LOI RELATIVE A LA CONTINUITE DES ENTREPRISES EVALUATION DE LA LOI PAR LA FEB ET LES RESEAUX CAP

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1 CAP Avis sur prop Verougstraete du LOI RELATIVE A LA CONTINUITE DES ENTREPRISES EVALUATION DE LA LOI PAR LA FEB ET LES RESEAUX CAP OBSERVATIONS SUR LA PROPOSITION VEROUGSTRAETE DU 1 er SEPTMEBRE 2012 Contexte (a) Lors de sa réunion du 28 juin 2012 le G.T. institué par la FEB dans le cadre du mandat reçu de la ministre de la Justice avait examiné une version datée du 27 juin de la proposition rédigée par M. Ivan Verougstraete. Il avait été décidé : - que cette proposition, qui apportait une première suite aux conclusions et recommandations les plus importantes du rapport d évaluation de la FEB, serait adaptée en fonction des observations formulées au cours de la réunion, puis communiquée à la ministre pour obtenir son accord sur ses orientations ; - que l été serait mis à profit pour compléter la proposition sur un ensemble de questions qui, demeurant irrésolues ou prêtant à controverse doctrinale ou jurisprudentielle, entravent le bon déroulement des P.R.J. (b) Ceci étant une première nouvelle version de la proposition a été communiquée aux membres du G.T. le 20 juillet 2012, puis une seconde le 1 er septembre Ces versions ont été transmises pour observations à la direction, à la commission juridique et à la commission comptable, financière et fiscale du Réseau CAP, puis soumises aux délibérations de son assemblée générale le 4 septembre La présente note a pour objet de confirmer les observations formulées pour le Réseau CAP dans la mesure où elles n ont pas encore pu être prises en compte et de les compléter en fonction de la dernière version de la proposition, des réactions reçues des membres du Réseau et des délibérations de l assemblée générale. (c) Cette note ne porte que sur le fond de la proposition et non sur sa forme ; une fois les questions de fond finalisées, une toilette approfondie du texte s imposera. Elle ne porte pas non plus sur l exposé des motifs et le commentaire des articles, à la rédaction desquels il sera indispensable d associer le G.T. Aperçu des grandes lignes de la proposition La proposition tend à mettre en œuvre les recommandations exprimées dans le rapport d évaluation de la FEB, élaborées en liaison avec le Réseau CAP et CAP Netwerk Vlaanderen :

2 Prévenir les abus : - l ouverture de la procédure est subordonnée en principe au dépôt d un dossier complet et à des attestations ou déclarations de professionnels du chiffre (article 9 de la proposition) ; - elle doit s accompagner du paiement d un droit de destiné à couvrir les frais de la procédure (publications, etc.), à l exclusion de tous autres droits, sauf pour la consultation et la copie du dossier de réorganisation (articles 39 à 41) ; - les pouvoirs des juges délégués sont étendus (production de pièces (article 11) -, initiative en vue de la fin anticipée de la procédure (article 24) ; - il est précisé que le paiement volontaire n est autorisé que lorsqu il est nécessaire pour préserver la continuité de l entreprise (article 18, 1 er, de la proposition) ; - le recours à l article 8 LF est simplifié, et il est confirmé qu il demeure possible nonobstant le sursis (article 42 de la proposition et son commentaire). Améliorer la prévention des (conséquences des) faillites : - une procédure d alerte est instituée avec les concours des professionnels du chiffre externes à l entreprise (article 7 de la proposition) ; - le juge enquêteur est encouragé à questionner les professionnels du chiffre sur les recommandations fournies et mesures prises pour assurer la continuité de l entreprise depuis que celle-ci s est trouvée en difficulté, ce qui devrait contribuer à les rendre mieux conscients de leurs responsabilités (article 8 (a) de la proposition) ; - c est dès une première omission de comparution (et non plus après la seconde) que le juge enquêteur est autorisé à descendre d office dans l entreprise, et l assistance du greffier n est plus requise (article 8 (b) de la proposition ; - les enquêtes commerciales sont accélérées par la fixation d un délai de quatre mois (renouvelable une fois) (article 8 (c) de la proposition) ; - le recours à l article 8 L.F. est simplifié par la suppression de la condition de (la justification de) l urgence (qui va de soi en cas de faillite virtuelle) (article 42 de la proposition et son commentaire) ; - le débiteur est incité à ne pas attendre sa faillite virtuelle par la suppression de la faculté de demander la réorganisation judiciaire sans dossier complet (article 9 de la proposition). Clarifier les droits et obligations de l ONSS et de l administration des impôts : - il est précisé que les créances sursitaires ne sont pas prises en compte dans les attestations de conformité des débiteurs aux lois et règlements (article 18, 2) ; - les inscriptions hypothécaires prises au cours du sursis ne modifient pas la nature de la créance du créancier sursitaires ordinaire (articles 6 et 16 de la proposition) - le régime des versements directs de la part des cocontractants du débiteur en réorganisation (dit «de la responsabilité solidaire») ne s applique pas pendant le sursis (articles 43 et 44 de la proposition). Assurer toutes autres clarifications nécessaires ou utiles : - l article 2 (c) est complété pour confirmer que les décisions visées sont uniquement les décisions judiciaires (art. 2 (a) de la proposition) ; - la nature des créances est déterminée au moment de l ouverture de la procédure (article 6 de la proposition) ; - les effets d une inscription hypothécaire prise pendant le sursis sont précisés (articles 6 et 16 de la proposition) ; - les droits des conjoint, ex-conjoint et cohabitant légal du débiteur coobligés sont précisés conformément à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (articles 18, 4, 31, 37 et 38 de la proposition) ; 2

3 - les droits et obligations relatifs aux contrats en cours sont (en partie) précisés (articles 19 et 20 de la proposition) ; - la nature des créances susceptibles de constituer des dettes de masse, les conditions de ce régime, et son application en cas de transfert d entreprise sont précisés (article 21 de la proposition). Assurer les simplifications nécessaires ou utiles : - un système autonome de communications par messagerie électronique (mais intégrable ultérieurement dans un système élargi à toutes les procédures judiciaires) est institué ; - certains délais sont allongés ou instaurés pour permettre aux tribunaux ou aux greffes de faire face à ses obligations (articles 9 (f), 12 (a), 22 (a) et 25 de la proposition) ; - la production de pièces pourra être ordonnée par le juge délégué comme par le tribunal (article 11 de la proposition) ; - la publication du jugement prorogeant le sursis est prescrite (article 22 (b) ; - les contestations de créance sont, pour ce qui concerne le calcul des majorités, limitées dans le temps (article 27 a) de la proposition) ; - en cas de faillite le mandataire chargé du transfert d entreprise reste chargé de la répartition des deniers (article 35). La version du 1 er septembre 2012 de la proposition constitue donc une excellente base de travail mais elle doit encore être délibérée à certains égards et complétée à d autres pour apporter les clarifications indispensables. Intitulé de la loi proposée Organisation du dossier électronique Sans préjudice aux ajustements ponctuels dont l évaluation en cours a établi ou établirait encore le besoin, le Réseau CAP considère qu il ne s indique aucunement, après seulement trois années d expérience, de songer à une nouvelle réforme ou à une «loi de réparation». Il a dès lors suggéré de retenir comme intitulé de l avant-projet de loi les termes «loi d ajustement de la loi du 31 janvier 2009.» plutôt que les termes «loi modifiant»., et cette suggestion a été adoptée dans les versions de la proposition du 20 juillet et du 1 er septembre. L intitulé proposé met par ailleurs en exergue l organisation du dossier électronique de la réorganisation judiciaire. Les membres du Réseau CAP s interrogent sur les délais et les difficultés pratiques de mise en œuvre de ce dossier électronique, compte tenu de la lourdeur des procédures et de l expérience antérieure ; ils se posent par ailleurs plusieurs questions d ordre pratique au sujet du fonctionnement du système (par exemple sur le coût de l institution de la» signature électronique qualifiée», pour le juge délégué comme pour les parties ou intéressés à la procédure, sur la signature électronique des sociétés (définie à l article 2 de la proposition), etc.) qui mériterait une illustration et un débat spécifiques Il est dès lors suggéré de prévoir une habilitation au Roi pour fixer la date d entrée en vigueur des dispositions relatives au dossier et aux communications électroniques, et si possible de scinder la proposition en deux parties distinctes, l une portant sur l ajustement de fond de la loi relative à la continuité des entreprises, et l autre sur l organisation du dossier et des communications électroniques. Il s observe que la proposition comporte (à son article 46) une modification du Code judiciaire. Cette modification ne règle-t-elle pas une matière visée à l article 78 de la Constitution et ne requiert-elle pas une loi distincte relevant du bicaméralisme? Article 2 LCE I Article 2 Prop. Définitions Créances de source légale 3

