ACTUALITE JURISPRUDENCE ET DOCTRINE - AJD-

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1 N MARCHES n 30 En ligne sur le site / extranet le 28 octobre 2008 ISSN L essentiel La présente AJD commente : ACTUALITE JURISPRUDENCE ET DOCTRINE - AJD- des décisions de justice concernant : les marchés publics : la mention des niveaux de capacité dans les avis d appel public à la concurrence le marché à bons de commande assimilable à un accord-cadre en droit communautaire la cession de créance le contenu de la candidature et de l offre l étendue des pouvoirs du juge des référés précontractuels la signature d un marché en cas de référé précontractuel la prolongation du délai de remise des offres. le délit de favoritisme appliqué à un marché passé avec une SEM les groupements solidaires et la responsabilité des constructeurs les dispositions applicables : à la dématérialisation des factures à compter de 2012 au nouveau vocabulaire commun (CPV) pour les marchés publics la position de l administration sur : l accès des entreprises en redressement judiciaire aux marchés publics une réponse ministérielle sur : les supports de publicité des marchés publics. Contacts : Sabine AYRAUD Mail : ayrauds@fntp.fr Tél. : Valérie BAILLAT - Mail : baillatv@fntp.fr - Tél. :

2 1) La mention des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières n est pas obligatoire L article 45-I du code des marchés publics dispose : «Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l avis d appel public à la concurrence ou, en l absence d un tel avis, dans les documents de la consultation». Après plusieurs décisions contradictoires de tribunaux administratifs portant sur l obligation ou non de mentionner ces niveaux minimaux, le Conseil d Etat vient de trancher : le maître d ouvrage n est pas tenu de les mentionner dans l avis d appel public ou dans le RC (selon les cas). L article 52-I dispose : «Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l article 43 ou qui, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché. Les candidatures qui n ont pas été écartées en application des dispositions de l alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l avis d appel public à la concurrence, ou, s il s agit d une procédure dispensée de l envoi d un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. L absence de références relatives à l exécution de marchés de même nature ne peut justifier l élimination d un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats». Le Conseil d Etat fait ainsi primer l article 52 sur l article 45 en estimant que «si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public ( ), le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats». Le Conseil d Etat adopte ainsi un raisonnement identique à celui appliqué pour l article 52 aux entreprises ne disposant pas de références : «L absence de références relatives à l exécution de marchés de même nature ne peut justifier l élimination d un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats». A NOTER Compte tenu de cette jurisprudence, la Direction des Affaires Juridiques du Ministère des Finances a annoncé que le code des marchés publics serait prochainement modifié sur ce point. (Conseil d Etat - 8 août 2008 Région de Bourgogne n ). 2

3 2) Le marché à bons de commande doit être considéré comme un accord-cadre au sens du droit communautaire La directive 2004/18 du 31 mars 2004 définit un accord-cadre comme «un accord conclu entre un et ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées». Une fiche explicative de la Commission européenne (juillet 2005) est venue préciser les différents types d accords-cadres. Ceux «qui fixent tous les termes (les contrats-cadres) sont des instruments juridiques par lesquels les stipulations contractuelles applicables aux commandes (éventuelles) fondées sur ce type d accord cadre sont fixées de manière contraignante pour les parties à l accord en d autres termes, l utilisation (éventuelle) d accord-cadre ne nécessite pas la conclusion de nouveaux accords entre les parties par exemple par des négociations, de nouvelles offres etc..». Compte tenu de ces éléments, le Conseil d Etat a considéré qu un marché à bons de commande tel que défini par l article 77 du code des marchés publics 2006 est assimilable à un accord-cadre au sens du droit communautaire. En effet, ce type de marché fixe de manière contraignante toutes les conditions des commandes à venir sans conclusion de nouveaux accords. On peut en conclure que le code des marchés publics prévoit deux types d accord-cadre : - celui qui doit donner lieu à un ou plusieurs marchés subséquents - celui pour lequel la passation de marché subséquent devient inutile et qui donc être analysé comme un marché à bons de commande. Cette distinction a un impact direct pour le maître d ouvrage qui devra, en matière de publicité, compléter la rubrique «II.1.4) Informations sur l accord-cadre» dans l avis d appel public à la concurrence. (Conseil d Etat 8 août Commune de Nanterre n ) 3) Le paiement d une créance cédée nécessite la production de l exemplaire unique du marché A l occasion de l exécution d un marché public, une entreprise avait cédé sa créance selon la loi «Dailly». Lorsque la banque notifia la cession, la paierie refusa de payer au motif que la banque n avait pas produit «l exemplaire unique du marché». La banque saisit alors le Tribunal Administratif pour faire établir ses droits, puis la Cour Administrative d Appel et enfin le Conseil d Etat. Ce dernier considère que le paiement d une créance cédée à l occasion de l exécution d un marché public est conditionné à la fourniture de l exemplaire unique. Et ce, même si le montant du marché est inférieur au seuil des procédures formalisées. Bien que ce marché ait été conclu sous l empire d un code antérieur à celui de 2006, le principe semble applicable dans les mêmes termes aux marchés passés selon la procédure adaptée (MAPA) prévue par le code de (Conseil d Etat 15 février 2008 Société anonyme Fortis Banque France n ). 3

