y est exercée: The test which we should set with regard to the benefit of the dominant land is that the benefit must accrue to the land, regardless of who occupied it, and regardless of what occupation or business is carried on, on the dominant land. (Soulignements ajoutés) 19 En 1977, M e Robert Décary 4 réitère que la servitude profite au fonds dominant et non au propriétaire: Il est de doctrine et de jurisprudence constantes qu'une servitude est établie au profit d'une propriété et non au profit d'un propriétaire, en ce sens que la servitude doit profiter à la propriété quel que soit le propriétaire et quel que soit l'usage quand il n'est pas relié à la natureintrinsèque du fonds qu'en fasse le propriétaire, et qu'autrement il ne s'agit pas d'une servitude au sens du Code mais d'une obligation personnelle qui ne lie pas l'acquéreur subséquent de l'immeuble. (Soulignements ajoutés) 20 Le professeur Lafond expose, dans Droit des biens 5 que «... la servitude (... réelle) existe pour 2.Jean-Guy CARDINAL, «Un cas singulier de servitude réelle» ( ) 57 R. du N. 478, Samuel CHAIT, «Contractual Land use control», 1962, 52, Robert DÉCARY, «De la validité d'une servitude de non-usage à des fins commerciales dans une zone commerciale» octobre 1977, 63 R. du N. vol. 80. no 3, 70 5.LAFOND, P.C. Droit des biens, Montréal, Éditions Thémis, 1991, p. 545, 550 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 5

58 l'utilité ou l'embellissement d'un fonds». 21 Cette caractéristique a été de nouveau soulignée par Madame le juge Rousseau-Houle dans l'arrêt Girard c. Bouchard 6 : Il est essentiel à l'existence d'une servitude réelle que le service qu'elle garantit ne soit imposé ni à une personne ni en faveur d'une personne, mais à un fonds pour l'utilité et l'agrément d'un autre fonds. 22 Ainsi, tous les auteurs soutiennent que la servitude réelle procure à un fonds le droit de jouir de la chose d'autrui ou, pour reprendre les termes du professeur Cumyn: «un droit direct de jouissance de la chose». 23 Madame Cumyn cite, à titre de droits réels de jouissance admis en droit positif, les droits de chasse, de pêche, de coupe de bois auxquels elle ajoute les droits d'extraire une substance minérale ou végétale, de puiser de l'eau, d'exploiter les forces hydrauliques ou une érablière, le droit de passage et le droit d'affichage sur lebâtiment d'autrui. Dans toutes ces hypothèses, souligne-t-elle, l'on trouve un droit de jouissance dans la chose au profit du bénéficiaire de la stipulation Ainsi, la doctrine analysée fait ressortir que la servitude réelle possède les caractéristiques suivantes: elle profite à la propriété et non au propriétaire ou à l'exploitant, et ce, quel qu'en soit l'usage; elle procure un droit direct de jouissance de la chose; elle ne peut être utilisée pour satisfaire un intérêt personnel. 25 Retrouve-t-on ces particularités dans les clauses d'exclusivité, appelées aussi clauses de non-concurrence commerciale, de la nature de celles consentie à P-3? 26 Non, enseignent les auteurs ci-dessus cités. 27 Ainsi, M e Samuel Chait 8 soutient que ces clauses ne procurent aucun avantage au fonds dominant: It benefits the person who occupies and carries on a certain type of activity on the dominant land. Should the owner of the dominant land cease to carry on this particular type of business, or change the nature of this business, the benefit ceases. Should the owner transfer his business to a location other than the dominant land, the benefit again would cease. The fundamental element of benefit to the dominant land is surely not present in such a provision. (Soulignements ajoutés) 28 M e Robert Décary soumet que la clause de non-concurrence constitue une obligation personnelle «... car elle est établie à l'avantage d'un propriétaire et d'un fonds de commerce (lequel est un meuble) plutôt qu'à l'avantage du fonds lui-même» 9. Et il cite 10, à l'appui de son avancé, 6.[1995] R.D.I. 24, 27 (C.A.) 7.CANTIN CUMYN, M. «De l'existence et du régime juridique des droits réels de jouissance innommés: essai sur l'énumération limitative des droits réels» (1986) 46 R.Q.B. 3, 36 8.Op. cit., note 3, 59 9.Op. loc., note 4, 65 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 6

