Le mémento des contrats complexes de la commande publique

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1 Patricia Grelier Wyckoff Le mémento des contrats complexes de la commande publique La conception-réalisation Le partenariat public-privé (PPP) : BEA, AOT, CP Éditions Eyrolles, 2012 ISBN :

2 TABLE DES MATIÈRES AVANT-PROPOS XIII 1. La conception-réalisation dans les marchés publics Champ d application... 1 Comment définir la conception-réalisation? 1 Quelles différences avec une procédure classique? 2 Quelles sont les conséquences pour les entreprises? 2 Quand recourir à la conceptionréalisation en marchés soumis à la loi MOP? 3 Quels sont «les motifs d ordre technique» qui permettent de justifier le recours à la conception-réalisation? 4 Quelles sont les deux opérations concernées? 4 Le juge contrôle-t-il la réalité des motifs d ordre technique? 5 Qu est-ce que «l engagement contractuel sur un niveau d amélioration de l efficacité énergétique»? 5 Le maître d ouvrage doit-il motiver le recours à la conception-réalisation? 6 Quels textes régissent ces deux cas généraux de recours à la conception-réalisation? 7 Quand peut-on recourir à la conception-réalisation-maintenance en marchés soumis à la loi MOP? 7 Qu est-ce qu un contrat de conception-réalisationmaintenance (CREM)? 8 Quels sont les caractéristiques du contrat de conception-réalisation-maintenance (CREM)? 8 Les établissements publics de santé peuvent-ils recourir à la conception-réalisation? 9 Les organismes HLM peuvent-ils recourir à la conception-réalisation? 9 L État peut-il recourir à la conception-réalisation? 10 Quels sont les domaines où la conception-réalisation est possible pour l État? Rôle des intervenants et avantages de la conception-réalisation En quoi le rôle du maître d ouvrage est-il différent? 12 Pourquoi le programme doit-il être le plus précis possible? 13 Quelles

3 recommandations faire à un maître d ouvrage? 14 En quoi le rôle du maître d œuvre est-il différent? 14 Quelles sont les caractéristiques du groupement titulaire du marché en conceptionréalisation? 15 Quel est le rôle de l architecte dans le groupement titulaire du marché en conception-réalisation? 16 En quoi le rôle de l entreprise est-il différent dans un marché en conceptionréalisation? 16 Quels sont les avantages attendus de la conception-réalisation? 17 Quels sont les inconvénients de la conception-réalisation? Procédures de passation d un marché en conception-réalisation Quand recourir à la procédure adaptée? 18 Quand recourir au dialogue compétitif? 19 Quand recourir à l appel d offres restreint? 19 Quel est la composition du jury dans un appel d offres restreint? 19 Comment sélectionner les candidatures dans un appel d offres restreint? 20 Comment examiner les offres et auditionner les candidats? 20 Que faire en cas de procédure infructueuse? 21 Comment passer un marché de conceptionréalisation-maintenance (CREM)? Textes de référence Conception-réalisation pour les marchés soumis à la loi MOP Conception-réalisation pour les établissements publics de santé Conception-réalisation pour les organismes HLM et les SEM de construction de logements sociaux Conception-réalisation pour l État Partenariat public-privé (PPP) : le bail emphytéotique administratif (BEA) Champ d'application Quel est l intérêt d un BEA? 37 Quelles sont les personnes habilitées à conclure un BEA? 38 Sur quel terrain la collectivité territoriale va-t-elle pouvoir conclure un BEA? 39 Dans quel but un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut-il faire l objet d un BEA? 40 Quel est le régime juridique du BEA? 41 Le BEA est une convention «aller-retour» 43 Comment illustrer cette convention «aller-retour» pour la construction d une gendarmerie? 44 La collectivité territoriale VI

