ACTIVITES COMMERCIALES EXERCEES EN COUPLE : PROPOSITIONS POUR L AMELIORATION DU STATUT DES CONJOINTS (ET ASSIMILES)

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1 ACTIVITES COMMERCIALES EXERCEES EN COUPLE : PROPOSITIONS POUR L AMELIORATION DU STATUT DES CONJOINTS (ET ASSIMILES) Rapport présenté par Madame Michèle RAPICAULT au nom des Commissions du travail et des questions sociales, juridique et fiscale et adopté à l Assemblée générale du 15 mai 2003

2 2 Prise de position La situation socio-professionnelle des conjoints contribuant à l activité du chef d entreprise commerciale présente d importantes lacunes auxquelles la CCIP propose qu il soit remédié. Elle formule, à cet effet, six propositions tendant à améliorer sur le plan fiscal le statut de conjoint salarié, à conforter le statut juridique de conjoint collaborateur, à l étendre aux couples non mariés (partenaires d un PACS ou concubins) et à garantir au conjoint collaborateur une protection sociale personnelle en matière de retraite. Proposition n 1 : Harmoniser le statut de conjoint collaborateur de commerçant et de conjoint collaborateur d associé unique d EURL en généralisant le mécanisme du mandat de gestion et en conditionnant l attribution du statut à une inscription au RCS. Proposition n 2 : Prévoir la possibilité de remplacer le conjoint du chef d une entreprise agricole par l embauche d un salarié en CDD pour toutes les hypothèses d absence du conjoint collaborant à l entreprise familiale et, ce, quelle que soit sa nature juridique. Proposition n 3 : Rendre obligatoire le choix de l un des trois statuts définis par la loi du 10 juillet 1982 dès lors que le conjoint du chef d entreprise collabore effectivement à l activité de l entreprise familiale. Proposition n 4 : Élargir la déductibilité totale des salaires versés aux conjoints salariés, quel que soit le régime matrimonial, dans le cadre d une entreprise soumise à l impôt sur le revenu. Proposition n 5 : Inclure, dans le champ des dispositions relatives au surendettement des ménages, les dettes de nature professionnelle que le conjoint du chef d entreprise est tenu d acquitter.

3 3 Proposition n 6 : Etendre le bénéfice de la loi du 10 juillet 1982 aux couples pacsés et aux concubins. En conséquence : Réviser l article du Code civil en vue de supprimer la présomption irréfragable d indivision affectant les biens acquis au cours du PACS, en obligeant les partenaires dûment renseignés à élaborer, lors de la conclusion du pacte, le régime juridique des biens futurs ; Etendre la présomption de mandat de gestion du statut de conjoint collaborateur au concubin ou au pacsé inscrit au RCS ; Préciser et élargir le champ d application de l attribution préférentielle et de la créance de salaire différé en : 1. Incluant expressément les actions conférant le contrôle d une société dans le champ d application de l attribution préférentielle ; 2. Etendant le mécanisme de l attribution préférentielle aux concubins ; 3. Etendant le mécanisme de la créance de salaire différé aux pacsés et concubins ; Rendre déductibles du résultat fiscal de l entreprise les cotisations sociales versées pour les pacsés ou pour les concubins au titre du conjoint collaborateur.

4 4 SOMMAIRE PAGES PRISE DE POSITION... 3 PROPOSITION 1 HARMONISATION DU STATUT DE CONJOINT COLLABORATEUR DE COMMERÇANT ET DE CONJOINT COLLABORATEUR D ASSOCIÉ UNIQUE D EURL Règles en vigueur Analyse critique et proposition PROPOSITION 2 EXTENSION DU RECOURS AU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE DETERMINÉE DANS LE CADRE DU REMPLACEMENT DU CHEF D ENTREPRISE OU DU CONJOINT COLLABORANT A L ENTREPRISE Règles en vigueur Analyse critique et proposition PROPOSITION 3 GÉNÉRALISATION DU STATUT DE CONJOINT DE CHEF D ENTREPRISE Règles en vigueur Analyse critique et proposition PROPOSITION 4 EXTENSION DE LA DÉDUCTIBILITÉ TOTALE DES SALAIRES, DANS LE CADRE DU STATUT DE CONJOINT SALARIÉ Règles en vigueur Analyse critique et proposition PROPOSITION 5 PROTECTION DU CONJOINT EN CAS DE DIFFICULTÉS DE L ENTREPRISE Règles en vigueur Analyse critique et proposition... 21

5 5 PROPOSITION 6 EXTENSION DU STATUT DE CONJOINT COLLABORATEUR AUX COUPLES PACSÉS OU CONCUBINS Concernant le régime des biens dans le cadre du PACS Concernant la présomption de mandat de gestion courante du statut de conjoint collaborateur Concernant l attribution préférentielle et la créance de salaire différé Concernant la déductibilité des cotisations sociales versées pour les pacsés ou pour les concubins au titre du conjoint collaborateur ANNEXES... 33