59 Planiol & Ripert: Parce que le véritable bénéficiaire est le titulaire de l'établissement commercial ou industriel et qu'il n'y a pas de rapport de nature entre son objet et l'usage ou l'utilité du fonds lui-même. 29 De même, M e Lafond 11 «conçoit difficilement l'avantage que peut recevoir un fonds d'une semblable convention. Elle sert davantage l'intérêt de ses occupants que le fonds lui-même.» Il conclut qu'il s'agit d'une obligation strictement personnelle. 30 Le professeur Madeleine Cantin Cumyn estime que la clause de non-concurrence ne donne «aucun droit direct de jouissance de la chose sur lequel pourrait se greffer une obligation réelle de ne pas faire concurrence 12». Elle soumet que le bénéficiaire de la stipulation peut s'en prévaloir uniquement comme droit de créance. 31 Ainsi, parce que les clauses de non-concurrence n'apportent aucun droit réel de jouissance dans le fonds servant et qu'elles profitent à l'exploitant du fonds dominant plutôt qu'au fonds lui-même, les auteurs ne leur reconnaissent pas le statut de servitude réelle. 32 Seul le notaire Lamontagne 13 estime que la clause de non-concurrence constitue une servitude réelle lorsque le fonds dominant retire un avantage de la charge. Et, selon lui, l'avantage «consiste à maximaliser (sic) l'exploitation ou le rendement d'un fonds dominant (terrain et bâtiments) qui bénéficiera d'ailleurs d'une plus-value enrègle générale». 33 Cependant M. Lamontagne n'élabore pas sur les conditions d'application d'une telle clause. La servitude survit-elle à un changement d'usage ou d'exploitant? Profitera-t-elle à tous les propriétaires successifs du fonds? Et en quoi une exploitation assortie d'une clause de non-concurrence procure-t-elle un avantage plus grand au fonds dominant qu'uneexploitation identique effectuée sans le bénéfice d'une telle clause? L'auteur ne fournit aucune réponse à ces interrogations. 34 Quel traitement les tribunaux ont-ils, pour leur part, accordé aux clauses de non-concurrence? Il semble important d'examiner toutes les causes où il en a été question. 35 C'est dans l'arrêt Dupuis c. Dufresne 14 que les tribunaux ont eu à se pencher pour la première fois sur ce genre de clause. Le vendeur d'un moulin à scie était propriétaire de deux moulins de chaque côté d'une rivière, l'un faisant farine et l'autre étant à scie. Le juge Tessier, de la Cour d'appel, rappelle les faits comme suit: Ces deux moulins étant voisins l'un de l'autre, Beauregard, pour protéger son moulin à farine, fit une stipulation expresse acceptée par ledit acquéreur Paquet: 1.De ne pouvoir, en aucune manière quelconque, moudre ou faire moudre autres grains sur aucune partie des terrains sus-désignés, autre que de l'avoine pour autres fins que pour en faire de la farine. 10.Loc. cit., note 4, tel que reproduit dans l'article de M e Décary à la page Op. cit., note 5, Op. cit., note 7, Denys-Claude LAMONTAGNE, Biens et propriétés, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1993, p [1883] Q.B. 170 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 7

60 36 La Cour d'appel, avec la dissidence du juge Monk, a jugé qu'il y avait «servitude réelle assujettissant un immeuble envers l'autre, quel qu'en soit le possesseur.» Elle s'est inspirée de deux décisions françaises et d'une citation de Demolombe 15 qui se lit: Ce qu'il faut surtout considérer, c'est si la charge imposée à l'un des héritages, en même temps qu'elle le déprécie, augmente l'utilité de l'autre héritage, en tant qu'héritage d'une façon en quelque sorte intrinsèque et absolue, de manière à faire par exemple, que la maisonsoit habitable, ou le champ lui-même d'une culture plus facile, enfin, l'établissement industriel lui-même d'une exploitation meilleure ou plus facile. 37 Or, comme le note M e Robert Décary, la Cour d'appel n'a pas reproduit toute la citation. Car Demolombe considère que les clauses d'exclusivité à caractère commercial ne constituent pas des servitudes réelles: Il est certain que l'on ne pourrait pas imposer à un fonds avec le caractère et les effets d'une servitude prédiale et perpétuelle, une charge qui n'aurait pour but que l'exercice d'un commerce, d'une industrie ou d'une profession quelconque du concessionnaire C'est pourquoi, après avoir effectué une étude du droit français sur la question, M e Décary soutient 17 :...n'eut été de l'utilisation, hors contexte, par la Cour d'appel en 1883 d'une citation de Demolombe, les clauses de non-usage à des fins commerciales d'un terrain situé dans un secteur commercial auraient été unanimement considérées comme des obligations personnelles et non comme des servitudes. 39 Avant lui, M e Samuel Chait avait formulé un commentaire semblable: While I am aware of two judgements in the Province of Quebec where such a purported servitude, prohibiting the carrying on of a certain type of business, has been held to be valid, I must state that all the facts and all the jurisprudence and commentary on the problem were, in these instances, not submitted to the Courts Dans Segal c. Ross 19 même si l'action visait le remboursement de la commission due à un agent d'immeubles, M. le juge en chef Challies interprète la clause suivante: Which servitude prohibits the use of the property sold for the sale at retail or wholesale of meats, fruits, vegetables or groceries, or for the parking of automobiles in conjunction with (such sale). 41 La compagnie Steinberg, en faveur de qui cette servitude avait été établie antérieurement, est intervenue à l'acte de vente du fonds servant afin de protéger ses droits. 42 S'appuyant sur la décision Dupuis c. Dufresne, M. le juge Challies décide 20 : 15.Supra, note 13, Loc. cit. note 4. tel que reproduit dans l'article de M e Robert Décary, Loc. cit. note 4, Op. cit. note 3, R.L ld., 408 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 8