4 4) Une candidature ne peut être rejetée au motif qu elle contient des éléments relevant de l offre Une entreprise a vu sa candidature rejetée d un appel d offres ouvert au motif qu elle avait joint, dans sa première enveloppe, un document technique complémentaire relevant de la seconde enveloppe. Un référé précontractuel ayant été engagé sur cette base, le Conseil d Etat considère que : - l article 44 du code des marchés publics fixe précisément la liste des pièces qui peuvent être demandées au stade de la candidature (1 ère enveloppe) - l article 52 du code précise les modalités de traitement des dossiers de candidature. En conséquence, le code fixant précisément et limitativement les motifs de rejet des candidatures, il n y a pas lieu d évincer une entreprise qui aurait joint un élément relevant de la seconde enveloppe. (Conseil d Etat 8 août Ville de Marseille n ). 5) L étendue des pouvoirs du juge des référés précontractuels Un candidat ayant été évincé d un marché public demanda au juge des référés d annuler la procédure au motif, notamment, que le marché indiquait à tort être couvert par l AMP (Accord sur les Marchés Publics). Le Conseil d Etat rejette la demande d annulation. Il estime que le juge du référé précontractuel doit rechercher : - «si l entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent», - «sont susceptibles de l avoir lésée ou risquent de la léser», - «fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente». Dans cette affaire, la référence erronée à l AMP n était pas de nature à léser ou à risquer de léser l entreprise. Selon cette jurisprudence, il appartient au juge des référés précontractuels d apprécier, au cas par cas, les conséquences des manquements invoqués par et pour le requérant. (Conseil d Etat 3 octobre 2008 SMIRGEOMES n ). 6) La signature d un marché dans un délai de 10 jours à compter du rejet des offres ne le rend pas inexistante L article 80 du code des marchés publics impose au maître d ouvrage le respect d un délai de 10 jours minimum entre la notification du rejet des offres et la signature du marché. Une entreprise évincée saisit le juge des référés précontractuels au motif que le maître d ouvrage n avait pas respecté cet article en signant un marché avant l expiration de ce délai. Le Conseil d Etat décide que : - d une part la signature du marché avant l expiration du délai ne la rend pas «inexistante» - d autre part, l intervention de la signature avant la saisine du juge, rend irrecevable la demande de référé précontractuel. (Conseil d Etat 17 octobre 2007 Société Physical Networks Software n ). 4

5 7) La modification substantielle d un lot peut entraîner une nouvelle date de remise des offres Une ville avait lancé un appel d offres ouvert comportant différents lots. Elle modifia ensuite par avis rectificatif le contenu d un lot afin de rectifier une erreur matérielle, sans pour autant allonger le délai de remise des offres. Saisie par une entreprise pour non respect de la publicité, le juge du référé précontractuel puis le Conseil d Etat condamnent la ville. En effet celle-ci aurait dû, compte tenu de la modification substantielle apportée à l objet initial du marché (le lot) : - non seulement publier un avis rectificatif d appel public à la concurrence, - mais surtout respecter un nouveau délai de réception des offres conforme à celui imposé par le code et égal au délai initialement prévu. En ne reportant pas la date limite de dépôt des offres, le maître d ouvrage pouvait avoir dissuadé certaines entreprises de répondre puisqu elles ne disposaient pas du délai utile pour déposer une offre. (Conseil d Etat - 13 juin Ville de Paris n ). 8) Le délit de favoritisme appliqué à un marché passé avec une SEM L article L du code pénal sanctionne le fait pour des personnes dépositaires de l autorité publique ou investies d un mandat électif public de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux principes de liberté d accès et d égalité des candidats dans les marchés publics. La Cour de cassation a été saisie d une affaire dans laquelle une commune avait passé un marché sans mise en concurrence avec une société d économie mixte (SEM), pour la création et la réalisation d un bulletin municipal. L adjoint au maire signataire des marchés litigieux a été condamné du chef de favoritisme, le maire de la commune pour complicité et le dirigeant de la SEM pour recel. Pour la Cour de cassation, la SEM attributaire du marché demeure «une société de droit privé, dirigée par ses propres organes, même en cas de participation minoritaire d une personne privée dans son capital et ne pouvait dès lors être considérée comme soumise de la part de la commune à un contrôle comparable à celui qu elle exerce sur ses propres services». Le fait que la commune détienne la majorité du capital n est pas suffisant pour transformer cette société en une entreprise contrôlée par la collectivité territoriale. La procédure d appel d offres ne pouvait donc être écartée. Enfin, l élément intentionnel était réalisé car «les faits ont été commis en connaissance de cause par les élus qui, en raison de leur expérience et de leur ancienneté dans leurs fonctions et dont l attention avait été appelée dès 1999 par la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sur la nécessité d une mise en concurrence, ne pouvaient ignorer l illégalité de la procédure litigieuse». (Cass. Crim. 25 juin 2008, Pourvoi n ). 5