4 S agissant de l article 2 (c) actuel de la loi, un membre a posé la question de savoir si le critère de la date de naissance pour la distinction des créances sursitaires de source légale plutôt que contractuelle (impôts, cotisations sociales) est bien adéquate, et s il ne se justifierait pas dans certains cas de pratiquer un pro rata (sur la date de naissance des impôts, voy. S. Vanhaelst et M. Gossiaux, «Les implications fiscales d une réorganisation judiciaire au regard de la loi sur la continuité des entreprises» in Actualité de la continuité, continuité de l actualité, Larcier, 2012, p. 560). L assemblée générale n a pas considéré qu une disposition spécifique serait indispensable en la matière. Articles 3 et 4 LCE / Articles 3 et 4 Prop. Champ d application Des versions antérieures de la proposition envisageaient l extension du champ d application de la loi «à toute personne physique ou morale poursuivant de manière durable un but économique, y compris ses associations», visant essentiellement les professions libérales, les agriculteurs et les asbl avec une activité entrepreneuriale. Ces dernières ne sont plus visées par l article 3 de la version du 20 juillet, tandis que le régime antérieur reste applicable aux professions libérales soumises à une autorité disciplinaire (article 4 de la proposition). Lors de l assemblée générale plusieurs membres sont intervenus, sans être contredits, pour revenir à l extension précitée. Il a cependant été observé qu il s agit évidemment là d une question politique délicate qu il appartient à la ministre de trancher, encore que, comme le relevait une version antérieure dans son commentaire de l article, des justiciables qui se voient privés des avantages de la loi pourraient saisi la Cour constitutionnelle de la conformité de la loi aux articles 10 et 11 de la Constitution (comme l a notamment fait un agriculteur). Il s observe que le texte fait état de «titulaires d une profession libérale» : la question a été posée de savoir si les sociétés commerciales par le truchement desquelles les membres du barreau exercent leurs activités professionnelles peuvent-elles bien être tenues pour «titulaires» de la profession? Article 5, alinéa 5 LCE Intervention volontaire (a) L article 5 de la version du 27 juin de la proposition tendait à clarifier, en faveur de la thèse retenue par les premières, la controverse opposant les cours d appel de Liège et de Bruxelles à celle de Gand sur la possibilité d une intervention volontaire par simple dépôt de conclusions (Voy. J.F Van Drooghenbroeck, S. Jacmain et S. Brys, «Un peu de droit judiciaire», in Actualité de la continuité, continuité de l actualité, Larcier 2012, p. 214 à 217). La disposition correspondante ne figure plus dans la version du 1 er septembre. qui laisse ainsi subsister la controverse. Lors de la réunion du 28 juin du G.T. le président Lyssens, suivi par plusieurs autres membres, avait, dans l objectif de clarté qui était celui des auteurs de la loi, défendu l interprétation stricte de cette disposition, en ce sens que le seul dépôt de conclusions ne suffit pas pour se constituer partie intervenante dans le cadre de l application de la loi. Il avait dès lors été proposé de compléter l alinéa 5 LCE par la disposition suivante : «Le simple dépôt de conclusions au greffe du tribunal ou à l audience ne suffit pas pour former une intervention volontaire». Cette disposition ne se retrouve pas dans la proposition. 4

5 Lors de l assemblée générale, une très large majorité des membres s est prononcée dans le même sens que le président Lyssens, en faveur de l interprétation restrictive de l article 5. (b) Il avait été envisagé de préciser la portée d une intervention volontaire, dans le but de clarifier la controverse sur la question de savoir si les formalités de l intervention doivent ou non être réitérées à chaque segment de la procédure (en ce sens, voy. J.F Van Drooghenbroeck, S. Jacmain et S. Brys, o.c., p. 217 à 219, qui critiquent l arrêt en sens contraire de la Cour de cassation du 31mai 2012). La proposition ne comporte cependant pas de disposition en ce sens, ce qui paraîtrait opportun compte tenu de ce que l arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 2012, par lequel la Cour a décidé que «la réorganisation judiciaire constitue une seule et même procédure, qui prend cours par le dépôt de la requête du débiteur tendant à l ouverture d une procédure de réorganisation judiciaire et qui, en cas de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice, se termine par la décision du tribunal de clôturer la procédure de réorganisation judiciaire», est critiqué en doctrine, pose encore question et n a pas clos la controverse (voy. ref. cit. supra). (c) Un spécialiste membre du Réseau CAP a fait observer qu il pourrait être utile de prévoir un délai ultime pour l intervention préalable au vote, en faisant référence à un dossier pendant à ce sujet devant la cour d appel de Bruxelles. La version du 1 er septembre a notamment été complétée, par rapport à celle du 20 juillet, en prévoyant, à son article 27, un délai ultime pour saisir le tribunal des contestations de créance. La fixation d un délai ultime pour les contestations de créance à l article 27 (a) de la proposition accrédite la nécessité de suivre cette proposition. Lors de l assemblée générale plusieurs membres ont soutenu cette proposition en envisageant qu il soit prévu que la requête ou les conclusions en intervention doivent être au plus tard déposées et communiquées l avant-veille de l audience. Articles 5 et 6 Tierces oppositions De savants auteurs considèrent que ces articles ne sont pas clairs sur le point de départ de la procédure de tierce opposition : publication au Moniteur belge valant notification, ou signification (article 1129 C.J.)? Un spécialiste membre du Réseau CAP s est demandé s il ne conviendrait pas : - de préciser que le délai de tierce-opposition débute au jour de la notification, telle que définie à cet article (s est-à-dire la signification) ; - de restreindre la tierce opposition des créanciers, outre aux autres catégories prévues à l article 1122, alinéa 3, CJ, aux créanciers qui peuvent invoquer un privilège spécial (plutôt qu un privilège général), voire aux créanciers sursitaires extraordinaires? A la suite de l intervention de la directrice de la commission juridique, l assemblée générale a appuyé la suggestion de clarifier la question dans le sens précité. Sur ces questions, voy. notamment J.-F. van Drooghenbroeck, S. Jacmain et S. Brijs, «Un peu de droit judiciaire», Actualité de la continuité, continuité de l actualité, Larcier, 2012, p. 193 et s.). 5

