Présentation générale des fusions et acquisitions

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1 Présentation générale des fusions et acquisitions INTRODUCTION Ce premier chapitre a pour objet de présenter, de manière générale, les opérations de fusion et acquisition des sociétés commerciales. La finalité d une opération de fusion-acquisition est de permettre à une entreprise commerciale (l acquéreur) de prendre le contrôle d une autre société (la cible). Les moyens pour parvenir à cette prise de contrôle peuvent revêtir des formes différentes. 1 Les principales formes de fusions-acquisitions Tout d abord, il peut s agir d une opération d acquisition classique consistant en l achat de la majorité voire de la totalité des titres composant le capital social de la société cible. Cette opération simple permet ainsi à l acquéreur de devenir propriétaire majoritaire voire unique de la cible dès la réalisation du transfert des titres en contrepartie du versement du prix. Avec plus de 50 % du capital d une société commerciale, l acquéreur dispose ainsi, sauf clauses limitatives, de la majorité des droits de vote aux assemblées d actionnaires lui assurant des pouvoirs étendus dans la gestion et l administration courante de la société. Ensuite, l acquéreur peut procéder par voie de fusion pour «acquérir» la société cible. Dans ce cas, il est question de procéder à une opération de fusion-absorption de la cible par laquelle la

2 16 L ESSENTIEL DES FUSIONS ET ACQUISITIONS société absorbante (acquéreur) récupère l ensemble des actifs et passifs constituant le patrimoine de l absorbée (cible). Enfin, il existe une troisième voie regroupant un ensemble de solutions intermédiaires et parfois plus complexes. Ces opérations seront abordées, de manière plus détaillée, dans l ouvrage. Les opérations d acquisition avec effet de levier Parmi les montages sophistiqués en matière d acquisitions, on peut citer ici, par exemple, les opérations d acquisition avec effet de levier appelées LBO (leverage buy out) permettant, via une société holding, le rachat des titres de la cible par un financement par dettes. L effet de levier consiste schématiquement à financer l opération pour partie avec des dettes dont le coût financier est inférieur à la rentabilité de la cible, d où un effet de levier. À l opposé, on retrouve des opérations plus basiques de rachat de société «par le bas», c est-à-dire l acquisition non plus des titres de la société cible mais plutôt de ses actifs qu ils soient corporels (bâtiments, machines, matériels, etc.) ou incorporels (fonds de commerce, droit au bail, marque, brevet, etc.). Les confusions de patrimoine Dans le domaine des fusions, il existe également des opérations plus ou moins complexes pouvant intervenir consécutivement à une acquisition d entreprise et non pas simultanément comme dans le cas des fusions-absorptions. En ce sens, il convient de mentionner ici les «confusions de patrimoine» permettant, dans l esprit d un regroupement d entreprises et avec simplicité, la transmission universelle à l acquéreur de l ensemble du patrimoine d une société cible préalablement acquise à 100 %. A contrario, des opérations de restructuration juridique de type apports partiels d actifs ou encore scissions peuvent être mises en œuvre postérieurement à l acquisition d une société en vue, dans ce cas, de séparer des activités. Afin de clarifier les choses, nous présentons ci-après une typologie accompagnée des principales caractéristiques des opérations de fusions-acquisitions abordées dans l ouvrage. 2 Les opérations de fusions et assimilées Comme nous venons de le voir, on désigne, sous le terme d opérations de fusion, certaines formes d opération de restructuration juridique résultant : soit de regroupements d entreprises avec les fusions proprement dites de sociétés et les confusions de patrimoine (dissolution sans liquidation) ;