6 6 Dans la majorité des entreprises familiales, artisanales ou commerciales, les conjoints travaillent ensemble. Près de 65 % de conjoints de chefs d'entreprises commerciales ou artisanales participent, en France, à l'activité de l'entreprise familiale 1. Leur nombre est évalué à près de , pour une population de entrepreneurs relevant du régime d'assurance vieillesse des commerçants et de entrepreneurs affiliés au régime d'assurance vieillesse des artisans. Dans les deux tiers des cas, la décision de la participation du conjoint à l entreprise familiale est prise à l'initiative commune des conjoints qui invoquent, principalement, la sécurité et la qualité de vie apportées par une activité indépendante exercée dans le cadre familial. Dans un tiers des cas, elle s'effectue à la demande du chef d'entreprise par nécessité économique ou en raison de tradition familiale. La collaboration du conjoint représente toujours un apport positif. C'est une personne de confiance, aisément disponible pour exécuter des tâches diversifiées et respecter des horaires souples. Sa participation renforce l'entreprise familiale. Les entreprises concernées sont à vocation directement commerciale. La gestion familiale de l'entreprise paraît être très présente dans le secteur alimentaire où l'on trouve la moitié des conjoints collaborateurs mentionnés. Il s agit d entreprises de petite taille : 81 % des conjoints sans statut, 68 % des conjoints collaborateurs et 42 % des conjoints salariés participent à l'activité d'une entreprise employant au plus un seul salarié. Elles réalisent des bénéfices supérieurs à la moyenne. La moitié d'entre elles déclare enregistrer des bénéfices égaux ou supérieurs à , alors que les statistiques nationales de la Caisse nationale d'assurance maladie font état d'une entreprise sur quatre pour cette tranche de bénéfices. 1 Chiffre fourni par le Secrétariat d Etat aux PME, au commerce, à l artisanat, aux professions libérales et à la consommation, avril Environ francs.

7 7 Enfin, on constate qu environ 68 % des conjoints ont exercé une activité professionnelle avant leur entrée dans l'entreprise familiale. Les horaires des conjoints correspondent à un plein-temps ; 97 % d'entre eux travaillent plusieurs jours par semaine ou tous les jours, avec des différences sectorielles. Plus généralement, ceux bénéficiant d'un statut ont des horaires plus importants. Les tâches accomplies dans l'entreprise sont variables avec une forte prédominance des activités administratives et de gestion. Moins d'une personne sur cinq intervient dans les domaines techniques. Les conjoints travaillent rarement à l'extérieur : 15 % des conjoints sans statut, 5 % des conjoints collaborateurs et 1 % des conjoints salariés exercent une autre activité 3. Sous ce bref éclairage économique de la situation du conjoint, se pose la question de leur situation juridique. En effet, l'activité du conjoint du chef d'entreprise commerciale ou artisanale n'est pas encore suffisamment reconnue dans la conduite de l'affaire familiale. Celle-ci s'inscrit encore trop souvent dans le cadre réducteur de l'entraide conjugale, exclusive de toute rémunération, de toute capacité sur la marche de l'entreprise et d'une couverture sociale personnelle. Cet état constitue une double injustice. En premier lieu, il ne prend pas suffisamment en compte le rôle du conjoint face à la complexité de la gestion de l'entreprise. En second lieu, si le lien matrimonial est rompu, le conjoint peut être privé des ressources tirées de l'entreprise dans laquelle il a travaillé durant de nombreuses années. Jusqu'en 1982, les conjoints participant à l'activité de l'entreprise familiale n'avaient pas de statut spécifique. La loi du 10 juillet a créé trois statuts - le conjoint collaborateur, le conjoint salarié et le conjoint associé - tenant compte des différentes formes de participation du conjoint aux côtés du chef d'entreprise dans l'exercice de son activité professionnelle. 3 Ces pourcentages ont toutefois augmenté compte tenu des dispositions de la loi n du 11 février 1994 permettant au conjoint d'exercer une activité à temps partiel à l'extérieur de l'entreprise et d'être mentionné conjoint collaborateur. Le décret n du 26 août 1994 fixe la durée maximale d'activité salariée à temps partiel à la moitié de la durée légale du travail (mi-temps). 4 Loi n du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d artisans et de commerçants travaillant dans l entreprise familiale.

8 8 Elle a surtout introduit un régime de protection sociale pour le conjoint collaborateur et le conjoint associé, variable d'un statut à l'autre quant à l'étendue des risques couverts et au caractère obligatoire ou seulement facultatif de l'assurance personnelle du conjoint. Le législateur a souhaité ainsi offrir la possibilité, pour les couples engagés dans la mise en valeur commune d'une entreprise commerciale ou artisanale, de choisir entre différents statuts adaptés à la forme juridique de l'entreprise et à sa capacité à supporter les charges d'assurance sociale particulières à chacun des statuts. Il a laissé subsister le régime d'assurance volontaire en faveur des aides familiaux non rémunérés, dont peuvent relever non seulement le conjoint du chef d'entreprise, mais aussi tout parent ou allié de ce dernier jusqu'au deuxième degré 5. Il a, par ailleurs, renforcé la garantie des droits patrimoniaux du conjoint sur les actifs de l'entreprise familiale, garantie complétée par la loi n du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social. Une analyse des différents statuts -cf. annexe- dont peut bénéficier le conjoint, révèle que chacun présente de nombreux avantages. Celui de conjoint collaborateur permet de donner au conjoint qui participe activement à la marche de l entreprise un certain nombre de droits, notamment en matière sociale. Le statut de salarié ouvre droit au versement d un salaire et, donc, à une protection sociale personnelle. Enfin, celui de conjoint associé permet de faire bénéficier des fruits de l activité. Pourtant, très peu de conjoints de chefs d entreprise font le choix exprès d un statut. Aujourd hui, seulement 6 % d entre eux ont opté pour l un des trois statuts prévus par la loi du 10 juillet En conséquence, pour une grande majorité des conjoints, la 5 Conformément à l article L , 4 du Code de la sécurité sociale, toute personne ne bénéficiant pas d une régime obligatoire d assurance vieillesse et qui participe effectivement à l exercice d une activité professionnelle non salariée non agricole peut adhérer volontairement au régime d assurance vieillesse des travailleurs non salariés. On soulignera que cette faculté vise le conjoint, mais aussi les aides familiaux (ascendants, descendants, frères et sœurs, alliés au même degré) du commerçant. On remarquera encore que l affiliation des aides familiaux d artisans au régime d assurance vieillesse des artisans est, en revanche, obligatoire (article L et R du Code de la sécurité sociale). 6 Chiffre fourni par le Secrétariat d Etat aux PME, au commerce, à l artisanat, aux professions libérales et à la consommation, précité.