6 Article 5 LCE «Le criminel tient le civil en état» Un jugement récent du tribunal de commerce de Bruxelles du 6 juillet 2012, qui sursoit à stater sur une demande d homologation compte tenu d une plainte pénale avec constitution de partie civile portant sur des «faits (tenus secrets) (qui) sont susceptibles d impacter l homologation du plan puisque celle-ci peut être refusée pour cause de contrariété à l ordre public (notamment)», a conduit à s interroger sur l opportunité d une disposition analogue à celle de la loi sur les pratiques du marché et la protection du consommateur selon laquelle la règle énoncée ci-dessus est écartée pour l application de la loi, par exemple en cas de constitution de partie civile du chef de faits susceptibles d entraver l homologation. L assemblée générale a exprimé son étonnement devant une surséance de ce genre et jugé indispensable d écarter la règle en cause de l application de la loi relative à la continuité des entreprises. Article 6 Prop. L article 6 de la proposition précise que la nature des créances est déterminée au moment de l ouverture de la procédure, ce qui est une clarification utile, notamment pour ce qui concerne l hypothèque légale du fisc inscrite en cours de procédure. Le deuxième alinéa de l article 31 de la proposition, qui va dans le même sens, paraît dès lors superfétatoire. Le texte proposé pourrait apporter plus de clarification encore s il visait l ampleur des créances aussi bien que leur nature, sous réserve bien évidemment des modifications découlant de l application de la loi relative à la continuité des entreprises (suite par exemple à des paiements volontaires ou à l exécution de contrats en cours). A ce sujet, voy. infra, sous «Article 54 LCE». Il a été observé à l assemblée générale que, s agissant de l inscription par l exercice de mandats hypothécaires, une distinction doit être fait en fonction de la nature des créances : s agissant de contrats en cours, l inscription de l hypothèque par le mandataire ne ferait pas obstacle à ce que les créances découlant de la poursuite du contrat soient qualifiées de créances sursitaires extraordinaires. Article 10 LCE / Articles 7 et 8 Prop. Clignotants Information par les professionnels du chiffre (a) L assemblée a unanimement jugé essentiel que la communication des menaces de discontinuité par les professionnels du chiffre soit de règle, à l instar de ce que prévoient les lois françaises des 1 er mars 1984 et 10 juin Pour mémoire, cet objectif a été défendu dans le cadre des Etats généraux de la continuité des entreprises par M. Jean-Louis Duplat, M. Gérard Delvaux, le professeur Melissa Vanmeenen et Me Zenner. Il l avait déjà été par S. Watillon, A.P. André-Dumont et Jean- Pierre Renard en 2007 (Manuel du dirigeant d une s.a., Edipro, 2007, p. 268, avec des exemples cités par la doctrine française). M. Thierry Gernay, président de l Union belge des juges consulaires, défend depuis longtemps le même point de vue. Il est aussi partagé par plusieurs professionnels du chiffre (dont M. Conter, président de l I.P.C.F. et M. Delvaux, ancien président de l IEC). Largement approuvés par l assemblée, les intervenants ont fait valoir : 6

7 - Qu à défaut l information envisagée restera aussi lettre morte que celle envisagée par l article 138 du Code des sociétés («En plus de 15 ans de pratique je ne connais qu un seul cas où le commissaire (qui), s il n a pas été entendu par l organe de gestion, peut communiquer ses constatations au Président du tribunal de commerce, (l a fait)» écrit M. Duplat dans sa contribution aux Etats généraux de la continuité des entreprises, «Détection des entreprises en discontinuité ou menacées de le devenir», Actualité de la continuité, continuité de l actualité, o.c., p. 421 et s., sp. p. 435). - Qu en rendant la communication obligatoire, la loi libère les professionnels du chiffre des difficultés dans les relations avec leurs clients en cas de recours à cette communication et surtout du risque de voir mise en cause leur responsabilité professionnelle en cas de nonrecours, étant observé que l existence d une faculté n entraîne aucune immunisation de cette responsabilité, qui ne peut être évitée que par une appréciation adéquate de l opportunité d y procéder ou non en fonction de toutes les circonstances de l espèce ; - Que l érection en principe de l information au tribunal au niveau aurait une portée beaucoup plus large, particulièrement favorable pour la transparence de la situation des entreprises, en ce sens qu elle conférerait désormais un poids particulier aux avis des professionnels du chiffre et modifierait ainsi considérablement les relations avec leurs clients en leur assurant un bien plus grande indépendance et autonomie. Or le dispositif et le commentaire de l article 7 proposé sont contradictoires : le commentaire expose à la fois que «Mettre une obligation à charge des professionnels du chiffre comme le fait le texte est nécessaire pour assurer une prévention efficace de la discontinuité», alors que le dispositif ne prévoit qu une faculté, et que «Il eût été disproportionné avec le rôle des professionnels du chiffre externes de leur imposer une obligation automatique de dénonciation de la société pour laquelle ils prestent des services»! Il est aussi proposé de remplacer à l article 7 de la proposition le mot «et» par le mot «ou» entre les mots «l expert-comptable externe» et «le reviseur d entreprise» (par analogie à l article 8). (b) Il est suggéré qu à la troisième ligne des troisième et quatrième alinéa de l article 10 LCE, les mots «deux trimestres» soient remplacés par les mots «un trimestre». Il serait en effet regrettable que soit maintenue à l article 10 le terme de deux trimestres successifs de retard quant aux cotisations dues à la sécurité sociale ou à la TVA. Ceci retarde considérablement l ouverture de l enquête commerciale, qui n intervient, au plus tôt, que 10 mois après le premier signal de difficultés manifestes (sachant qu un commerçant aura reporté les échéances de ses créanciers ordinaires bien d avoir osé ne pas payer ses cotisations sociales ou sa TVA ). Il serait judicieux que l ONSS et la TVA signalent un retard de cotisation dès qu un seul trimestre est écoulé. En outre, une telle obligation devrait être étendue aux cotisations dues par les indépendants. L efficacité de l enquête commerciale ne peut être qu accrue par une intervention rapide dès le premier signal d insolvabilité. Article 12, 1, alinéa 1 er LCE Objectifs des enquêtes commerciales (a) Il serait utile de souligner dans le commentaire de l article la modification de l objectif des enquêtes commerciales par rapport au régime du concordat judiciaire, qui n a pas été assez observée, à savoir non seulement «favoriser la continuité des entreprises ou de leurs activités», mais aussi «assurer la protection des droits des créanciers», notamment en veillant à ce que les faillites soient déclarées à temps. 7