6 9) La responsabilité des membres d un groupement solidaire peut être limitée si une convention, à laquelle le maître d ouvrage est partie, fixe leur part respective dans l exécution des travaux RESPONSABILITE DES CONSTRUCTEURS Le Conseil d Etat a rappelé, dans un arrêt en date du 11 juillet 2008, que les entreprises membres d un groupement solidaire s engagent solidairement, non seulement à exécuter les travaux mais encore à réparer les malfaçons pendant 10 ans à compter de la réception des travaux. Le fait pour une entreprise d invoquer sa non participation à la construction des lots où ont été relevés certains désordres n est pas, dans cette hypothèse, une cause d exonération de responsabilité. Il en va différemment «si une convention, à laquelle le maître d ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l exécution des travaux». Dans cette affaire, l acte d engagement signé par les entreprises, membres du groupement et le maître de l ouvrage avait fixé les limites d intervention des deux constructeurs. De fait, la société, dont l intervention était limitée aux travaux de fondations et de superstructures, devait être mise hors de cause s agissant de désordres concernant le système de chauffage solaire dont la réalisation était réservée à l autre entreprise membre du groupement. (CE, 11 juillet 2008, n , Société NORPAC). 10) L Etat et les collectivités territoriales pourront accepter les factures dématérialisées de leurs fournisseurs à compter de 2012 La Loi de Modernisation de l Economie (LME) n du 4 août 2008 accélère le processus de dématérialisation au sein de la commande publique. Ainsi, à compter du 1 er janvier 2012, l Etat et les collectivités territoriales qui le souhaitent pourront accepter les factures dématérialisées de leurs fournisseurs. Un décret déterminera les modalités d application de cette disposition. ARTICLE 25 DE LA LOI LME 11) Le nouveau vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) en vigueur le 15 septembre 2008 Un règlement communautaire du 28 novembre 2007 a établi un nouveau vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV). Ce vocabulaire commun, destiné aux acheteurs publics, a pour but de mettre en place une classification unique des marchés publics au niveau européen. Il unifie les références utilisées par les maîtres d ouvrage pour la description de l objet de leur marché. Le nouveau CPV est entré en vigueur le 15 septembre. Règlement communautaire n 213/2008 du 28 novembre 2007 (JOUE L 74 du 15 mars 2008, page 1). Pour plus d informations, vous pouvez également consulter le site de la FNTP dans la partie extranet puis «Europe». 6

7 12) L accès des entreprises en redressement judiciaire aux marchés publics est encadré Par lettre circulaire ACOSS du 29 avril 2008, la direction de la Sécurité Sociale demande aux organismes de recouvrement de reconsidérer l accès aux marchés publics des entreprises en redressement judiciaire. Désormais, deux situations doivent être distinguées : - l entreprise est en cours de période d observation : elle est alors considérée en état de cessation de paiement et ne peut pas obtenir d attestation de régularité fiscale et sociale - l entreprise bénéficie d un plan de redressement : «à compter de l adoption du plan de continuation de l entreprise par le tribunal» : elle peut obtenir cette attestation. Cette attestation sera délivrée : - si le plan est respecté au 31 décembre de l année précédant l envoi de l avis d appel public à la concurrence - ou à la date d envoi de l avis d appel public à la concurrence. (Lettre circulaire ACOSS n du 24 juin 2008). 13) Le choix des supports de publicité des marchés Interrogé par un Sénateur concernant les supports de publicité des marchés publics visés à l article 40 du code des marchés publics 2006, le Ministre de l Economie apporte les précisions suivantes : pour les marchés de travaux compris entre euros (HT) et euros (HT), le pouvoir adjudicateur doit publier un avis d'appel public à la concurrence, soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL), un arrêté préfectoral fixe chaque année la liste des journaux susceptibles de recevoir les annonces légales dans un département, le BOAMP est considéré comme une publication habilitée à recevoir des annonces légales. Quel sont les critères de choix d un maître d ouvrage pour choisir une publication? il n en existe pas, il peut choisir un journal d'annonces légales à diffusion nationale ou régionale, le support de publication devra être approprié «en fonction de l'objet du marché, de son montant, de sa complexité et du degré de concurrence entre les opérateurs économiques concernés». Dans tous les cas, l objectif est de s'assurer que «la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat en permettant une mise en concurrence effective». (Réponse ministérielle - Question n JO Sénat du 7 août 2008). 7