9 9 contribution à l activité professionnelle du commerçant n est productrice d aucun droit. Parallèlement, un autre phénomène doit être pris en considération. Le mariage reste le mode traditionnel d union familiale en France. On constate même, ces deux dernières années, une hausse notable du nombre de cérémonies après que le nombre de célébrations ait nettement diminué au cours de la dernière décennie 7. Mais cette augmentation du nombre de mariages traduit moins la formation du couple que la transformation d un couple non marié en couple marié. En effet, la société française voit se développer de nouvelles formes d union, comme le concubinage ou encore le PACS, qui restent cependant moins nombreuses que le mariage 8, mais qui tendent constamment à croître 9. C est pourquoi la loi reconnaît expressément ces différents types d union 10, tout en les distinguant. Elle organise ainsi un régime juridique précis pour le PACS et renvoie, en revanche, à des dispositions législatives ou jurisprudentielles parcellaires pour le concubinage. Mais, dans tous les cas, la loi omet le plus souvent d envisager l incidence de ces nouvelles formes de conjugalité sur le droit commercial, social ou fiscal. Il s en déduit un double questionnement qui doit guider la démarche : 1 ) Dans quelle mesure convient-il de réformer les statuts proposés aux conjoints de commerçants ou d artisans collaborant à l entreprise familiale afin de les rendre plus attractifs et efficaces? 2 ) Dans quelle mesure ne conviendrait-il pas d étendre le bénéfice de certaines de ces dispositions aux unions autres que maritales? 7 L. Doisneau, Bilan démographique 2001, le regain des naissances et des mariages se confirme, INSEE première n 825, février C Baumel, R. Kerjosse et L. Toulemon, Des mariages, des couples et des enfants, INSSE première n 624, janvier Les auteurs relèvent, en 1998, couples non mariés en France. 9 Il avait été conclu fin novembre 2001 près de PACS : J.-P. Michel et P. Bloche, Premier rapport - bilan relatif au PACS au nom de la commission des lois de l Assemblée nationale, 13 novembre Ce chiffre est passé à au 15 novembre 2002 : P. Krémer, Le Monde, 16 novembre Article du Code civil pour le PACS et article du Code civil pour le concubinage.

10 10 La réponse à ces interrogations interviendra en trois temps. Il est possible, tout d abord, de proposer d améliorer les statuts de la loi de 1982 visant à en compléter les manquements. Il faudra, ensuite, prévoir de renforcer ces statuts en les rendant obligatoirement applicables, avant, enfin, d envisager d en étendre partiellement le bénéfice aux nouvelles formes de conjugalité.

11 11 - PROPOSITION 1 - HARMONISATION DU STATUT DE CONJOINT COLLABORATEUR DE COMMERÇANT ET DE CONJOINT COLLABORATEUR D ASSOCIE UNIQUE D EURL 1 REGLES EN VIGUEUR Droits du conjoint collaborateur de commerçant et du conjoint collaborateur d associé unique d EURL L article L du Code de commerce dispose que «le conjoint collaborateur, lorsqu il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d entreprise le mandat d accomplir au nom de ce dernier les actes d administration concernant les besoins de l entreprise». Le mandat de gestion résultant du statut de conjoint collaborateur permet à ce dernier d accomplir à la place et au nom du chef d entreprise tous les actes administratifs relatifs à l exploitation de l entreprise. Or, si les dispositions sociales du statut de conjoint collaborateur ont été étendues au conjoint d associé unique d EURL (articles L et D du Code de la sécurité sociale), ce n est pas le cas du mandat de gestion. Modalités de reconnaissance du statut de conjoint collaborateur Les modalités d accès à ce statut divergent. Pour en bénéficier, le conjoint collaborateur de commerçant devra avoir été mentionné au RCS, à sa demande ou à celle du chef d entreprise. En revanche, dans le cas du conjoint collaborateur d associé unique d EURL, il suffira que le chef d entreprise déclare sur l honneur que son époux lui apporte une aide habituelle et effective, et n est pas rémunéré pour cette fonction (article D du Code de la sécurité sociale). L application des droits sociaux afférents sera alors automatique.

12 ANALYSE CRITIQUE ET PROPOSITION Le recours à la forme sociale de l EURL a souvent pour principale finalité de séparer le patrimoine professionnel du patrimoine personnel du chef d entreprise. Mais ces entreprises permettent généralement l exercice d activités qui sont, dans les faits, similaires à celles effectuées dans le cadre d une entreprise individuelle, en particulier pour ce qui concerne le travail en couple. En conséquence, il apparaît opportun de poursuivre, au-delà des seuls aspects de protection sociale, l harmonisation des statuts de conjoint collaborateur de commerçant et d associé unique d EURL. Ainsi, il conviendrait d appliquer la solution du mandat de gestion courante de l entreprise au profit du conjoint collaborateur d associé unique d EURL. Cette solution permettrait une plus grande souplesse dans l administration d une société au caractère familial affirmé. Dans cette hypothèse, il serait souhaitable de soumettre, dans tous les cas, la reconnaissance du statut de conjoint collaborateur à une publication au RCS ; ce qui assurerait une plus grande publicité du mandat de gestion et une information des tiers en relation avec le commerçant ou l EURL. Proposition n 1 Harmoniser le statut de conjoint collaborateur de commerçant et de conjoint collaborateur d associé unique d EURL en généralisant le mécanisme du mandat de gestion et en conditionnant l attribution du statut à une inscription au RCS.