8 Tout retard dans la déclaration des faillites (qui est susceptible d entraîner la responsabilité de l Etat belge du fait de la négligence du pouvoir judiciaire) doit être banni : il faut plus de rigueur dans l appréciation des conditions de la faillite. A défaut de mesures extra-judiciaires aptes à restaurer leur rentabilité et leur liquidité, les dirigeants d entreprises en difficulté doivent être incités à solliciter à temps l ouverture d une procédure de réorganisation 1. Quelques indications sur le fait qu à défaut de réorganisation (judiciaire ou extrajudiciaire) des entreprises en difficulté, la meilleure prévention des difficultés d autres entreprises consiste à les déclarer en faillite sans retard, sur le rôle du tribunal comme moteur des réorganisations judiciaires, sur les indices «objectifs» de faillite, seraient bienvenues dans le commentaire de l article. (b) Une réflexion paraîtrait utile quant à la présidence obligatoire, sur la base de l article 84 C.J., de la chambre d enquêtes par un juge au tribunal de commerce (magistrat professionnel). Plusieurs magistrats professionnels s interrogent si de tels devoirs d enquête relèvent bien du Pouvoir judiciaire à proprement parler. Qui plus est, cette «chambre» ne prononce aucun jugement, sa seule prérogative consistant à avoir la faculté de «transmettre» le dossier au parquet. Il serait bien plus logique que l enquête commerciale (qui n a aucune teneur juridique) soit confiée aux seuls des magistrats consulaires. Article 12, 1, LCE / Article 8 (a) Prop. - Information des juges enquêteurs Les professionnels du chiffre doivent mieux prendre conscience de leurs responsabilités face à des risques de discontinuité, et, à cet effet, savoir que les juges-enquêteurs pourront les questionner sur leur comportement, comme le prévoit l article 8 de la proposition. La faculté en ce sens que leur donne la proposition est donc approuvée et il faut espérer que les juges-enquêteurs en feront largement usage. Article 12, 4, LCE / Article 8 (c) prop. Durée de l enquête Simplification de l article 8 LF La modification de ce texte est heureuse. La durée des enquêtes commerciales doit être limitée légalement, comme elle l est déjà dans certains tribunaux : la mission des chambres d enquête est d enquêter et de conclure en facilitant une issue rapide dans un sens ou dans l autre, et non plus de pratiquer de la prévention prétorienne. La réduction de la durée des enquêtes permettra aussi aux présidents des tribunaux de commerce de reprendre l initiative en matière de déclaration de faillites, comme l a voulu le législateur de 2009 : le recours à l article 8 LF, même pendant une PRJ, doit pouvoir être facilité, comme le prévoit l article 42 de la proposition en supprimant la condition d urgence à laquelle il était subordonné, c est-à-dire à la nécessité de justifier cette urgence, puisqu elle 1 S agissant du taux de mortalité des entreprises en réorganisation judiciaire on observera que M. Arnaud Montebourg, ministre français du redressement productif, exposait récemment que «La moitié des entreprises placées en sauvegarde vont au redressement judiciaire, et 75 % des redressements aboutissent à une liquidation». Il en concluant qu il «faut agir avant», bien en amont, constatant que les patrons «sont souvent les derniers à vouloir faire des confidences à l Etat sur leurs difficultés» et annonçait la désignation de 22 «commissaires au redressement productif» dans les 22 régions de France métropolitaine, chargés de repérer les PME en péril et d éviter leur naufrage (Le Monde daté du 3 juillet 2012, p. 12). 8

9 va de soi lorsque le débiteur est virtuellement en faillite et demeure inerte (en s abstenant de procéder à son aveu ou à une réorganisation). Article 14 LCE Désignation de mandataires de justice en cas de manquements graves Il s imaginait mal que les présidents de tribunaux puissent être habilités à s immiscer d office dans la vie des entreprises et à en dessaisir les dirigeants sur simple dénonciation écrite d intéressés et appréciation unilatérale de leur part de leur comportement. Si cette mesure se justifie en cas de faillite virtuelle (article 8 LF), c est parce que l entreprise est alors une nonvaleur dont la poursuite d activité est contraire à l intérêt général. C est donc à juste titre qu une hypothèse en ce sens qui figurait dans la version du 27 juin été supprimée dans celle du 20 juillet. En revanche l adaptation de l article 28 LCE habilitera les autorités judiciaires à désigner, pendant le cours de la procédure de réorganisation judiciaire, des mandataires de justice aux pouvoirs qu ils définiront, et non plus seulement des administrateurs judiciaires à suivre une interprétation controversée de l article 14 (voir infrai). Articles 16 et 39 LCE / Article 23 Prop. - Objectifs L article 16 LCE énonce les objectifs de la PRJ, et l article 39 LCE permet de passer de l accord amiable à l accord collectif et de l accord collectif au transfert sous autorité de justice. La question s est posée de savoir si cette modification d objectif pouvait aussi se faire en sens contraire, c.à.d. si, après un transfert qui s est avéré ne pouvoir être que partiel, le débiteur peut demander un accord collectif pour poursuivre les activités non cédées. Aussi est-ce judicieusement que cette faculté a été prévue à l article 23 de la proposition. Article 17 LCE / Article 9 Prop. Pièces à déposer Pour lutter contre certains abus et engager les débiteurs en difficulté à ne pas attendre d être en faillite virtuelle pour solliciter à la hâte le bénéfice de la loi, l ouverture de la procédure serait désormais subordonnée au dépôt d un dossier complet. Le paragraphe (g) de l article 9 de la proposition laisse cependant subsister la possibilité de ne produire certaines pièces (celles visées aux n 5 et 7) qu ultérieurement, pour autant que ce dépôt ait lieu dans les 8 jours, plutôt que dans les 14 jours ; L assemblée générale a largement délibéré de la question de savoir : - d une part si les restrictions ne devraient pas être étendue à l article 17, 2, 9 («l indication que le débiteur a satisfait aux obligations légales et conventionnelles d information et de consultation des travailleurs ou de leurs représentants» ; - d autre part si l existence même de quelque restriction est ou non opportune. A l issue des échanges de vues, l assemblée s est unanimement déclarée opposée à l existence de quelque restriction, considérant notamment que ce n est pas le report d une huitaine de jours pour compléter le dossier qui peut gêner un demandeur en réorganisation prévoyant. 9

10 La question de savoir si l absence de publication de comptes doit ou non entraver la recevabilité de la requête a aussi été évoquée. La note soumise aux délibérations de l assemblée comportait par ailleurs les considérations suivantes : «Le paragraphe (d) remplace les termes «une situation comptable de son actif et de son passif» par les termes «un état comptable résumant une situation active et passive» ; la référence aux petites sociétés, leur imposant la communication de leur compte de résultats selon le schéma complet, a par ailleurs disparu : cette modification est-elle heureuse? Dans tout les cas le tribunal doit pouvoir se faire une idée de la situation active et passive. «Le paragraphe (e) porte sur l établissement d un budget prévisionnel et l intervention d un professionnel du chiffre à ce sujet. Si celui-ci peut délivrer une attestation des comptes, à joindre à la requête, il ne peut fournir d attestation d un budget prévisionnel, mais uniquement une déclaration en ce sens que celui-ci paraît raisonnablement établi. Par ailleurs la rédaction du paragraphe (d) pourrait donner à penser que l intervention d un professionnel du chiffre ne serait pas nécessaire lorsque l entreprise n a pas d expert comptable externe ou de reviseur d entreprise. Le texte devrait être adapté en conséquence. «Certains juges consulaires font cependant valoir qu en pratique le juge-délégué, après avoir interrogé le requérant, est tout à fait à même d apprécier la crédibilité des pièces, sans pour autant qu elles soient «certifiées», «attestées» ou «déclarées» par un professionnel du chiffre qui, dans certains cas, ne saurait être le comptable impayé du requérant. «Certains se demandent par ailleurs si l intervention d un professionnel du chiffre pour le budget provisionnel ne va pas retarder sensiblement le dépôt de la requête, ce qui n est pas le but du législateur». A la suite des délibérations de la commission comptable, financière et fiscale, Mme Micheline Claes, présidente de l OECCBB-sr, et M. Gérard Delvaux, qui participent aux travaux du G.T., développeront à ce sujet en son sein les réflexions qui s indiquent. Articles 18 et 19 LCE Missions du juge délégué Un spécialiste membre du Réseau CAP pose la question de savoir s il ne serait pas utile de prolonger la mission du juge délégué au-delà de l homologation du plan de réorganisation, pour surveiller sa bonne exécution et, au besoin, provoquer sa révocation ou à tout le moins informer la chambre d enquête et le ministère public. Article 20 LCE / Article 10 Prop. Dossier de la réorganisation Les droits de la défense commandent que toutes les pièces et communications relatives à la PRJ soient déposées au dossier de la réorganisation : les termes «pièces et communications» pourraient être substitués au terme «éléments». Il est fait référence à cet égard à un arrêt de récusation du 24 janvier 2011 de la cour d appel de Liège (inédit, 2011/RG/8), rendu dans une affaire où, lors d une audience, l administrateur provisoire dont le remplacement était en débat, interpellé par le ministère public, avait déclaré qu il faisait des rapports verbaux et non écrits au tribunal (ce qui avait été acté à la feuille d audience) et où le président du tribunal avait confirmé ce fait et considéré «que ce type de rapports relève des rapports normaux entre une autorité mandante et un mandataire de justice» 1. 10