61 While the question is doubtful, the Court is of opinion that there was, in fact, a servitude created. 43 Toutefois, il ajoute: Even if the so-called servitude for the reasons given in Planiol & Ripert were not a servitude but merely a personal obligation binding upon the parties... the... outcome of this case is not changed. (Soulignements ajoutés) 44 La clause d'exclusivité, qui est l'unique enjeu dans la cause Zigayer c. Ruby Foo's (Montréal) 21, se lit:...in favour of the immoveable properties hereby sold, to the effect that the said lots to 126 inclusive, shall not be used or in any way exploited for the sale to the public of food or beverages, nor shall there beerected or operated thereon any restaurant or refreshment stand. 45 M. le juge Paul Trépanier dit se baser sur les raisons formulées dans Segal c. Ross et décide qu'il s'agit d'une servitude parce qu'elle profite au fonds dominant clairement décrit dans l'acte et qu'elle affecte le fonds servant lui aussi clairement désigné. 46 D'autre part, quatre jugements analysent directement la validité de telles clauses et déterminent qu'il s'agit d'une obligation personnelle. 47 Une clause de non-concurrence contenue dans un contrat de vente immobilier crée une obligation personnelle, dit M. le juge Jules Allard dans La Maison Blanche limitée c. Babin 22. Certes, il n'y a pas d'indication que le terrain vendu est grevé au bénéfice d'un fonds dominant; cependant la clause n'est pas attachée à l'immeuble mais à la personne qui l'exploite poursuit le juge: C'est donc une activité qui est visée, celle de faire commerce dans un champ d'activité où oeuvre déjà la demanderesse. Cela ressemble beaucoup plus à une clause de non-concurrence qu'à un droit réel. 23 (Soulignements ajoutés) 48 Dans Gestion Lepco c. Daniel Nard 24, l'acte d'achat de la requérante contient une clause intitulée «Servitude de non-usage», laquelle prohibe «...l'opération d'une école d'aviation ou de nolisement ou de location d'avions à des particuliers» sur le terrain acquis. Le fonds de la requérante est qualifié de servant et celui del'intimé de dominant. 49 M. le juge Michel Côté souligne que l'auteur d'origine de la clause a voulu restreindre l'activité de ses acheteurs sur l'immeuble vendu pour empêcher que soit fait concurrence, à partir de cet immeuble (servant), au commerce exploité sur l'immeuble voisin (dominant). Et il ajoute: Rien en cela ne permet de voir quel avantage serait ainsi apporté à l'immeuble caractérisé comme dominant. Advenant que l'usage qu'en fait le propriétaire change, rien n'en subsisterait. Cela suffit pour conclure que la clause restrictive intitulée «Servitude de , C.S , R.D.I., Id., [1992] R.D.I. 279C.S.. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 9

