Extension du champ des investissements étrangers soumis à autorisation préalable (décret n du 14 mai 2014)

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1 Extension du champ des investissements étrangers soumis à autorisation préalable p1 Publication de l ordonnance n du 30 mai 2014 sur le financement participatif p2 Rachat de leurs actions par les sociétés non cotées : publication du décret n du 26 mai 2014 p2 Une promesse de vente d actions consentie dans un pacte d associés n est pas une clause d exclusion p3 Gouvernance des établissements de crédit et des entreprises d investissement p4 La loi n du 18 juin 2014 relative à l artisanat, au commerce et aux très petites entreprises modifie le régime des baux commerciaux p4 Extension du champ des investissements étrangers soumis à autorisation préalable (décret n du 14 mai 2014) Ce décret du 14 mai 2014 étend le champ des investissements étrangers réalisés en France soumis à l autorisation préalable du ministre de l économie. Les investissements étrangers réalisés dans certains secteurs d activité considérés comme stratégiques (armes et munitions, cryptologie, etc ) sont soumis à l autorisation préalable du ministre de l économie. Le nouveau décret ajoute aux secteurs déjà considérés comme stratégiques les secteurs d activité suivants : - l «intégrité, sécurité et continuité» de (i) l'approvisionnement en électricité, gaz, hydrocarbures ou autre source énergétique, (ii) l'approvisionnement en eau, (iii) l'exploitation des réseaux et des services de transport, (iv) l'exploitation des réseaux et des services de communications électroniques, (v) l'exploitation d'un établissement, d'une installation ou d'un ouvrage d'importance vitale, et - la «protection de la santé publique». Pour que ces investissements soient soumis à autorisation préalable, ils doivent aboutir à : (i) l acquisition du contrôle, au sens de l'article L du Code de commerce, d'une entreprise dont le siège social est établi en France ; ou (ii) l acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise dont le siège social est établi en France ; ou (iii) le franchissement du seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d'une entreprise dont le siège social est établi en France (uniquement dans le cas où l investisseur est situé hors d un Etat membre de l'union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'espace Economique Européen). Le non-respect de la procédure d autorisation préalable entraîne la nullité de l investissement étranger. Le ministre de l économie peut également enjoindre aux investisseurs de ne pas réaliser l opération, de la modifier ou de rétablir à leurs frais la situation antérieure. En cas de non-respect de ces injonctions, une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre le double de l investissement irrégulier peut être appliquée. Ce décret est entré en vigueur le 16 mai 2014 et concerne aussi bien les opérations à venir que les investissements étrangers en cours de réalisation.

2 Financement participatif Crowdfunding Rachat d actions art. L C.com Modalité d application Publication de l ordonnance n du 30 mai 2014 sur le financement participatif («crowdfunding») L ordonnance du 30 mai 2014 a pour objet de créer un cadre juridique adapté au financement dit participatif, mode de financement de projets alternatif aux canaux traditionnels du financement (notamment bancaires), afin d en favoriser le développement. A cet effet, deux statuts dédiés au financement participatif ont été créés : - les plates-formes de financement participatif sous forme de titres financiers pourront adopter le statut de «conseiller en investissement participatif» (CIP) soumis au contrôle de l Autorité des Marchés Financiers. Ces plates-formes ont pour objet de proposer la commercialisation, sur un site internet, de titres de capital et de titres de créance à des investisseurs («crowd-equity»). Afin de faciliter ces opérations, l ordonnance introduit une nouvelle exemption de publication d un prospectus en cas d offre inférieure à un certain montant (qui sera fixé par décret). Les sociétés par actions simplifiée sont éligibles à ce type de financement (sous réserve qu elles se soumettent à certaines règles applicables aux sociétés anonymes habituellement non impératives pour les sociétés par actions simplifiée, relatives, notamment, aux droits de vote, à la répartition des compétences et aux règles de quorum et de majorité dans les assemblées générales) ; - les plates-formes de financement participatif sous forme de prêts (ou de dons) pourront adopter le statut d «intermédiaire en investissement participatif» (IFP) soumis au contrôle de l Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolutions (ACPR). Ces plates-formes ont pour objet de proposer à des particuliers, sur un site internet, le financement de projets sous forme de prêts, rémunérés ou non (et, dans une moindre mesure, de dons), étant précisé qu au sens de l ordonnance, un projet consiste en un achat ou un ensemble d'achats de biens ou de prestations de services concourant à la réalisation d'une opération prédéfinie en termes d'objet, de montant et de calendrier. A cet effet, l ordonnance introduit une nouvelle dérogation au monopole bancaire pour les IFP et les soumet au régime prudentiel allégé des établissements de paiement lorsqu ils sont amenés à procéder à des transferts de fonds. Les plafonds des prêts (sans intérêt et avec intérêts) que chaque prêteur pourra consentir ainsi que le montant total du montant du prêt consenti par emprunteur seront fixés par décret. L ordonnance soumet par ailleurs les dirigeants de ces plates-formes à des règles de compétence, d honorabilité et de bonne conduite. La date d entrée en vigueur des dispositions de cette ordonnance est fixée au 1 er octobre Rachat de leurs actions par les sociétés non cotées : publication du décret n du 26 mai 2014 La loi n du 14 mars 2012 a créé un nouveau régime de rachat d actions permettant aux sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur Alternext de racheter leurs propres actions en vue de les attribuer (article L du Code de commerce) : - dans l année de leur rachat, aux salariés et dirigeants sociaux bénéficiaires d un plan d épargne d entreprise, d options d achat d actions (stocks options) ou d un plan d attribution gratuite d actions ;