4 est-elle maître d ouvrage dans un BEA? 44 Les marchés passés par le titulaire du BEA sont-ils publics ou privés? 44 Quelles sont les garanties du titulaire du marché de travaux dans un BEA? 45 Quelles sont les garanties des sous-traitants dans un BEA? 46 Quel est le régime financier du BEA? 46 Le BEA est-il éligible au FC TVA? 46 Pour passer un BEA, faut-il faire une évaluation préalable? 47 Comment faire une évaluation préalable? 48 La fixation de la redevance d un BEA est-elle libre? 49 Est-il possible de subventionner le preneur d un BEA? 50 Quelles sont les phases de la conclusion d un BEA? 50 Une collectivité territoriale peut-elle utiliser le BEA pour faire construire une gendarmerie? 50 Quid des subventions pour la construction d une gendarmerie? 52 Les constructions dans un BEA sont exclues du champ d application de la taxe locale d équipement (TLE) Le BEA de l État en vue de la réalisation de logements sociaux L État peut-il faire un BEA en vue de la réalisation de logements sociaux? 53 Sur quel terrain l État peut-il conclure un BEA «logement social»? 53 Quelles conditions doivent remplir les BEA de l État en vue de la réalisation de logements sociaux? Le BEA hospitalier (BEH) et le BEA des SA d HLM Les SA d HLM peuvent-elles faire des baux emphytéotiques? 54 Quelles sont les règles spécifiques d un BEA passé par un établissement public de santé? 55 Quelles sont les personnes habilitées à passer un BEH? 55 Sur quel terrain un EPS peut-il conclure un BEH? 56 Dans quel but un bien appartenant à un EPS peut-il faire l objet d un BEH? 56 Quel est le régime juridique du BEH? 56 Pour passer un BEH, faut-il faire une évaluation préalable? 57 Un programme fonctionnel est-il obligatoire? 57 Le BEH est-il limité dans le temps? 58 Quel est le régime financier du BEH? 58 Le BEH est-il éligible au FC TVA? 58 Un BEH doit-il respecter le SROS? Textes de référence BEA des collectivités territoriales (et de leurs groupements et de leurs établissements publics) BEA de l État : logements sociaux BEA de l État : valorisation du patrimoine immobilier BEA hospitalier : établissements publics de santé BEA des sociétés d HLM...73 VII

5 3. Partenariat public-privé (PPP): les AOT Introduction VIII Qu est-ce qu une AOT? 75 Permet-elle de faire financer des ouvrages publics par une personne privée? Les AOT de l État L État peut-il conclure des AOT? 76 Quel est le régime des AOT des établissements publics de l État? 76 Quel est le régime des AOT de l État? 77 Le droit réel peut-il être cédé? 77 Les ouvrages construits peuvent-ils faire l objet d une hypothèque? 78 Quels sont les droits des créanciers en cas de retrait du titre d occupation? 78 Le recours au crédit-bail est-il possible dans une AOT de l État? Les AOT/LOA sectorielles Qu est-ce qu une AOT/LOA? 80 Le mécanisme de l AOT/LOA estil innovant? 80 Dans quels cas l AOT/LOA connaît-elle une réglementation particulière? 81 Le bail de ces AOT/LOA sectorielles est-il soumis à certaines règles? 81 Y a-t-il des procédures de passation à respecter pour ces AOT/LOA sectorielles? Les AOT des collectivités territoriales Les collectivités territoriales peuvent-elles conclure des AOT? 82 Les établissements publics de collectivités territoriales peuvent-ils faire une AOT? 83 Dans quels cas une collectivité territoriale peut-elle conclure une AOT? 83 Peut-elle conclure une AOT lorsque l occupant exerce une activité privée? 83 Quel est le régime des AOT des collectivités territoriales? 83 Le recours au crédit-bail est-il possible dans une AOT de collectivité territoriale? 84 Le droit réel peut-il être cédé? 84 Les ouvrages construits peuvent-ils faire l objet d une hypothèque? 85 Quels sont les droits des créanciers en cas de retrait du titre d occupation? 85 En quoi l AOT des collectivités territoriales est-elle différente du BEA? 85 En quoi une AOT d une collectivité territoriale est-elle différente d une AOT de l État? Textes de référence AOT de l État AOT/LOA sectorielles AOT des collectivités territoriales... 98

6 3.5.4 AOT des EPS et des SA d HLM AOT des établissements publics d enseignement supérieur Partenariat public-privé (PPP) : le contrat de partenariat (CP) Champ d application Qu est-ce qu un contrat de partenariat? 103 Quelle est la mission globale confiée au partenaire privé? 104 Par qui est rémunéré le titulaire du CP? 104 Quelles sont les composantes de la rémunération d un contrat de partenariat? 105 Quelles sont les caractéristiques de la rémunération d un CP? 105 Quelles sont les recettes de valorisation que le partenaire privé peut percevoir? 106 Dans un CP, la personne publique conserve-t-elle la mission de service public? 107 Qui est maître d ouvrage dans un contrat de partenariat? 107 Quels sont les avantages attendus d un CP? 108 Quelles sont les mauvaises raisons pour la personne publique de faire un CP? 109 Comment faire une évaluation préalable? 110 Quel est le contenu des trois parties de l évaluation préalable? 110 Comment justifier de la complexité d un projet? 111 Comment justifier de l urgence? 112 Comment justifier de l efficience du projet? 112 Que faire valoir dans le bilan coûts-avantages? 112 Que comprend la partie économique et financière de l évaluation préalable? 113 Comment recenser et répartir les risques? 113 Qui va déposer une offre de candidature au CP? 114 Quid de l avis d appel public à la concurrence (AAPC)? 115 Quel est le contenu du dossier à remettre aux candidats sélectionnés (DCE)? 116 Quelles sont les procédures de passation d un contrat de partenariat? 116 Comment se déroule la procédure de dialogue compétitif? 117 Comment attribuer le contrat à «l offre économiquement la plus avantageuse»? 119 Quelles clauses doivent obligatoirement figurer dans un CP? 119 Quelle est la place accordée aux PME par le contrat de partenariat? 121 Quelle garantie fournir aux PME auxquelles il est fait appel pour l exécution du CP? 122 Que doit communiquer le titulaire du contrat pour que l accès des PME soit effectif? 122 Les marchés passés par le titulaire du CP sontils publics ou privés? 123 Une entité privée peut-elle susciter un contrat de partenariat? 123 La personne publique peut-elle assurer elle-même la conception de l ouvrage? 124 Comment protéger le maître d œuvre si la conception est confiée au titulaire du CP? 124 Quels terrains peuvent être mis à la disposition du IX