11 Au deuxième alinéa du nouveau texte proposé, l habilitation donnée au Roi de «aux fins de la protection de la vie privée et des règles de la concurrence, préciser quels éléments relatifs à l affaire peuvent faire l objet d un accès limité», manque de clarté. La référence à des «avis» du juge délégué paraît surprenante, dès lors que, sans préjudice à la faculté d y relater un avis émis dans ses communication avec le débiteur ou d autres intéressés (mais toujours dans le respect des droits de la défense), la loi ne demande pas autre chose au juge délégué que des rapports. Il est surprenant de voir la proposition envisager (au dernier alinéa du commentaire de son article 10) de subordonner la consultation du dossier (sans production de pièces) au paiement de droits de greffe, ce qui semblerait attenter aux droits de la défense des intéressés (cf. aussi les articles 39 et 40 de la proposition et leur commentaire). Aux considérations qui précèdent des juges consulaires font valoir d une part que leurs rapports comportent souvent des éléments d appréciation subjectifs et d autre part que ce n est qu au tribunal, et à lui seul, qu il incombe au juge délégué de faire rapport et la divulgation à toute intéressé d informations strictement confidentielle peut nuire au requérant. Article 21 LCE / Article 11 Prop. - Production de pièces Si la modification proposée est appréciable, on peut s interroger sur le maintien de la référence aux articles 868 à 881 du Code judiciaire, s agissant des juges délégués, et vouloir éviter qu il ne soit déduit de cette modification que les tribunaux perdraient la faculté d ordonner eux aussi la production de pièces utiles. Est-il opportun de supprimer cette faculté pour les tribunaux? Ne faudrait-il pas préciser que le droit commun continue à s appliquer en ce qui les concerne? Article 24 / Article 12 Prop. Jugement sur la requête Imposition d «obligations d informations complémentaires» La faculté d imposer des «obligations d informations complémentaires» rencontre le souhait d information et de suivi par les créanciers, et rencontre donc ce qui est souvent une grande lacune dans la pratique. Dès que les créanciers sont à même de suivre, pas par pas, l évolution de la procédure en phase de sursis, il leur est également possible de mieux apprécier le fondement des demandes du débiteur en réorganisation. Dans la note d observation du Réseau CAP sur la version précédente de la proposition, la considération suivante avait cependant été énoncée : «La faculté accordée au tribunal par l article 14 de la proposition d imposer d office au débiteur la communication «d informations complémentaires facilitant le suivi de la procédure» mérite réflexion, et à tout le moins des précisions quant à la teneur des informations exigibles et quant à la justification de leur demande. Permettra-t-on au tribunal d imposer à Coca-Cola, par hypothèse en PRJ, la production de sa formule secrète de fabrication de ses boissons pour apprécier les chances de continuité? Les secrets d affaires doivent pouvoir être protégés, plutôt que jetés en pâture par leur dépôt au dossier de la réorganisation». Si le texte proposé n a pas été modifié, le commentaire apporte quelque apaisement, notamment en précisant que l obligation en cause ne peut «aboutir à ce que soit violé le secret de la vie des affaires ou encore le respect de la vie privée». Il ne serait cependant pas inutile de préciser davantage la teneur des obligations envisagées. 11

12 Article 26 / Article 13 Prop. - Communications aux créanciers Le recours à l électronique peut certes constituer un atout. Au point d) de l article 16 de la proposition, il faudrait cependant préciser que le caractère non opérant d une communication à défaut de l expression par le destinataire qu il a reçu communication de l avis ne joue qu à l égard de ce seul destinataire, et que la communication peut être adressée à nouveau par courrier ordinaire. Ne faut-il pas adapter l article 45 LCE en conséquence? Article 27 - Article 14 Prop Mandataire assistant désigné à la demande de tiers Frais et honoraires La modification envisagée tend à permettre au tribunal de faire supporter les frais et honoraires du mandataire de justice désigné pour assister le débiteur en réorganisation par les tiers demandeurs lorsqu il estime que la mesure peut contribuer à la réussite de la réorganisation judiciaire. Plusieurs intervenants à l assemblée ont fait valoir que cette faculté (et la suppression de l obligation pour le tiers demandeur de s engager à supporter ces frais et honoraires) entraînerait une multiplication de ce type de demande (d autant, craignent-ils, que les tribunaux seraient enclins à y réserver facilement une suite favorable) et l assemblée a jugé unanimement que la modification proposée est tout à fait inopportune. Article 28 / Article 15 - Prop Reprise de la teneur de l article 14 LCE Un paragraphe reprenant la teneur de l article 14 serait ajouté à l article 28. L assemblée s est réjoui de ce que la proposition d ajustement tend à garantir les droits de la défense en prévoyant que les dirigeants visés soient mis à la cause. La proposition envisage que l «organe ou ses membres» mis en cause devraient être attraits à l action en justice. Les organes ne jouissant pas de la personnalité civile, comment pourront-ils l être? Faudra-t-il attraire tous les membres de l organe, ou uniquement ceux dont le comportement est mis en cause? Mais quel sera alors l effet de la décision sur les autres membres (tenus collégialement?). Le dernier alinéa de l article 14 LCE a été omis, après la reproduction du précédent. Le texte devrait par ailleurs être refondu pour que toutes les dispositions procédurales du paragraphe 1 er de l actuel article 28 s appliquent nouveau paragraphe comme au nouveau paragraphe proposé, qui a été conçu dans une autre optique sur le plan de la procédure. Article 30 Voies d exécution Interprétation restrictive de la notion de «voies d exécution» La note d observation sur la version du 27 juin de la proposition faisait valoir la considération suivante : «Selon le projet Verougstraete (article 18) la notion de «voies d exécution» doit être interprétée strictement, c est-à-dire au sens de la partie 5 du Code judiciaire. «Deux réflexions s imposent à cet égard : 12