62 25.J.E (C.S.). 26.ld., 21. non-usage» aété stipulée à l'avantage commercial de son auteur et non pour apporter quelque avantage réel à l'immeuble de ce dernier (p. 281) (Soulignements ajoutés) 50 Dans la cause Industries Bonneville ltée c. Placements Paul Bernard ltée 25, deux fabricants ont voulu protéger leur entreprise respective en signant des clauses de non-concurrence interdisant la fabrication et la vente de produits du même genre. 51 Toutefois, même si les parties ont donné le nom de servitude à la clause et même si elles ont pris soin de désigner un fonds servant et un fonds dominant, M. le juge André Biron refuse d'y voir une servitude réelle parce que, dit-il 26 :...il n'y a pas de rapport de nature entre l'objet de cette charge et l'utilité du fonds lui-même. 52 Cependant il en reconnaît la validité comme simple clause de non-concurrence. 53 Tout récemment, M. le juge André Denis, dans le cadre d'une requête pour jugement déclaratoire, s'est penché sur la nature et la portée d'une clause contenue dans un contrat de vente et prohibant l'usage de l'immeuble vendu comme salon funéraire Parce que la clause ne sert pas le fonds dominant mais l'intérêt commercial de ses occupants et qu'elle ne possède pas, en conséquence, les caractéristiques essentielles d'une servitude réelle, il conclut qu'il s'agit d'une clause de non-concurrence personnelle aux cocontractants. 55 Les trois autres jugements qui traitent de clauses de non-concurrence ne se prononcent pas sur la nature ou la validité de telles clauses. Conséquemment, ils ne sont d'aucune utilité dans la solution du présent litige. 56 Ainsi, dans la cause Lajeunesse c. Repentigny 28, la Cour provinciale décide qu'en cas de non respect d'une clause restrictive de non-utilisation d'un immeuble à des fins commerciales assortie d'une clause pénale, le Tribunal est lié par le montant de la peine stipulée entre les parties à la convention. 57 Dans une requête pour jugement déclaratoire soumise à la Cour dans Le Magasin Co-op d'asbestos inc. c. Centre commercial d'asbestos inc. 29, deux questions sont posées, dont la première est «Malgré les transferts de propriété, cette servitude d'exclusivité est-elle toujours valable et subsistante?» Or cette question de la requérante n'est pas contestée par le procureur de l'intimée et, en conséquence, non examinée par letribunal. 58 Finalement, dans l'arrêt Weissbourg c. Cité de l'île 30, la Cour d'appel n'analyse pas la validité de la clause d'exclusivité consentie en faveur de Provigo mais fait seulement référence à un passage du jugement de la Cour supérieure qui soulignait que la clause n'avait pas été enregistrée et ne désignait aucun fonds dominant et servant. 27.Léveillé c. Coopérative funéraire d'autry, J.E (C.S.). 28.(1975) C.P [1986] R.D.I. 551C.S.. 30.J.E (C.A.) Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 10

63 59 Mais malgré les jugements contradictoires sur la nature de ces clauses, les juges sont moins divisés qu'il n'y paraît à première vue. 60 L'arrêt Dupuis c. Dufresne 31 a entraîné dans son sillage, mais sans grande conviction, le juge en chef Challies dans Segal c. Ross 32 et, à sa suite, le juge Trépanier dans Zigayer c. Ruby Foo's (Montréal) Toutefois une constante se dégage des jugements plus récents: les clauses de non-concurrence ne constituent pas des servitudes réelles Et cette tendance correspond à l'interprétation formulée par les auteurs. 63 C'est donc à la lumière des enseignements tant des auteurs que des tribunaux qu'il y a lieu de déterminer la nature véritable de la servitude P Pour ce faire, rappelons les principaux éléments de cette convention signée le 8 mai 1996: 1. Désignation d'un fonds servant et d'un fonds dominant: La pièce P-3 mentionne, en effet, que le Centre commercial correspond au fonds servant et que l'immeuble appartenant à et sur lequel est érigé le magasin Métro Super C représente le fonds dominant. 2. Prohibition: La servitude prohibe l'installation d'un marché d'alimentation et la vente de certains produits alimentaires dans le centre commercial 3. Durée: La convention P-3 prévoit que la servitude sera effective jusqu'à: - the date upon which the offer to Lease with Epiciers Unis Metro-Richelieu Inc. (hereinafter called the «Tenant»), dated the Third day of March, Nineteen hundred and ninety-five (1995), affecting the immovable property hereinabove described under the Heading DESCRIPTION I, or any lease executed pursuant thereto and anyrenewals thereof (the said Offer to Lease and any Lease executed pursuant thereto and any renewals thereof, hereinafter individually and collectively referred to as the «Lease»), cease to be in full force and effect - the date upon which the Tenant voluntarily permanently closes the premises leased pursuant to the Lease;or - the date upon which the Tenant changes, from that in effect as at the date of the execution of this Servitude, the principal use of the building forming part of the premises leased pursuant to the Lease (the «BUILDING») in at least sixty percent (60 %) of the BUILDING. 31.Op. cit., note Op. cit., note Op. cit., note La Maison Blanche limitée c. Babin. Op. cit., note 22; Gestion Lepco c. Daniel Nard, Op. cit., note 24 Industries Bonneville ltée c. Placements Paul Bernard ltée, Op. cit., note 25 et Léveillé c. Coopérative funéraire d'autry, Op. cit., note 27. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 11