13 13 - PROPOSITION 2 - EXTENSION DU RECOURS AU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE DETERMINEE DANS LE CADRE DU REMPLACEMENT DU CHEF D ENTREPRISE OU DU CONJOINT COLLABORANT A L ENTREPRISE 1 REGLES EN VIGUEUR La loi n du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques 11 instaure, à l article L du Code du travail, un cinquième cas autorisant le recours au CDD dans l hypothèse du «remplacement d'un chef d'exploitation agricole ou d'entreprise tels que définis aux 1 à 4 de l'article L du Code rural, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint visé à l'article L du même Code dès lors qu'il participe effectivement à l'activité de l'entreprise ou de l'exploitation agricole.» 2 - ANALYSE CRITIQUE ET PROPOSITION L insertion de cette disposition dans le texte de la loi, à la demande du Sénat, trouve son fondement dans la remise en cause, par la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt en date du 26 mars 2002, de la tolérance administrative en la matière (circulaire du ministère du travail en date du 30 octobre 1990). Alors que l administration autorisait cette pratique, les juges ont décidé que «l'article L du Code du travail, qui vise le remplacement du seul personnel salarié, ne s'applique au remplacement du conjoint du chef d'une entreprise commerciale ou artisanale que si l'intéressé travaille dans cette entreprise dans les conditions prévues par l'article L du même Code», ce dernier texte visant expressément l hypothèse du conjoint salarié du chef d entreprise. Néanmoins, on ne peut logiquement expliquer que le recours au CDD pour remplacer le chef d entreprise ou son conjoint n ait été prévu que dans le cas d une entreprise agricole. En effet, les difficultés sont les mêmes dans le cadre d une 11 J.O. n 3 du 4 janvier 2003, page 255.

14 14 entreprise commerciale et la différence de nature de l activité ne doit pas permettre de créer des régimes distincts sur ce point. De plus, le droit de la sécurité sociale envisage lui-même l éventualité du nécessaire remplacement du conjoint collaborateur dans le cadre d une entreprise commerciale. Il prévoit, en cas de recours à du personnel salarié, le versement d une indemnité forfaitaire visant à compenser les frais occasionnés par le remplacement du conjoint absent (article L du Code de la sécurité sociale). En conséquence, il conviendrait d étendre cette possibilité de remplacement du chef d entreprise ou de son conjoint collaborant à l entreprise familiale, quelle que soit sa nature juridique, par le recours à un salarié embauché en CDD, ou sous contrat de travail temporaire. Proposition n 2 Etendre la possibilité de remplacer le chef d une entreprise agricole ou son conjoint, par l embauche d un salarié en CDD ou sous contrat de travail temporaire, à toutes les hypothèses d absence du chef d entreprise ou de son conjoint collaborant à l entreprise familiale et, ce, quelle que soit sa nature juridique.

15 15 - PROPOSITION 3 - GENERALISATION DU STATUT DE CONJOINT DE CHEF D ENTREPRISE 1 REGLES EN VIGUEUR Le conjoint du chef d entreprise profite d une reconnaissance et d une protection légale dès lors qu il opte pour l un des trois statuts proposés par la loi du 10 juillet 1982 : salarié, associé ou collaborateur. Ces statuts, selon leurs spécificités, accordent au conjoint du chef d entreprise, outre des prérogatives dans la gestion de celle-ci, une protection sociale personnelle. Tel n est pas le cas lorsque le conjoint du chef d entreprise participe bénévolement à l entreprise sans opter pour aucun de ces statuts. Dans cette hypothèse, il n est pas rétribué pour son activité, son savoir-faire ou le temps qu il apporte au développement de l entreprise familiale. Il ne bénéficie pas de droits personnels à la retraite 12 (il ne peut prétendre qu à une pension de reversion en cas de décès du conjoint), de l allocation chômage ou d invalidité. Il ne bénéficie de l assurance maladie qu au titre d ayant droit de son époux, sans pouvoir prétendre au versement d indemnités journalières. Enfin, l épouse collaboratrice bénévole n a pas droit à l allocation maternité. 2 - ANALYSE CRITIQUE ET PROPOSITION Alors que les statuts proposés par la loi du 10 juillet 1982 sont protecteurs des droits du conjoint participant à l activité de l entreprise, on constate que, essentiellement par méconnaissance de leurs droits, peu de couples procèdent à un choix exprès dans le cadre de ces dispositions puisqu on le souligne, seulement 6 % d entre eux ont opté pour l un des trois régimes 13. En conséquence, la plupart des conjoints de chefs d entreprise participe à l activité familiale sans que leur contribution soit 12 Sauf adhésion volontaire au régime d assurance vieillesse de travailleurs non salariés (article L , 4 du Code du travail). Cf. note 5 page Chiffre fourni par le Secrétariat d Etat aux PME, au commerce, à l artisanat, aux professions libérales et à la consommation, précité.