13 «(i) Il ne peut être perdu de vue que la Cour constitutionnelle a ouvert la porte à la prohibition de mesures analogues aux voies d exécution : dans son arrêt n 5/2010 du 4 février 2010, elle a considéré que l article 24bis, LF, violait le principe d égalité en ce qu il n a pas prévu que les voies d exécution à charge du conjoint du failli sont suspendues, en attendant que, le cas échéant, ait été prise la décision relative à l excusabilité du failli, et en ce qu il ne s applique pas à l exécution d une convention de cession de rémunération consentie par le conjoint du failli. Comment régler ce problème? «(ii) Si l on opte pour l interprétation restrictive de la notion «voies d exécution», un examen approfondi de toutes les pratiques analogues doit être entrepris pour les interdire expressément». «La proposition du 1 er septembre ne reprend pas la définition restrictive de la notion de «voies d exécution», ce qui donne à supposer qu elle autorise une interprétation extensive de cette notion? L assemblée, largement favorable à une interprétation restrictive, pour autant que toutes les mesures jugées inopportunes au regard de l objectif de la loi, soient expressément visées, considère qu une clarification sur cette question capitale est indispensable. Article 31 LCE / Article 16 Prop. - Inscriptions hypothécaires prises pendant le sursis Les articles 6bis et 17 de la proposition tendent heureusement à mettre un terme aux tentatives de certains receveurs de commuer systématiquement leur statut de créanciers sursitaires ordinaires en créanciers sursitaires extraordinaires en recourant à leur hypothèque légale dès le dépôt d une requête, non sans mettre sur le même pied les créanciers privés, en reprenant la solution retenue par la cour d appel de Liège dans son arrêt du 24 janvier dernier. L échange de vues qui a eu lieu au cours de la réunion du G.T. du 28 juin a confirmé la nécessité de sauvegarder les droits des créanciers attachés à une inscription hypothécaire prise pendant le sursis (mais nécessairement avant le jugement qui ordonne le transfert, et qui entraîne un concours entre les créanciers) en cas d échec d une procédure amiable ou collective ou après un transfert d entreprise. Les dispositions en ce sens des articles 6bis et 17 de la proposition paraissent cependant faire double emploi. Article 32 LCE Article 17 Prop. Gages spécifiques Il est suggéré de remplacer les termes «qui, dès leur constitution, ont été assorties d un gage spécifique au profit de tiers» par «qui sont assorties d un gage au profit de tiers dont l assiette était spécifique dès sa constitution». Pour mieux éclairer la notion, il pourrait être utile de compléter le commentaire par les termes : «dont l assiette n est pas spécifiée au moment de a constitution». Article 33, alinéa 3, LCE / Art. 18, 5 Prop. Actions directes La version du 27 juin de la proposition prohibait toutes actions directes avec cette justification : «Cet article laissant en place l action directe a fortement réduit la possibilité 13

14 d appliquer la loi au secteur de la construction pour lequel la loi a une importance primordiale. La possibilité d appliquer la loi a en outre été fortement réduite par l effet négatif de la loi du 14 avril 2011 qui a étendu les droits du fisc et de l ONSS à l hypothèse d une réorganisation judiciaire». Le commentaire relevait aussi que «ce projet ne résout pas d éventuels problèmes pouvant résulter d actions obliques», ce qui avait appelé la suggestion de les évoquer et de les envisager. Dans la version du 20 juillet toute modification de l article 33, alinéa 3, LCE avait disparu, de sorte que l action directe de l article 1798 du Code civil resterait possible pendant le sursis, ce qui relève vraisemblablement de considérations politiques. Dans la version du 1 er juillet le texte actuel réapparaît à l article 18, 5, de la proposition. L assemblée a considéré que si cette solution était retenue, il conviendrait, pour résoudre les controverses existant à ce sujet, de préciser en tout cas expressément que toutes autres actions directes ou obliques sont prohibées. Effets du sursis ONSS et fisc Le plein succès de la réforme de 2009 a été contrarié par le refus de l ONSS et du fisc du sort réservé à leurs créances, et par l ambiguïté du gouvernement fédéral à ce sujet 2. Les dispositions des articles 6 et 16 (en matière d inscriptions hypothécaires), 18, 2 (en matière de marchés publics), 43 et 44 (adaptation des articles 30bis et 30ter de la loi du 27 juin 1969) tendent heureusement à porter remède à cette situation. Le caractère adéquat de l article 44 de la proposition reste cependant à vérifier. Cette disposition permet d étendre par arrêté royal l application du mécanisme de l article 30bis à 2 L objectif du législateur en matière de classification des créances publiques a été inscrit au fronton de la loi : il s agissait d assurer «le traitement égal de tous les créanciers, qu ils soient publics ou privés, et de faire en sorte que chacun de ces derniers apporte sa juste part au redressement de l entreprise dans l intérêt général». L ONSS et le fisc ne l ont pas encore digéré et persévèrent dans la guerilla judiciaire que l Office avait déjà entreprise sous le régime du concordat judiciaire, heureusement toujours en vain. Constatant qu ils perdaient la bataille judiciaire, le fisc et l ONSS ont cru pouvoir reprendre la main par la voie législative, en faisant insérer subrepticement des dispositions de faveur dans des lois salmigondis, d ailleurs largement passées inaperçues, à savoir : - les articles 82 et 92 de la loi portant des dispositions diverses du 14 avril 2011, aux termes desquels l article 30bis de la loi du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des travailleurs et les articles 402 et 403 CIR 1992, relatifs au régime dit de responsabilité solidaire des cocontractants des entrepreneurs du secteur de la construction socialement ou fiscalement endettés, restent applicables en cas de procédure de réorganisation judiciaire ; - les articles 61 à 66 et suivants de la loi-programme du 29 mars 2012 insérant un nouvel article 30ter dans la loi du 27 juin 1969 et modifiant les articles 400 à 403 CIR 2. Ces dispositions permettent d étendre par arrêté royal l application du mécanisme à tous autres fournisseurs de travaux ou de services, quel que soit leur secteur 2. Bientôt tous les fournisseurs de travaux ou de services pourraient être tenus de payer la moitié des factures émises à leur charge par un débiteur en réorganisation à l ONSS et au fisc en couverture de dettes sociales et fiscales sursitaires nonobstant le sursis : quel sera encore dans tel cas l effet de celui-ci, et que restera-t-il au débiteur pour financer sa poursuite d activité? 14

15 tous autres fournisseurs de travaux ou de services, quel que soit leur secteur. Dès lors que cette dernière disposition ne s appliquerait pas aux créances sursitaires, du fait du caractère exécutoire par provision du jugement accordant le sursis, est-il bien nécessaire de disposer expressément que l article 30ter n est pas d application en cas de procédure de réorganisation judiciaire? En revanche les dispositions fiscales qui sont le reflet des dispositions précitées de la loi du 27 juin 1969 devraient elles aussi être adaptées dans le même sens. Effets du sursis Article 18, 2 Prop. - Marchés publics La note d observations sur la version du 27 juin de la proposition évoquait la question de la participation des entreprises en réorganisation judiciaire aux marchés publics et des attestations de conformité qui sont exigées d elles, en faisant notamment référence à une ordonnance de référé (Comm. Bruxelles (réf.), 4 mai 2011, C 11/00071) qui a qualifié de voie de fait le refus par l ONSS de délivrer une «attestation vierge» (càd sans référence au jugement d homologation) au soumissionnaire d un marché de la Commission européenne contraint de fournir une attestation de ce qu il remplissait ses obligations relatives au paiement des cotisations et impôt et en a ordonné la production sous astreinte de euro par jour de retard. Le texte proposé dans cette note (et qui mériterait encore d être toiletté, notamment pour ne pas viser que la législation belge, mais aussi la réglementation européenne, sur les marchés publics) a été repris dans la version du 20 juillet. Effets du sursis - Vendeur Il s observe que la proposition ne vise pas la situation du vendeur resté en possession (obligation de délivrance, stoppage in transitu, privilège?). Effets du sursis - Expulsion La proposition n apporte pas davantage de réponse aux interrogations de la doctrine à propos de l expulsion du preneur d un bail commercial résolu. Article 35 LCE / Article 19 Prop. - Contrats en cours La notion de «contrats en cours» utilisée à l article 35 LCE ayant prêté à de vives controverses, l assemblée considère qu elle mériterait d être clarifiée, sans doute en précisant qu il s agit des contrats à prestations successives. Les questions suscitées par l opportunité des modifications apportées en ce qui concerne le mode de réparation des «manquements» et le maintien de l exception d inexécution, qui pourraient compliquer certaines réorganisations, sont jugées pertinentes.. L ensemble des controverses suscitées par la faculté de suspendre l exécution d un contrat en cours mériterait d ailleurs d être éclaircie, même si la pratique ne révèle à la connaissance des intervenants à l assemblée aucune suspension de cet ordre. Article 37 LCE / Article 21 Prop. Dettes de masse dans une faillite, une liquidation ou un transfert ultérieur réussi 15