64 65 Même si, habilement, un fonds servant et un fonds dominant sont clairement désignés, la convention P-3 ne constitue pas une servitude réelle parce qu'elle n'en possède pas les attributs: aucun droit réel de jouissance n'est accordé sur le fonds servant 35. En effet, P-3 ne fait que prohiber la vente de produits alimentaires dans le centre commercial sans que l'immeuble où loge Métro Super C bénéficie d'un des droits réels de jouissance décrits par le professeur Cumyn tel droit de passage, droit d'affichage, etc. C'est donc uniquement une activité qui est visée 36. elle ne peut ni s'imposer, ni profiter à perpétuité aux propriétaires successifs du fonds prétendument dominant à qui elle ne procure aucune protection accrue. 37 Car c'est Métro Richelieu qui détient l'entier contrôle sur la durée de la clause. Ainsi, advenant que Métro Richelieu cesse ses activités sur le site ou transfère son commerce dans un autre lieu, la servitude disparaît. Conséquemment, le propriétaire actuel du fonds et ses successeurs sont totalement à la merci desagissements de l'exploitant Métro Richelieu. elle ne profite pas à la propriété quel que soit l'usage qu'on en fait 38. Au contraire, P-3 prévoit que la servitude cesse si Métro Richelieu modifie l'usage qu'il fait de plus de 60 % de la superficie du local. Il s'agit d'une convention élaborée uniquement en fonction de l'usage que Métro Richelieu fait des lieux loués. Confronté à un problème similaire dans Gestion Lepco c. Nard, l'honorable Michel Côté s'exprime comme suit 39 : Advenant que l'usage qu'en fait le propriétaire change, rien n'en subsisterait. Cela suffit pour conclure que la clause restrictive intitulée «Servitude de non-usage» a été stipulée à l'avantage commercial de son auteur et non pour apporter quelque avantageréel à l'immeuble de ce dernier. Il n'existe pas de commune mesure entre une telle clause et une servitude non oedificandi. (Soulignements ajoutés) M e Chait formule également la même observation 40 : Should the owner of the dominant land cease to carry on this particular type of business, or change the nature of this business, the benefit ceases. Should the owner transfer his business to a location other than the dominant land, the benefit again would cease. The fundamental element of benefit to the dominant land is surely not present in such a provision. (Soulignements ajoutés) elle n'est pas établie à l'avantage du fonds lui-même 41. P-3 est plutôt conçue en faveur d'une personne déterminée et à son seul avantage 35.Op. cit., note 7 36.Précité note Loc. cit. note 2 38.Op. cit., note 3 39.Précité, note 24, Op. cit., note 3, 59 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 12

65 commercial. En effet, seulement Métro Richelieu bénéficie de la prohibition de vendre des produits alimentaires dans le centre commercial en s'assurant ainsi de l'éloignement des concurrents. Est-il nécessaire de rappeler que le but recherché par les parties signataires de la convention, soit l'intérêt commercial de Métro-Richelieu, aurait pu être atteint en utilisant un autre véhicule juridique qui, lui, aurait pu lier les propriétaires successifs du lot? Il n'y a pas de rapport de nature entre son objet et l'usage ou l'utilité du fonds lui-même 42. En effet, comment un fonds peut-il tirer avantage d'une prohibition de vendre des produits alimentaires? 66 Force est de conclure que la servitude créée dans l'acte P-3 est une clause d'exclusivité personnelle aux co-contractants et non une servitude réelle. Elle ne lie que Canada Inc. et Centre commercial Victoriaville Itée et elle n'est pas opposable à Standard Life qui a pris le centre commercial en paiement. 67 Étant donné cette conclusion, il n'y a pas lieu d'analyser les autres prétentions de la demanderesse. Par ces Motifs, Le Tribunal: 68 ACCUEILLE la demande comme suit; 69 DÉCLARE que la convention intervenue entre Centre commercial Victoriaville Ltée et Canada Inc. le 8 mai 1996 et dûment enregistrée le 14 mai 1996 constitue une obligation de nature purement personnelle inopposable à la demanderesse; 70 LE TOUT avec frais contre les défenderesses et la mise en cause Épiciers Unis Métro-Richelieu Inc. étant donné sa contestation. Courville M e Jonathan Robinson, pour The Standard Life Assurance Company et Canada Inc. M e Barry Landy, pour Centre commercial Victoriaville et Canada Inc. M e Sylvain Rigaud, pour Épiciers Unis Métro-Richelieu Inc. M e Peter Kalichman, pour M. Kyriakos (Charlie) Papoulis. Date de mise à jour : 19 décembre 2010 Date de dépôt : 9 mai Op. cit., note 4 et voir aussi: Girard c. Bouchard, précité note 6; op. cit., note 3; op. cit., note 5 et Léveillé c. Coopérative funéraire d'autry, précité note Loc. cit., note 4, tel que reproduit dans l'article de M e Décary à la page 70; voir aussi Industries Bonneville ltée c. Placements Paul Bernard ltée, précité note 25 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 13