16 16 pleinement reconnue et sans que leur soit assurée une protection sociale satisfaisante. Au surplus, ce constat n est pas compatible avec le principe de solidarité nationale, fondement du régime d assurance sociale. Chaque actif a en effet l obligation, à proportion des revenus qu il tire de son activité, de contribuer au financement de la protection sociale en France 14. En outre, d un point de vue concurrentiel, cette situation ne place pas les entreprises commerciales sur un pied d égalité dès lors que certains commerçants répercutent les frais éventuels afférents à la prise en charge sociale de leur conjoint, notamment dans l hypothèse du conjoint salarié ou encore de la cotisation supplémentaire du conjoint collaborateur au régime d assurance vieillesse, alors que d autres continuent de bénéficier, à moindre frais, des compétences et du travail de leur époux. Enfin, l emploi habituel du conjoint dans le cadre de l activité de l entreprise, sans que celui-ci ne soit déclaré aux organismes sociaux, ni officiellement rémunéré pour son travail, peut faire craindre des poursuites pénales et sociales à l encontre de l entrepreneur, du chef de travail dissimulé 15, comme l a récemment affirmé la 14 Article L du Code de la sécurité sociale : «L'organisation de la sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale. Elle garantit les travailleurs et leur famille contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain. Elle couvre également les charges de maternité, de paternité et les charges de famille. Elle assure, pour toute autre personne et pour les membres de sa famille résidant sur le territoire français, la couverture des charges de maladie, de maternité et de paternité ainsi que des charges de famille. Cette garantie s'exerce par l'affiliation des intéressés et le rattachement de leurs ayants droit à un (ou plusieurs) régime(s) obligatoire(s).elle assure le service des prestations d'assurances sociales, d'accidents du travail et maladies professionnelles, des allocations de vieillesse ainsi que le service des prestations familiales dans le cadre des dispositions fixées par le présent code». 15 Article L du Code du travail : «Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : a) N'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celleci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; b) Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L et L La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié».

17 17 Chambre criminelle de la Cour de cassation 16. Dans ce cas de figure, les peines encourues se révèlent importantes 17 et menacent grandement la pérennité de l entreprise. L hypothèse est d autant plus inquiétante que la loi et la jurisprudence accentuent la lutte contre toute forme de travail illégal. Ces remarques conduisent à s interroger sur l opportunité de pousser les conjoints qui participent effectivement à l activité à opter pour l un des statuts légalement proposés. Ainsi, le projet de loi, aujourd hui abandonné, relatif au développement des petites entreprises et de l artisanat avait retenu la solution de l option obligatoire entre les différents statuts de la loi du 10 juillet 1982, limitant le recours au statut de conjoint collaborateur aux entreprises employant moins de 11 salariés 18. Cette proposition a été reprise dans le cadre du rapport Hurel 19 au sujet duquel notre Compagnie a été consultée. Elle a d ailleurs fait valoir qu elle était en accord, sur le principe, avec cette proposition, regrettant qu elle soit limitée aux entreprises de moins de 11 salariés, cette distinction étant sans fondement. L obligation d opter pour l un des statuts devra s accompagner fort logiquement de l obligation, pour le conjoint, de cotiser à un régime de retraite selon les modalités actuellement en vigueur. Cette suggestion est d autant plus recevable qu elle peut éventuellement se révéler financièrement neutre. En effet, l option pour le statut de conjoint collaborateur permet l attribution à ce dernier de droits sociaux propres relatifs à la maternité et à la retraite sans aucune charge supplémentaire. Au titre de l assurance maternité, la conjointe collaboratrice percevra l allocation forfaitaire de repos maternel et une indemnité de remplacement complémentaire lorsqu elle fait appel à du personnel salarié pour se faire remplacer dans les travaux professionnels qu elle effectue habituellement. Au titre de l assurance vieillesse, les époux peuvent décider de partager virtuellement le revenu du chef d entreprise comme assiette des cotisations sociales ouvrant droit pour chacun au bénéfice d une pension de retraite 16 Crim. 22 octobre 2002, n Dans cette espèce, les juges ont condamné un restaurateur pour avoir employé son épouse dans les cuisines de son établissement sans l avoir inscrite au RCS en qualité de conjoint collaborateur ou l avoir déclarée comme salariée. 17 Article L du Code du travail : deux ans d emprisonnement et euros d amende 18 Projet de loi n 3555 relatif au développement des petites entreprises et de l artisanat précité, article F. Hurel, Rapport au Premier Ministre sur le développement de l initiative économique et de la création d entreprise, 8 juillet 2002.

18 18 ou, au contraire, convenir d une cotisation supplémentaire créatrice de droits propres au profit du conjoint. Dès lors, il semble judicieux dans l intérêt à la fois des conjoints participant à l entreprise, mais aussi des entreprises elles-mêmes, d envisager de rendre obligatoire l option pour l un des statuts définis par la loi du 10 juillet Cette obligation sera d autant plus facilement acceptée par les couples concernés qu elle s accompagnera d une information beaucoup plus large qu actuellement sur le régime et les avantages de chacun des statuts proposés. Proposition n 3 1 Rendre obligatoire le choix de l un des trois statuts définis par la loi du 10 juillet 1982 et la cotisation à un régime de retraite, dès lors que le conjoint du chef d entreprise collabore effectivement et habituellement à l activité de l entreprise familiale. 2 Accompagner cette obligation d option d une campagne d information de grande ampleur sur le régime et les incidences de chacun des statuts proposés.

19 19 - PROPOSITION 4 - EXTENSION DE LA DEDUCTIBILITE TOTALE DES SALAIRES, DANS LE CADRE DU STATUT DE CONJOINT SALARIE 1 REGLES EN VIGUEUR Pour être considéré comme conjoint salarié, certaines conditions, énoncées par le Code du travail, doivent être remplies : le conjoint doit exercer une activité dans l entreprise, à titre professionnel et habituel, un salaire au minimum égal au SMIC, correspondant à la fonction exercée, doit lui être versé, un réel lien de subordination doit exister entre le chef d entreprise et son conjoint. En application de l article 154 du Code général des impôts, la rémunération versée au conjoint peut être déduite du résultat imposable sous certaines conditions. Si le conjoint est salarié d une société soumise à l impôt sur les sociétés, la rémunération qui lui est versée est intégralement déductible des bénéfices annuels imposables, dans la mesure où cette rémunération correspond à un travail effectif et où son montant global n excède pas la rétribution normale des fonctions exercées. Cette rémunération est imposée en tant que telle, à l impôt sur le revenu, dans la catégorie des traitements et salaires. En revanche, si le conjoint est salarié dans le cadre d une entreprise individuelle ou d une société soumise à l impôt sur le revenu, le montant de la déduction du salaire dépend d une part du régime matrimonial des époux, et d autre part de l adhésion à un centre de gestion agréé : Si les époux sont mariés sous le régime de séparation de biens, le salaire est déductible en totalité des bénéfices imposables. Si les époux sont mariés sous un régime de communauté de biens ou de participation aux acquêts, le montant annuel déductible s élève à 36 fois le