16 La modification de l article 37 LCE, visée à l article 24 de la proposition, est unanimement jugée heureuse. La Cour constitutionnelle avait en quelque sorte déjà fait sienne la solution retenue en justifiant son arrêt n 108/25 du 22 juin 2005 que le but poursuivi par le législateur n était autre que de récompenser les commerçants acceptant à continuer à traiter avec l entreprise en difficulté (attendu B.4.2 d). Peut-être une référence à cet arrêt dans le commentaire seraitelle opportune. La disposition nouvelle se justifie d autant plus que la cour d appel de Liège, suivant un auteur (liégeois) isolé sur ce point, a récemment choisi la solution contraire (Liège 22 mai 2012, inédit, 2011/RFG/517 (prj et faillite s.a. Naturafood). Il ressort de l échange de vues du G.T. du 28 juillet que certaines réticences relatives à l application du principe en cas de transfert d entreprise tenaient à l hypothèse d un transfert partiel, plutôt qu à celle d un transfert global, qui est pratiquement toujours suivi d un jugement déclaratif. La référence dans le commentaire de l article à l arrêt de la C.C. du 22 juin 2005 pourrait être utilement clarifiée. Article 38 LCE / Article 22 Prop. Prorogation du sursis Ne faudrait-il pas prévoir que le sursis est prorogé de plein droit dans certaines circonstances, par exemple en cas de recours contre le jugement d homologation ou d autorisation de transfert, ou en cas de suspension de la procédure par application de la règle «le criminel tient le civil en état»? Il est par ailleurs suggéré que, chacun ne faisant pas du Moniteur sa lecture quotidienne préférée, le débiteur pourrait judicieusement se voir imposer l obligation d aviser ses créanciers individuellement quant à la prorogation obtenue (voir article 26, 6 é, LCE). Article 41 LCE / Article 24 Prop. Fin anticipée de la procédure à l initiative du juge-délégué L assemblée se réjouit de l introduction du système ingénieux envisagé à l article 25 de la proposition. Cependant, ne conviendrait-il pas plutôt d en faire un paragraphe distinct, à insérer entre les 2 et 3 actuels? La rédaction actuelle prête à plusieurs questions qui pourraient ainsi être évitées. Sur le plan légistique, est-il observé par plusieurs spécialistes, cette proposition de modification de l article 41, importante et attendue, devrait faire l objet d une très grande attention. Article 45 LCE / Article 26 Prop. Communication électronique A clarifier en pratique. Article 46 LCE / Art. 27 (a) Prop. - Contestations de créance Une réflexion avait été suggérée sur les délais de recevabilité des contestations de créanciers. Dans l état actuel des choses, ces contestations peuvent, stricto sensu, être portées devant le juge jusqu au jour-même du vote sur le plan de réorganisation. 16

17 L article 27 (a) de la version du 1 er septembre de la proposition rencontre ce souci. Article 48 LCE Définition des droits des créanciers sursitaires En l état cet article paraît superfétatoire. La description des droits des personnes visées relève de la partie descriptive du plan, visée à l article 47, 1 er de la loi. Par ailleurs les créanciers indiqués après le second tiret sont créanciers sursitaires, déjà visés au premier tiret. Le but de la disposition étaient en réalité de prévoir que le plan définisse (et non décrive) le sort de la tva déductible par les créanciers et revenant à la charge du débiteur en réorganisation, laquelle est une créance à naître du vote ou de l homologation. Faut-il réécrire cet article? Article 49 LCE Mesures susceptibles d être prévues au plan La conversion de créances en action peut-elle intervenir indépendamment du régime du Code des sociétés? Article 50 LCE Mesures susceptibles d être imposées aux créanciers extraordinaires Dans un souci de clarification l article 2 (a) de la version du 27 juin proposait de préciser la définition de la notion de créances sursitaires extraordinaires de manière à ce que la restriction à un sursis prolongé, prévue à l article 50 LCE, des mesures susceptibles d être prévues au plan de réorganisation en ce qui concerne les créances garanties par un privilège spécial ou une hypothèque et les créances des créanciers-propriétaires ne s applique qu à concurrence de la valeur de réalisation en vente forcée présumée en cas de faillite ou de liquidation. Lors d une réunion du G.T. les représentants du secteur bancaire ont fait valoir que cette question de relevait pas de la définition de la notion, mais des dispositions de la loi relative au plan de réorganisation. Si la définition proposée dans la version du 27 juin a bien été supprimée de celle du 20 juillet, celle ne prévoit en revanche pas de modification consécutive de l article 50 LCE. Il est vrai que les représentants du secteur bancaire avaient aussi opiné qu il ne se justifiait pas de limiter de la sorte les droits des créanciers sursitaires extraordinaire, ce qui relève de considérations politiques plutôt que techniques. Du point de vue politique, on ne voit pas pourquoi l existence d une sûreté ou privilège sans valeur justifierait une faveur particulière pour son titulaire ; dans l alternative il suffirait à tous les créanciers de stipuler dans leurs conditions générales de vente ou de service (comme le font les banques dans leur règlements généraux des opérations) que toutes les créances de leur débiteur leur sont données en gage à l appui de leurs engagements, pour que tous les créanciers se qualifient comme créanciers sursitaires extraordinaires. La définition pourrait dès lors restée inchangée et l article 50, alinéa 3, être complété par les mots : «à concurrence de leur valeur de réalisation en cas de faillite ou de liquidation». 17

18 Article 51 LCE Un spécialiste membre du Réseau CAP s interroge sur l opportunité d autoriser tout ou partie des activités ou des actifs pendant le sursis, indépendamment de la prévision de la cession volontaire de tout ou partie de l entreprise ou de ses activités au plan de réorganisation, et ce dans l hypothèse où le produit de la vente contribuerait à assurer la continuité de l entreprise et moyennant une homologation du tribunal après estimation par un commissaire-réviseur. Il est rappelé, à l occasion de cette réflexion, que le débiteur maintient toute liberté pendant le sursis de disposer de ses actifs, et donc de céder librement l entreprise en tout ou en partie, sans avoir à suivre une procédure de transfert sous autorité de justice (Bruxelles, 29 avril 2010, RG 2010/AR/721 prj Agenet Group) sous cette réserve que le produit de l actif doit évidemment être payé aux créanciers hypothécaires ou privilégiés sur les actifs en cause. Article 54 LCE Cristallisation des créances sursitaires au moment de l ouverture de la procédure La version du 27 juin de la proposition comportait en son article 30 la disposition suivante : «Sans préjudice de l évolution de l ampleur des créances à la suite de l application de dispositions de la présente loi, le montant et la nature des créances admises à participer au scrutin sont fixés au moment de l ouverture de la procédure». La note d observations sur ce texte posait la question de savoir s il ne fallait pas généraliser le principe et le déposer dans le Chapitre I, qui contient les dispositions communes aux trois formes de réorganisation judiciaire, de manière à ce qu il s applique au transfert comme à l accord collectif? Dans la version du 20 juillet, la disposition envisagée a été supprimée et remplacée par l article 6. Celui-ci n évoque cependant que la question de la nature des créances et non celle de leur ampleur. L assemblée a exprimé le souhait que la disposition précitée soit reprise à la proposition. Article 54, alinéa 2, LCE A l assemblée un membre a attiré l attention sur l ambiguïté de l alinéa 2 de l article 54, dans la mesure où, pour la détermination de l obtention de la majorité en capital, la comparaison proposée porte d une part sur le montant des «créances non contestées ou provisoirement admises» (ce qui inclurait, outre le principal, les intérêts et les frais) et d autre part sur «la moitié de toutes sommes dues en principal», et exprimé le souhait que les montants à comparés ne portent chacun que sur le principal. Article 55 LCE / Article 29 Prop. - Homologation du plan de réorganisation L assemblée se soucie particulièrement des conditions d homologation du plan de réorganisation : - d une part parce que la jurisprudence est particulièrement confuse depuis un an en la matière ; 18