66 REJB Texte intégral Cour d'appel CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT de Montréal DATE : 21 mars 2001 EN PRÉSENCE DE : André Forget, J.C.A. Michel Robert, J.C.A. Louis Rochette, J.C.A. Épiciers unis Métro-Richelieu inc. Appelante-mise en cause c. The Standard Life Assurance Company Intimée-demanderesse-défenderesse reconventionnelle et Centre commercial Victoriaville ltée Défenderesse et Canada inc. Défenderesse-demanderesse reconventionnelle et Canada inc. et Kyriakos (Charlie) Papoulis Intimés-défendeurs reconventionnels-mis en cause et Le registraire pour la division d'enregistrement d'arthabaska Mis en cause Per Curiam: 1 LA COUR, statuant sur le pourvoi de l'appelante contre un jugement rendu le 8 février 1999, par l'honorable Marie-France Courville de la Cour supérieure, district de Montréal, qui a accueilli la demande de The Standard Life Assurance Company, déclaré que la convention intervenue entre Centre commercial Victoriaville Ltée et Canada Inc. le 8 mai 1996 constitue une obligation de nature purement personnelle inopposable à la demanderesse et rejeté la demande reconventionnelle de Canada Inc.; 2 Après étude du dossier, audition et délibéré; 3 POUR LES MOTIFS exprimés dans l'opinion ci-annexée du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Robert et Forget; 4 ACCUEILLE l'appel à seules fins; 5 DE DÉCLARER The Standard Life Assurance Company propriétaire depuis le 20 mai 1997 de l'immeuble à l'égard duquel un préavis d'exercice a été initié le 18 mars 1997 et publié le 20 mars 1997; Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 1

67 6 DE DÉCLARER l'acte dit de servitude daté du 8 mai 1996 inopposable à The Standard Life Assurance Company et à ses ayants droits; 7 D'ORDONNER au registraire pour la division d'enregistrement d'arthabaska de faire les entrées appropriées au registre de la publicité des droits, sur les lots affectés par ce jugement. 8 AVEC DÉPENS contre l'appelante. Me Sylvain Rigaud, pour l'appelante Me Jonathan J. Robinson, pour les intimés Opinion du Juge Rochette: 9 L'appelante [Métro] fait appel d'un jugement rendu le 8 février 1999 par la Cour supérieure, district de Montréal, qui a accueilli l'action de l'intimée [Standard Life] et déclaré qu'une convention intervenue entre Centre commercial Victoriaville Ltée [Centre commercial] et Canada Inc. [310] le 8 mai 1996, publiée le 14 mai 1996, que l'on intitule acte de servitude, constitue en réalité une obligation de nature purement personnelle inopposable à Standard Life. Le jugement a également rejeté la demande reconventionnelle de 310 (rectification de jugement, 12 février 1999). 10 Pour l'essentiel, Métro prétend que la convention en cause est bien une servitude, de la nature d'un droit réel. Elle requiert l'émission d'ordonnances pour en assurer le respect. 11 Dans un pourvoi connexe ( ), Centre commercial et 310 recherchent les mêmes conclusions que Métro, les conclusions en injonction étant plus particulièrement soutenues par 310 en vertu de sa demande reconventionnelle. 12 L'énumération de certains faits, sous forme chronologique, permettra de mieux comprendre le litige qui s'est développé entre les parties. Un plan sommaire des lieux complète la chronologie. 1975Centre commercial achète un terrain à Victoriaville et y construit un centre d'achats qu'elle exploitera, le Carrefour des Bois-Francs. Elle revend à Canadian Tire une partie de terrain contiguë à la propriété du centre d'achats. Environ 200 pieds séparent l'extrémité nord du centre d'achats de l'édifice que construit Canadian Tire. Les principaux occupants du centre d'achats sont Steinberg, Woolworth's (Woolco), Zellers et Harts. 1990Réagissant à la construction d'un nouveau centre d'achats à Victoriaville, Centre commercial agrandit ses installations Standard Life prête $ à Centre commercial pour une période de cinq ans se terminant le 1 er décembre Le prêt n'est garanti que par une hypothèque sur la propriété, assortie comme c'est l'usage d'une clause de dation en paiement. Centre commercial refinance des prêts antérieurs et effectue les travaux d'agrandissement projetés Métro acquiert le bail de Steinberg qui limite à son bénéfice la compétition à l'intérieur du centre d'achats. Automne 1993Métro annonce à Centre commercial qu'elle n'a pas l'intention d'exercer l'option de renouvellement stipulée à son bail qui expire le Elle recherche un local plus grand avec un accès direct au stationnement. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 2