7 partenaire privé? 125 Le CP est-il éligible aux subventions? 125 Comment achever la procédure? 125 Quelles sont les conditions d indemnisation des candidats évincés? 126 Quels sont les recours qui peuvent être engagés contre un CP? Volet financier Quels sont les principaux postes à financer en période de construction? 127 Quels sont les besoins de financement en période d exploitation? 127 Quelles sont les principales ressources venant couvrir le besoin de financement? 128 Quelle est la durée du financement? 129 Quels sont les avantages du financement par crédit-bail immobilier? 130 Qu est-ce qu un montage avec recours au crédit-bail immobilier? 130 Pourquoi signer une convention avec le crédit-bailleur? 130 Quels sont les contraintes du financement par crédit-bail immobilier? 131 Qu est-ce qu un montage en financement direct ou «corporate»? 131 Qu est-ce qu un montage en «financement de projet»? 132 Qu est-ce qu une cession de créance Dailly? 133 Quels sont les effets d une acceptation de cession de créance? 134 Y a-t-il un formalisme spécifique pour l acceptation de la cession de créance? 135 À quel moment mettre en place l acceptation de la cession de créance? Textes de référence Contrat de partenariat de l État : dispositions législatives Contrat de partenariat de l État : dispositions réglementaires Contrat de partenariat des collectivités territoriales (et de leurs établissements publics) : dispositions législatives Contrat de partenariat des collectivités territoriales : disposisitions réglementaires Contrat de partenariat des EPS Contrat de partenariat des sociétés d HLM Contrat de partenariat des maîtres d ouvrage soumis à l ordonnance du 6 juin Guide méthodologique de la MAPPP Contrat de partenariat : clausier-type X

8 5. Contentieux de la passation d un contrat administratif Référé précontractuel dans les contrats administratifs Quel est l objet du référé précontractuel? 179 Quels sont les contrats concernés? 180 À quel moment exercer un référé précontractuel? 180 Qui est recevable à faire un référé précontractuel? 180 Comment s apprécie le manquement? 181 Quels manquements invoqués en référé précontractuel? 181 Faut-il notifier le référé précontractuel au pouvoir adjudicateur? 181 Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel? 182 Dans quel délai le juge du référé précontractuel statue-t-il? 182 Peut-on exercer à la fois un référé précontractuel et un référé contractuel? 182 Quelle est la voie de recours ouverte contre l ordonnance rendue par le juge? 183 Quels sont les textes qui régissent le référé précontractuel? Référé contractuel dans les contrats administratifs Quel est l objet du référé contractuel? 183 Quels sont les contrats concernés? 184 À quel moment exercer un référé contractuel? 184 Qui est recevable à faire un référé contractuel? 184 Peut-on exercer à la fois un référé précontractuel et un référé contractuel? 185 Quels sont les manquements qui peuvent être invoqués en référé contractuel? 185 Quels sont les pouvoirs du juge du référé contractuel? 186 Le juge du référé contractuel a-t-il parfois l obligation d annuler le contrat? 186 Le juge du référé contractuel peut-il déroger à l obligation d annuler le contrat? 187 Quelle est la voie de recours ouverte contre l ordonnance rendue par le juge? 187 Quels sont les textes qui régissent le référé contractuel? Recours en contestation de la validité du contrat (arrêt «Tropic Travaux») Quel est l objet du recours «Tropic Travaux»? 188 Qui est concerné? 188 Le requérant doit-il justifier d un manquement susceptible de le léser? 188 Quels sont les délais pour agir? 189 La présentation de conclusions indemnitaires est-elle enfermée dans un délai de deux mois? 189 Peut-on ne demander que le versement de dommages et intérêts? 189 Comment calculer l indemnisation du candidat irrégulièrement évincé? 190 Quels XI

9 sont les pouvoirs du juge? 190 Dans quels cas le juge ira-t-il jusqu à l annulation du marché? Textes de référence Référé précontractuel Référé contractuel Contrats privés de la commande publique : tribunaux compétents pour non-respect des obligations de publicité XII