20 20 SMIC mensuel soit, pour les revenus perçus en 2001, si l entreprise adhère à un centre de gestion agrée et seulement 2600 dans le cas contraire. Cependant, la modification de la durée légale du travail de 39H à 35H hebdomadaires a rendu nécessaire la définition de nouvelles règles permettant de calculer la déduction du salaire du conjoint. Pour 2002, s agissant des entreprises dont l exercice coïncide avec l année civile, la limite de déduction du salaire du conjoint ayant effectivement participé à l exercice de la profession à temps plein durant toute l année s établit à Le régime fiscal des rémunérations versées au conjoint salarié, dans le cadre d une entreprise soumise à l impôt sur le revenu, dépend ainsi de son régime matrimonial. Or, les rémunérations versées à un concubin ou à un pacsé sont intégralement déductibles. 2 - ANALYSE CRITIQUE ET PROPOSITION Il existe donc une inégalité de traitement que rien ne peut aujourd hui justifier. Il s agit en fait d une conception ancienne des rapports sociaux qui n est maintenue que dans un but de conservation d une recette fiscale. C est pourquoi, la déductibilité totale des salaires doit être assurée quel que soit le régime matrimonial du chef d entreprise. Proposition n 4 Étendre la déductibilité totale des salaires versés aux conjoints salariés quel que soit le régime matrimonial, dans le cadre d une entreprise soumise à l impôt sur le revenu.

21 21 - PROPOSITION 5 - PROTECTION DU CONJOINT EN CAS DE DIFFICULTES DE L ENTREPRISE 1 REGLES EN VIGUEUR Il convient de distinguer les hypothèses de l entreprise individuelle et de la société commerciale. Dans le cadre de l entreprise individuelle, les patrimoines du commerçant et de l entreprise sont confondus. En outre, la responsabilité du chef d entreprise n est pas limitée. En conséquence, le commerçant marié sous le régime de la communauté se verra poursuivi sur l ensemble de ses biens, y compris ceux de la communauté. Dès lors, le conjoint du commerçant est lui aussi concerné par les difficultés de l entreprise. Seul le régime de la séparation de biens lui permettrait d échapper aux poursuites. C est pourquoi un projet de loi relatif au développement des petites entreprises, qui n a pas abouti, avait prévu la création d un «reste à vivre insaisissable», minimum vital attribué à l entrepreneur en cas de faillite 20. Dans le cadre des sociétés commerciales, les patrimoines du chef d entreprise et de la société sont distincts et le dirigeant n est responsable, hormis l hypothèse de la faute de gestion caractérisée à son encontre, qu à hauteur de ses apports. Dans cette situation, les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement de leur créance à l égard du conjoint du chef d entreprise. 2 - ANALYSE CRITIQUE ET PROPOSITION Quels que soient les choix opérés, deux situations restent problématiques. La première est relative aux dettes fiscales. En matière d impôt sur le revenu, l article du Code général des impôts dispose que «chacun des époux est tenu 20 Projet de loi n 3555 dit «Patriat» relatif au développement des petites entreprises et de l artisanat déposé le 23 janvier 2002, article 9.

22 22 solidairement au paiement de l'impôt sur le revenu. Il en est de même en ce qui concerne le versement des acomptes prévus par l'article 1664, calculés sur les cotisations correspondantes mises à la charge des époux dans les rôles concernant la dernière année au titre de laquelle ils ont été soumis à une imposition commune. Chacun des époux peut demander à être déchargé de cette obligation» et ce quel que soit le régime matrimonial retenu. En conséquence, même séparé de biens, ou malgré l existence de la société commerciale, le conjoint pourra être appelé au paiement des dettes du chef d entreprise dans ce domaine, qu il s agisse de ses dettes personnelles ou des dettes de la société dans le cas d une SARL ayant opté pour l impôt sur le revenu. La seconde difficulté est relative au cautionnement, fréquent, du chef d entreprise par le conjoint. En cas de défaillance, l époux garant sera appelé au paiement des dettes professionnelles, quels que soient le régime matrimonial retenu ou la forme juridique de l entreprise. Dans ces deux cas, le conjoint se retrouve dans une impasse. N exploitant pas en son nom et à titre de commerçant l activité, il ne peut se prévaloir du bénéfice des dispositions relatives aux entreprises en difficultés 21 et, notamment, de l extinction des poursuites en cas de liquidation judiciaire pour défaut d actif suffisant 22. De surcroît, s agissant de dettes d origine professionnelle, le conjoint ne pourra pas bénéficier des dispositions relatives au surendettement des ménages. En effet, seules peuvent être prises en compte, dans le cadre de cette procédure, les dettes qui ne sont pas nées pour les besoins ou à l occasion de l activité professionnelle du débiteur 23. Or, tel n est pas le cas de la dette afférente à l entreprise dont le conjoint débiteur est salarié ou collaborateur. 21 Article L du Code de commerce : «Le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables au commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé.» 22 Article L du Code de commerce : «Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l exercice individuel de leurs actions contre le débiteur.[ ]» 23 Article L du Code de la consommation : «La commission [de surendettement des ménages] a pour mission de traiter la situation de surendettement des personnes physiques, caractérisé par l impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir.».