68 8.1.94Métro s'entend en principe avec Centre commercial pour relocaliser son magasin dans une partie du local occupé par Woolco et se convertit à la bannière Super C Fermeture du magasin Woolco Centre commercial informe Standard Life de l'entente conclue avec Métro qui doit déménager dans les anciens locaux de Woolco. Centre commercial a l'intention d'accepter la terminaison avant son terme du bail conclu avec Métro et requiert le consentement du prêteur. Aout 1994Canadian Tire fait savoir à Centre commercial que ses locaux sont devenus trop exigus. Octobre 1994Centre commercial informe Métro qu'elle a changé ses plans. Elle louera le local de Woolco à Canadian Tire qui accepte de l'aménager à ses frais. Les discussions entre Métro et Centre commercial sont rompues. Fin Octobre 1994Centre commercial et Métro envisagent de relocaliser les activités de cette dernière sur le terrain qui sera laissé vacant suite au départ de Canadian Tire. Entente de principe. Canadian Tire louera l'ancien local de Woolco et Centre commercial achètera le terrain de Canadian Tire pour $. Centre commercial convient notamment de n'y pas permettre l'installation d'un compétiteur de Canadian Tire Zellers ne renouvelle pas le bail de son local, situé à l'extrémité sud du centre d'achats. Ce local est demeuré vacant depuis Entente entre Métro et 310, le futur propriétaire du terrain de Canadian Tire, à laquelle intervient Centre commercial (D-9). 310 a été créé vers le début de Elle est liée aux propriétaires de Centre commercial. Des directeurs sont les mêmes, les deux entreprises partagent les mêmes locaux. Métro construira un marché d'alimentation Super C sur le terrain de Canadian Tire que lui louera 310. Elle rétrocèdera l'édifice à 310 à la fin du bail. L'offre de location de Métro, acceptée par 310 et Centre Commercial, comporte la clause suivante: 15.The LANDLORD [il s'agit de 310] will cause the following real servitudes («SERVITUDES») to be created and published by August 1, 1995: (...) 15.2by the LANDLORD and CCV [il s'agit de Centre commercial], a food and supermarket restriction as set forth on Schedule C, which will no longer apply if the TENANT [il s'agit de Métro] voluntarily permanently closes the PREMISES or changes the principal use in at least sixty percent (60%) of the BUILDING; L'annexe «C», à laquelle réfère cette clause se lit: Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 3

69 CENTER COMMERCIAL VICTORIAVILLE LTÉE («CCV») hereby covenants that during the initial term and all renewal periods of the TENANT's lease, no other space included in the EXISTING CENTRE, as same may be expanded from time to time, or within any lands adjoining the EXISTING CENTRE, which any person, partnership or any other company in which the directors or shareholders of CCV, or any other company, person or partnership in which the directors of CCV have a direct or indirect interest, or with which CCV is affiliated or associated, either personally or through nominees shall be used or operated for the purposes of a food supermarket or grocery store or for the sale of food items, groceries, meats, produce, baked goods or for parking purposes in connection therewith. Investments by CCV, by directors of CCV or by shareholders of CCV, individually or together in a public company to the extent not exceeding five percent (5%) ot the equity of the company shall not be considered an interest in contravention of this paragraph. In addition, no such space or land shall be used for the purpose of selling food or food products, including without limitation, baked goods, meat, fish, poultry, dairy, produce, fruit, vegetables and/or grocery items for consumption on or off the premises, save that the following exceptions will be permitted: (...) [Je souligne] Printemps 1995Canadian Tire déménage dans les anciens locaux de Woolco Canadian Tire vend, comme convenu, son immeuble à 310 pour un montant de $. Janvier 1996La construction par Métro de son supermarché sur l'ancienne propriété de Canadian Tire est complétée. Elle y débute l'exploitation d'un marché d'alimentation Super C. L'espace laissé libre suite à son départ du centre d'achats demeure inoccupé. Printemps 1996Centre commercial est en défaut de payer les taxes foncières afférentes à sa propriété Conformément à l'offre de location de Métro du 3 mars 1995 acceptée par 310 et Centre commercial, cette dernière consent en faveur de 310 devant notaire un acte de servitude pour un montant de 1$ (P-3). La servitude suivante est créée par 310 et Centre commercial: THAT the Parties herein do hereby create a Servitude in favour of the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION I.» [il s'agit de la propriété de 310] against the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION II.» [il s'agit du centre d'achats propriété de Centre commercial], prohibiting a food supermarket or grocery store or the sale of food items (save as hereinafter provided) and prohibiting the use of any portions of the immoveable property hereinabove described under the Heading «DESCRIPTION II.» for parking purposes in connection with a food supermarket or grocery store or the sale of food items (save as hereinafter provided). Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 4