3 INTRODUCTION Présentation générale des fusions et acquisitions 17 soit de séparation de branche d activité (ou d éléments d actifs) entre plusieurs entreprises avec les apports partiels d actifs et les scissions. Typologie des fusions et opérations assimilées Dans le tableau ci-après, nous décrivons brièvement le mécanisme global des différentes opérations de fusion. Regroupement d entreprise Séparation d activité Type d opération Fusion Confusion de patrimoine Apport partiel d actifs Scission d entreprise Description Regroupement de plusieurs entreprises en une seule par transfert de leur patrimoine à une société existante ou nouvelle : dissolution de la ou des sociétés absorbées. Transmission universelle de patrimoine (TUP) d une entreprise (confondue) à une autre (confondante) suite à la détention de 100 % du capital de la première : dissolution de la société confondue. Apport d une société apporteuse à une autre (existante ou nouvelle) d une partie de ses actifs en échange de titres de la société bénéficiaire (rémunération des apports) : à la différence des fusions et des TUP : pas de disparitiondelasociétéàl origine de l opération. Transmission du patrimoine d une entreprise à deux ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles : dissolution de la société scindée. NB : les «fusions simplifiées» sont réservées à l absorption d une filiale détenue à 100 %. Caractéristiques principales des opérations de fusion S agissant d opérations non courantes, les opérations de fusion doivent faire l objet in fine d une décision des actionnaires des sociétés concernées réunis en assemblée générale extraordinaire à l issue d un processus juridique rigoureux permettant de valider le projet envisagé. En effet, la fusion va entraîner une modification substantielle des sociétés concernées qui doit non seulement être approuvée par les actionnaires mais également faire l objet d une consultation des salariés via les comités d entreprise et des organes direction (par exemple conseil d administration dans une société anonyme). Les différentes parties concernées se prononcent sur la base d un projet de traité de fusion permettant de fixer les modalités de l opération. L intervention d un

4 18 L ESSENTIEL DES FUSIONS ET ACQUISITIONS commissaire à la fusion est également requise sauf dans le cas de la procédure simplifiée des confusions de patrimoine nécessitant uniquement une décision de l associé unique (pas de traité de fusion nécessaire). Un des enjeux essentiels des fusions, notamment pour celles réalisées entre sociétés indépendantes, est de connaître la valeur relative des titres de la société absorbée par rapport à ceux de la société absorbante. C est ce que l on appelle le rapport d échange. L objectif visé est de déterminer une parité d échange équilibrée permettant de rémunérer équitablement les actionnaires de la société absorbée. En effet, du fait des échanges de titres résultant de l opération, ces derniers deviennent actionnaires de l absorbante. On est confronté ici à toute la problématique de l évaluation des entreprises avec les différentes méthodes utilisées et leurs limites. Dans le cas de fusions de sociétés déjà liées entre elles, la question porte plus spécifiquement sur la détermination de ce que l on appelle le boni (ou mali) de fusion correspondant à l excédent (ou le manque) de valeur de la société absorbée (valeur d apport) par rapport à sa valeur d origine inscrite dans le bilan de l absorbante. À cet égard, la réglementation impose l utilisation d une méthode particulière de valorisation des apports en fonction des cas de figure (sociétés liées ou indépendantes). Les considérations juridiques et surtout fiscales peuvent influer sur les modalités de la fusion dès lors qu il existe deux régimes fiscaux applicables aux fusions, un régime de droit commun et un régime spécial de faveur optionnel pour les sociétés soumises à l IS permettant d éviter la taxation immédiate des plus-values d apport sous réserve d obligations déclaratives et de certains engagements. Outre les contraintes techniques d ordre juridico-financier, une fusion n est pas sans entraîner des conséquences organisationnelles et humaines que les actionnaires et dirigeants devront inévitablement prendre en compte dans le cadre de l élaboration du projet. L effet des fusions peut se faire sentir à de multiples niveaux de l entreprise : redondance de postes suite au rapprochement des structures, modification de l organisation des tâches de certaines fonctions, harmonisation de la politique de gestion des ressources humaines, mise en place d institutions représentatives du personnel, nouvelles règles de gouvernance, etc. 3 Les opérations d acquisition Comme nous l avons évoqué plus avant, les opérations d acquisition peuvent porter sur des actifs financiers de l entreprise, c est-à-dire les titres représentatifs de la totalité ou d une quote-part du capital de l entreprise, comme sur des actifs non financiers.