23 23 Deux issues sont envisageables : L extension du droit des procédures collectives au conjoint du chef d entreprise quand il est poursuivi pour le paiement des dettes professionnelles de son époux. L extension du droit du surendettement des ménages aux dettes professionnelles dont le conjoint du chef d entreprise est tenu de s acquitter. Néanmoins, certains éléments semblent privilégier la seconde solution. Tout d abord, le projet de loi relatif au développement des petites entreprises et de l artisanat, aujourd hui abandonné, proposait l extension de la compétence des commissions de surendettement aux dettes professionnelles résultant d une caution 24. Ensuite, la première Chambre civile de la Cour de cassation a récemment décidé que la nature exclusivement fiscale des dettes ne fait pas obstacle à l ouverture d une procédure de surendettement, quand bien même la dette d impôt sur le revenu ne peut provenir que de l exercice de l activité commerciale du conjoint 25. Enfin, l allongement artificiel des procédures collectives afin de permettre la prise en compte des revenus postérieurs à la date de cessation des paiements ne permettrait pas de résoudre efficacement les difficultés financières du conjoint du commerçant. Proposition n 5 Inclure, dans le champ des dispositions relatives au surendettement des ménages, les dettes de nature professionnelle que le conjoint du chef d entreprise est tenu d acquitter Projet de loi n 3555 relatif au développement des petites entreprises et de l artisanat précité, article Civ. 1 ère 10 juillet 2002, D. 2002, Jur., page 2603, note V. Avena-Robardet. 26 Cette proposition devra, le cas échéant, être articulée avec les mesures relatives au surendettement des ménages, instaurant le «rétablissement personnel» ou «procédure de la deuxième chance», qui seront présentées dans le cadre du projet de loi d orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

24 24 - PROPOSITION 6 - EXTENSION DU STATUT DE CONJOINT COLLABORATEUR AUX COUPLES PACSES OU CONCUBINS Se plaçant hors mariage, les partenaires pacsés et les concubins ne peuvent bénéficier de la loi du 10 juillet En conséquence, s ils peuvent être salariés de droit commun ou associés de l entreprise, ils ne peuvent en aucun cas relever du statut de conjoint collaborateur et des droits afférents. Cette situation est, une fois encore au regard des principes de libre concurrence et de solidarité nationale, critiquable. Elle induit que des entreprises tirent profit d une activité non rétribuée, dégageant un avantage concurrentiel parfois substantiel, alors que les travailleurs visés ne cotisent pas aux régimes d assurances sociales. Cette distorsion de concurrence serait d autant plus patente que serait adoptée la proposition (cf. ci-dessus, proposition 3) rendant obligatoire pour les couples mariés la reconnaissance légale du conjoint participant à l activité de l entreprise. De plus, les risques liés à la législation sur le travail dissimulé sont de fait aggravés s agissant d une collaboration professionnelle hors mariage. En outre, il peut être discutable d offrir des régimes juridiques différents à des personnes se trouvant dans des situations similaires. Ainsi, le PACS, défini par le Code civil comme un contrat conclu entre deux personnes pour organiser leur vie commune 28, impose une obligation d assistance mutuelle et d aide matérielle 29, comme le fait le mariage pour les conjoints 30. De même, en définissant le concubinage comme une union de fait caractérisée par une vie commune présentant 27 La loi du 10 juillet 1982 ne bénéficie ni aux couples pacsés, ni aux concubins : Rép. Min. n 23920, JO Sénat Questions, 15 juin 2000, page Article du Code civil. 29 Article du Code civil. 30 Article 212 du Code civil.

25 25 un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes qui vivent en couple 31, le Code civil reprend ici certaines caractéristiques du mariage. Dès lors, si ces situations sont juridiquement distinctes, on peut constater qu elles sont en fait très proches, se différenciant parfois seulement par le sexe des membres formant le couple (le mariage ne pouvant en aucun cas être homosexuel). En conséquence, les déséquilibres pouvant découler de l absence de reconnaissance légale du partenaire ou du concubin participant à l activité de l entreprise et la similitude des situations concrètes des couples mariés ou non conduisent à proposer que le régime de la loi du 10 juillet 1982, avec obligation d option, soit étendu au PACS et au concubinage. L adoption de cette proposition engendre bien évidemment la modification de certaines autres dispositions. 1 - CONCERNANT LE REGIME DES BIENS DANS LE CADRE DU PACS Ne pouvant bénéficier ni des dispositions du droit matrimonial, ni des dispositions de la loi de 1982 sur le statut de conjoint collaborateur, les pacsés participant à l entreprise familiale se trouvent dans une situation juridique hybride. S ils concourent bénévolement à l entreprise ou s ils en sont salariés, leur sort est alors identique à celui du conjoint marié du chef d entreprise qui procèderait aux mêmes choix. En revanche, la situation diffère nettement dans le cadre d une collaboration permanente à l entreprise. Le concubin ou le pacsé ne peut bénéficier du statut de conjoint collaborateur. En conséquence, ses droits dans l entreprise dépendront du statut patrimonial de celle-ci. Ce n est que si l entreprise créée est un bien indivis que le pacsé bénéficie de droits, à savoir ceux de l indivisaire de droit commun. L indivision permet à plusieurs personnes propriétaires ensemble d un même bien, généralement dans le cadre d une succession, d administrer ce bien. Ce mécanisme, habituellement temporaire, va toutefois trouver à se pérenniser dans le cadre du 31 Article du Code civil.