70 Quant à la durée de la servitude octroyée, l'acte stipule que: THIS servitude shall continue to exist until the earlier of the following dates, namely: the date upon which the Offer to Lease with Epiciers Unis Metro-Richelieu Inc. (hereinafter called the «Tenant»), dated the Third day of March, Nineteen hundred and ninety-five (1995), affecting the immovable property hereinabove described under the Heading DESCRIPTION I, or any lease executed pursuant thereto and any renewals thereof (the said Offer to Lease and any Lease executed pursuant thereto and any renewals thereof, hereinafter individually and collectively referred to as the «Lease»), ceases to be in full force and effect; the date upon which the Tenant voluntarily permanently closes the premises leased pursuant to the Lease; or the date upon which the Tenant changes, from that in effect as at the date of the execution of this Servitude, the principal use of the building forming part of the premises leased pursuant to the Lease (the «BUILDING») in at least sixty percent (60%) of the BUILDING. [Je souligne] L'acte de servitude est inscrit au Bureau de la publicité des droits. Standard Life n'en est pas informée. Automne 1996Centre commercial est en défaut de payer ses taxes scolaires Le prêt consenti à Centre commercial arrive à échéance. Les négociations entreprises pour son renouvellement s'avèrent infructueuses. Standard Life ne peut obtenir de Centre commercial les garanties additionnelles qu'elle requiert Standard Life fait signifier à Centre commercial un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire (a C.C.) (P-2), qui énonce, relativement au droit hypothécaire exercé: Vous êtes sommés de délaisser l'immeuble ci-haut décrit, dans les soixante (60) jours à compter de l'inscription du présent préavis au registre foncier de la circonscription foncière d'arthabaska, afin que la Créancière exerce son droit hypothécaire de prendre l'immeuble en paiement en vertu des articles 2778 et suivants du Code civil du Québec, le tout, sous réserve du droit de la Créancière d'opter pour l'exercice d'un autre droit hypothécaire et de son droit d'exercer ses autres recours disponibles en vertu de la loi. (...) [Je souligne] Standard Life aurait été informée peu après de l'existence de la servitude Centre commercial consent, en faveur de Standard Life, un acte de délaissement volontaire de l'immeuble du centre d'achats (P-4), à des fins d'administration: 4. The Debtor has agreed to voluntarily surrender possession of the said immoveable Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 5

71 property to the Creditor in order that the Creditor may take possession of the property, the whole in accordance with Article 2764 of the Civil Code of Quebec. NOW, THEREFORE, THE PARTIES HERETO HAVE AGREED AS FOLLOWS: Article 1 Surrender The Debtor hereby voluntarily surrenders possession of the property hereinafter described, in accordance with Article 2764 of the Civil Code of Quebec, in favour of the Creditor, hereto present and accepting. (...) All hypothecary recourses available to the Creditor in accordance with the provisions of the Civil Code of Quebec and pursuant to the Deed of Loan are hereby expressly reserved Standard Life initie ses procédures en Cour supérieure Le notaire instrumentant informe Centre commercial du refus du registraire de la division d'enregistrement d'arthabaska d'enregistrer l'acte de prise en paiement volontaire, parce que les droits créés par celui-ci ne seraient qu'administratifs, c'es t-à-dire non sujets à l'enregistrement. Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 6

72 Thomson Reuters Canada Limitée. Tous droits réservés. Page 7

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