5 INTRODUCTION Présentation générale des fusions et acquisitions 19 Typologie des opérations d acquisition En matière de rachat d entreprise, les opérations peuvent être réalisées par voie d acquisition de titres (par le haut) ou par le rachat des actifs (par le bas). Acquisition des titres de la cible Acquisition des actifs de la cible Type d opération Acquisition de titres Acquisition de titres avec effet de levier (LBO) Rachat du fonds de commerce Acquisition séparée d actifs Description Acquisition des titres de sociétés, à savoir : les actions de sociétés de capitaux (ex. : SA/SAS) et les parts sociales de sociétés de personnes (ex. : Sarl). Acquisition de titres par l intermédiaire d une société holding dans le cadre de montages LBO (leverage buy out), c est-à-dire de rachat d une société cible avec effet de levier. Acquisition du fonds de commerce comprenant des éléments incorporels (clientèle, marque, etc.) et corporels (matériels, stocks, etc.) à l exclusion des biens immobiliers, des créances et de l ensemble des dettes quelle que soit leur nature (commerciale, sociale et fiscale...). Acquisition séparée du fonds de commerce (cf. ci-avant), des actifs immobiliers voire des créances d exploitation. NB : dans les sociétés cotées, les rachats d entreprise sont soumis à une procédure ouverte particulière : l offre publique d achat (OPA) ou d échange (OPE) selon les modalités de rémunération (en numéraire ou en titres). Caractéristiques principales des opérations d acquisition L acquisition d une entreprise non cotée résulte généralement d un processus progressif plus ou moins long d échanges de gré à gré entre l acquéreur et le vendeur. Après avoir signé un engagement de confidentialité, l acquéreur reçoit le «dossier d acquisition» comprenant des informations plus ou moins complètes sur la cible. Au vu de ces premiers éléments et éventuellement après une ou plusieurs visites de la cible, l acquéreur potentiel exprime, en amont, son intérêt pour racheter l entreprise dans le cadre d une lettre d intention (souvent non engageante). Cette lettre est l occasion pour l acquéreur potentiel d indiquer au vendeur un prix (ou une fourchette de prix) et les conditions dans

6 20 L ESSENTIEL DES FUSIONS ET ACQUISITIONS lesquelles l opération d acquisition pourrait se réaliser (financement, conditions préalables, audit, confidentialité, exclusivité des négociations, etc.). Dans l hypothèse où le vendeur accepte d entamer le processus d acquisition proposé, des négociations vont se mettre en place afin d élaborer un protocole d acquisition fixant définitivement les modalités de la cession et notamment le prix. À moins que le vendeur l ait anticipé par la réalisation de «Vendor Due Diligences» (VDD), l acquéreur potentiel procédera dans le cadre de ses propres «due diligences» à des audits, préalablement à la signature du protocole, afin de valider les différents éléments contenus dans le dossier d acquisition (financiers, juridiques, industriels, commerciaux, etc.). Parallèlement à la signature du protocole d acquisition, une convention de garantie d actif et/ou passif pourra être signée afin de garantir à l acquéreur les montants des actifs et/ou des passifs repris. Cette convention vise à dédommager, sous certaines conditions, l acquéreur d une variation «anormale» post-acquisition de la valeur d un actif (diminution) et/ou d un passif (augmentation). En cas de pluralité d actionnaires, un pacte d actionnaires pourra être également mis en place afin de définir précisément les liens, les droits et les obligations des différents actionnaires. Dans les opérations d acquisition, le prix reste un des éléments importants faisant l objet de la négociation. Toutefois, le prix proposé est généralement issu de l application de différentes méthodes de valorisation des entreprises (méthode par le rendement, méthodes patrimoniales, méthodes basées sur les transactions comparables, etc.). Dans certains cas, un complément de prix pourra être envisagé en fonction de la réalisation de certains objectifs économiques futurs. Outre ces aspects purement économiques, les considérations comptables et fiscales sont à l origine le plus souvent du choix définitif de la forme de l opération, c est-à-dire entre le rachat par les titres ou celui par les actifs. Comme pour les fusions, les aspects humains et organisationnels ne doivent pas être négligés. En particulier, une attention particulière devra être portée au maintien des hommes-clés dans leurs fonctions au sein de la cible après l acquisition.

7 PARTIE 1 Fusions et opérations assimilées Chapitre 1 Les fusions d entreprises 23 Chapitre 2 Le boni, les malis et la prime de fusion 31 Chapitre 3 Le rapport d échange 41 Chapitre 4 Les confusions de patrimoine 49 Chapitre 5 Les apports partiels d actifs et les scissions 55 Chapitre 6 Les aspects juridiques, fiscaux et comptables 63 Le chapitre 1 s intéresse au cas général des fusions pour en présenter les principales modalités de réalisation. Les deux chapitres suivants approfondiront les problématiques des parités d échange, des bonis/malis et primes de fusion. Deux chapitres spécifiques seront consacrés, d une part, au cas particulier des confusions de patrimoine (TUP) et d autre part, aux apports partiels d actif et aux scissions. Enfin, cette première partie sur les fusions s achèvera par un chapitre traitant des

8 22 L ESSENTIEL DES FUSIONS ET ACQUISITIONS aspects juridico-financiers de ces opérations. Par souci de simplification, nous nous plaçons ici dans le cas de sociétés commerciales ayant la forme de société anonyme.