26 26 PACS. Dans cette hypothèse, l indivision est présumée dès lors que les partenaires n auront pas précisé, lors de leur acquisition, le régime juridique des biens acquis 32. En conséquence, l entreprise créée ou acquise durant le PACS sera, à défaut de formalités spécifiques par les partenaires, un bien indivis par moitié, conférant au partenaire non commerçant les droits de l indivisaire, quand bien même ses biens personnels n auraient pas été engagés. La solution retenue de l indivision dans le cadre du PACS est donc globalement inadaptée à la gestion durable de l entreprise. Ainsi, l ensemble des actes d administration et de disposition relatifs à l entreprise devront être validés par les deux partenaires 33. Cette condition d unanimité des indivisaires, requise pour tous les actes de la vie du commerce, met un frein à son développement. De plus, le risque que cette procédure de validation des actes relatifs à l entreprise ne soit pas respectée est latent dès lors que c est par méconnaissance de la loi que les partenaires pacsés sont soumis au régime de l indivision de droit commun. Enfin, le PACS ne jouissant d aucune publicité légale, les créanciers seront dans l ignorance de l environnement juridique précis de l entreprise avec laquelle ils sont en relation. Par ailleurs, l indivision pose des difficultés techniques. Par exemple, le partenaire présumé indivisaire va être titulaire du bail commercial sans être immatriculé au RCS. Cette situation permettrait au bailleur de refuser le renouvellement du bail, sans indemnité d éviction, pour défaut d immatriculation. De même, à défaut de fixer préalablement la rémunération du partenaire commerçant, les fruits de l entreprise bénéficieront à l indivision. Il conviendrait donc de réformer le régime de l indivision en obligeant les partenaires, lors de la conclusion du pacte, à déterminer le régime juridique des biens acquis durant le PACS, et ce après avoir été informés des conséquences juridiques de leur choix. 32 Article alinéa 2 du Code civil. 33 Article du Code civil.

27 CONCERNANT LA PRESOMPTION DE MANDAT DE GESTION COURANTE DU STATUT DE CONJOINT COLLABORATEUR En l état actuel du droit, le partenaire pacsé ou le concubin ne peut pas bénéficier du statut de conjoint collaborateur de la loi de En conséquence, il ne peut pas profiter de la présomption de mandat de gestion courante de l entreprise. L article L du Code de commerce dispose, en effet, que «le conjoint collaborateur, lorsqu il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d entreprise le mandat d accomplir au nom de ce dernier les actes d administration concernant les besoins de l entreprise». En d autres termes, l option pour le statut de conjoint collaborateur permet à ce dernier, s il est mentionné au RCS, de bénéficier de la présomption de mandat délivré par son époux commerçant pour accomplir, en lieu et place de celui-ci, tous les actes d administration nécessaires : bons de commande, devis, ventes habituelles, opérations bancaires, comptabilité, déclarations diverses, relations avec les administrations. L étendue des pouvoirs du partenaire pacsé ou du concubin va donc dépendre de l existence d un mandat de droit commun. C est alors en vertu des termes de ce contrat que seront déterminées les attributions du partenaire ou du concubin. En l absence de mandat, la jurisprudence a élaboré la théorie de l apparence selon laquelle : «Si, en principe, le mandant n est pas obligé envers les tiers pour ce que le mandataire a fait au-delà du pouvoir qui lui a été donné, il en est autrement lorsqu il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu d un mandat et dans les limites de ce mandat» 34. Or, le risque est grand que les tiers en relation avec l entreprise invoquent cette théorie dès lors que le partenaire ou le concubin du chef d entreprise collabore effectivement à l activité, l apparence de couple marié que peut donner le PACS ou le concubinage masquant l absence de mandat. Cette jurisprudence aura deux conséquences fâcheuses. La première sera de tenir le chef d entreprise pour responsable des actes 34 Civ. 1 ère, 30 mars 1965, D

28 28 de son partenaire ou de son concubin. La seconde sera, pour ces derniers, de devenir commerçant de fait par l accomplissement d actes de commerce et de voir leur responsabilité élargie, ce qui n est jamais le cas dans le cadre du mandat de gestion courante du conjoint collaborateur. Enfin, et en toute logique, l extension proposée des dispositions de la loi du 10 juillet 1982 aux pacsés et aux concubins devraient entraîner l application du mécanisme du mandat de gestion courante, dès lors que les personnes visées ont choisi le statut de conjoint collaborateur. 3 - CONCERNANT L ATTRIBUTION PREFERENTIELLE ET LA CREANCE DE SALAIRE DIFFERE Dans le cadre du mariage, le conjoint du chef d entreprise bénéficie, en cas de succession, de dispositions protectrices particulières que sont le droit d attribution préférentielle (article 832 du Code civil 35 ) et la créance à titre de salaire différé (loi du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales 36 ). Ces mécanismes de l attribution préférentielle et de la créance de salaire différé ne s appliquent pas aux concubins. En effet, le législateur ne leur en a pas étendu le 35 Article 832 du Code civil : «[ ] Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l attribution préférentielle par voie de partage, à charge de soulte s il y a lieu, de toute exploitation agricole, [ ] à la mise en valeur de laquelle il participe ou a participé effectivement.[ ] s il y a lieu la demande d attribution préférentielle peut porter sur des parts sociales, sans préjudice de l application des dispositions légales ou des clauses statutaires sur la continuation d une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs héritiers. Les mêmes règles sont applicables en ce qui concerne toute entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, dont l importance n (exclut pas un caractère familial. [ ]» 36 Loi n du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l amélioration de leur environnement économique, juridique et social, article 14 : «Le conjoint survivant du chef d une entreprise artisanale ou commerciale qui justifie par tous moyens avoir participé directement et effectivement à l activité de l entreprise pendant au moins dix années, sans recevoir de salaire ni être associé aux bénéfices et aux pertes de l entreprise, bénéficie d un droit de créance d un montant égal à trois fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance annuel en vigueur au jour du décès dans la limite de 25 % de l actif successoral.»