19 - et d autre part parce que la proposition envisage de soumettre la question de la conformité à l ordre public et du respect des formalités légales concomitamment au tribunal du travail et au tribunal de commerce : est-il pensable que deux juridictions aient chacune compétence pour se prononcer au même moment sur une seule et même question d espèce? Aussi l assemblée a-t-elle jugé que les conditions d homologation du plan de réorganisation méritent une réflexion et un débat en profondeur, en tenant notamment compte de l existence de l arrêt de la Cour constitutionnelle du 18 janvier 2012 et de la confirmation de l «horizontalité» du principe d égalité et de non-discrimination qui y est déposé. Elle considère que la disposition envisagée à l article 31 de la proposition paraît susceptible de provoquer plus de difficultés encore que le texte actuel de l article 55, al. 2, LCE, d autant plus qu elle ne reflète pas les considérations énoncées au commentaire du dit article. La version du 27 juin de la proposition comportait l alternative suivante : «L ordre public est censé violé, lorsque [il est manifeste que] les mesures proposées au plan affecteront [de façon significative] [indûment] la concurrence et [n ont manifestement pas de lien substantiel avec la possibilité d assurer] [sont dictées par des considérations étrangères au souci de] la continuité de l entreprise.». Le commentaire reproduisait par ailleurs une note de MM. Zenner et Lebeau de la teneur suivante : «Dès l origine de la loi, le législateur a entendu éviter que la procédure de réorganisation judiciaire soit la cause de distorsions de concurrence qui perturbent l ordre public. Encore faut-il admettre, comme l a considéré la cour d appel de Liège (24 mars 2011, J.T., 2011, p. 468), que la seule circonstance qu un plan de redressement contienne des abattements de créance et place de ce fait le débiteur dans une situation différente des autres entreprises du même secteur ne suffit pas à caractériser une situation anticoncurrentielle insupportable, laquelle ne peut être constatée que sur la base d une véritable analyse économique qui suppose la détermination du marché relevant ainsi que l examen de l impact concret des mesures prises sur la situation de l entreprise concernée par rapport aux autres entreprises du même secteur. «La conformité des différenciations proposées dans le plan de réorganisation au principe constitutionnel d égalité et de non-discrimination ne peut faire l objet que d un contrôle marginal. Leur appréciation par les tribunaux doit donc se faire avec réserve et prudence, le refus de l homologation ne se justifiant qu au cas où les différenciations ne sont susceptibles d aucune justification raisonnable, c es-à-dire lorsqu elles sont dénuées de toute rationalité ou tout fondement. «On rappellera, au sujet de l exercice prudent ce droit de censure des tribunaux ordinaires, cette considération de M. Paul Martens, ancien président de la Cour constitutionnelle "Ce nouveau champ du contrôle judiciaire ne peut s étendre sans limites : en possession d instruments nouveaux qui pourraient les armer à l excès contre ceux qu ils contrôlent, les juges doivent, en approfondissant l éthique de leur office, rechercher la juste mesure qui leur permettra de rester, dans leur rapport à la loi, tout aussi distants de l activisme séditieux que de la soumission timide... (les juges), n ayant aucune légitimité élective, n assumant qu une responsabilité théorique et jouissant d une inamovibilité douillette, cumulent les caractéristiques d un pouvoir totalitaire, ce qui serait d autant plus fâcheux que leur champ d action ne cesse de s étendre. Mais c est dans cette fragilité statutaire qu ils doivent trouver le remède contre la démesure : c est à eux d exercer le pouvoir d arrêter leur propre pouvoir» (P. Martens, «Mais où s arrêteront les juges?», Liber Amicorum Paul Delnoy, Bruylant, 2006, p. 977).» 19

20 Il pourrait aussi être précisé si le refus d homologation peut ou non intervenir sans préjudice à la poursuite de la procédure en vue du dépôt d un nouveau plan, en d autres termes dissocier la clôture de la procédure du refus. Distorsions de concurrence Pétitions de principe - Abus Comme le fait observer l exposé des motifs de la proposition, toute situation concurrentielle est fonction de diverses législations et réglementations, comme celles qui organisent les marchés, les aides diverses à l investissement et au redéployement des entreprises ou les remèdes aux difficultés d entreprise. Il souligne aussi à juste titre que la faillite peut affecter bien plus gravement la concurrence qu une PRJ. Pour répondre aux pétitions de principe et aux objections mal raisonnées de certaines fédérations professionnelles, les considérations de et la référence à l arrêt de la cour d appel de Liège précité proposées par le Reseau CAP mériteraient sans doute de figurer dans l exposé des motifs. C est aussi à juste titre que cet exposé relève que le sursis accordé à l une d entre elles peut être source de distorsion de concurrence dans les secteurs où peu d entreprises sont en concurrence. Quelle est alors la sanction? Est-ce à dire que les entreprises qui opèrent sur des marchés restreints à un nombre limité d opérateurs seraient exclues du bénéfice des PRJ? Cette question devrait être réfléchie. S il doit être admis que l existence d une législation destinée à remédier aux difficultés d entreprise peut affecter la concurrence sans pour autant en entraîner à elle seule des distorsions, celles-ci peuvent être le fruit de l application abusive de cette législation. Les travaux des Etats généraux de la continuité des entreprises ont démontré que les tribunaux disposent déjà de toutes les armes nécessaires pour déjouer pareils abus. Article 56 LCE/ Article 30 Prop. - Appel du jugement d homologation L article 31 de la proposition prête à équivoque, au risque de donner le sentiment que l appel du jugement d homologation sera plus compliqué encore que par le passé. Faut-il entendre que cet appel devra non seulement être dirigé contre les créanciers qui se sont constitués partie intervenante mais aussi contre «les créanciers qui ont conclu par écrit au rejet de l homologation», qu ils se soient ou non constitués parties intervenantes, ou uniquement contre ces derniers? Dans cette dernière hypothèse, qu en sera-t-il des droits des parties? Article 59 LCE Rôle du mandataire chargé du transfert Ne faudrait-il pas prévoir que ce mandataire puisse intervenir dans certains cas comme administrateur provisoire? Certains se posent la question de savoir s il est opportun que les deux missions soient confiées à la même personne. Un membre souligne la nécessité de clarifier la loi en ce sens que le mandataire doit rechercher des repreneurs, et ne peut se borner à «recueillir» des offres. Article 60 LCE Durée du sursis complémentaire en cas de transfert 20