3 - dans les deux ans de leur rachat, en paiement ou en échange d actifs acquis par la société dans le cadre d une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d apport ; - dans les cinq ans de leur rachat, aux actionnaires qui manifesteraient leur intention d acquérir ces actions, à l occasion d une mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque assemblée générale ordinaire annuelle. Ce nouveau régime, qui ouvre des perspectives très intéressantes, est entré en vigueur avec la publication du décret d application du 26 mai 2014, qui vient en préciser les modalités. L assemblée générale ordinaire doit autoriser le conseil d'administration ou le directoire (ou les dirigeants de SAS) à acheter les actions de la société sur la base du rapport d un expert indépendant (désigné à l unanimité des actionnaires ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce statuant sur requête) et fixer le prix ou les modalités de fixation du prix de rachat des actions. Le rapport de l'expert doit indiquer les méthodes d évaluation retenues pour déterminer les valeurs maximale et minimale du prix de rachat des actions et les motifs pour lesquels elles ont été retenues. Il doit être déposé au siège social quinze jours au moins avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le rachat. Ce nouveau dispositif devrait permettre de faciliter le reclassement d actions dans des sociétés fermées. En ce qui concerne l actionnariat salarié, la procédure plus souple de l article L du Code de commerce permettant le rachat de ses propres actions par la société sans intervention d un expert, devrait en revanche rester privilégiée. Validité des clauses de good/bad leaver Une promesse de vente d actions consentie dans un pacte d associés n est pas une clause d exclusion Cass. com., 6 mai 2014 n Par un arrêt du 6 mai 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation s est prononcée sur la question de savoir si une promesse de vente d actions consentie dans un pacte d associés pouvait être assimilée à une clause d exclusion. L enjeu : contrairement aux promesses de cession d actions, les clauses d exclusion doivent notamment, pour être valables, être insérées dans les statuts de la société et mises en œuvre dans le respect des droits de la défense de l associé tenu de céder ses titres. En l espèce, à la suite de la levée d une promesse de vente d actions consentie dans un pacte d associés par un associé fondateur (clause dite de «good/bad leaver»), ce dernier avait contesté la validité de cette promesse, en invoquant qu il s agissait en réalité d une clause d exclusion dont les conditions de validité n étaient pas remplies. La Cour de cassation a considéré que la clause litigieuse devait être qualifiée de promesse unilatérale de vente et a rejeté toute assimilation entre une promesse de vente d actions consentie dans un pacte d associés et une clause d exclusion. Cette décision a le mérite d offrir un peu plus de sécurité juridique aux promesses de ventes consenties dans les pactes d associés, bien que celles-ci souffrent toujours de certaines faiblesses, notamment en cas de rétractation du promettant avant leur levée.

4 Désignation des dirigeants effectifs Gouvernance des établissements de crédit et des entreprises d investissement : l ACPR publie une nouvelle position sur la désignation des dirigeants effectifs (position 2014-P-07 du 16 juin 2014) L Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (l «ACPR») a adopté une nouvelle position relative à la désignation des «dirigeants effectifs» des établissements de crédit et des entreprises d investissement (autre que les sociétés de gestion de portefeuille), qui fait suite à la transposition en droit français de la directive 2013/36/UE du 6 juin 2013 dite «Directive CRD IV» par l ordonnance n du 20 février 2014 (voir notre lettre d information de mai 2014). L ACPR utilise dorénavant la notion de «dirigeant effectif» et non plus de «dirigeant responsable», et confirme l incompatibilité des fonctions de président du conseil d administration et de «dirigeant effectif», lesquelles fonctions doivent être exercées par le directeur général et le directeur général délégué (voir notre lettre d information de février 2014). Elle précise qu il est néanmoins possible, sous réserve de l accord de l ACPR sur la base des explications fournies par l entreprise, de désigner comme deuxième dirigeant effectif un cadre dirigeant doté par le conseil d administration des pouvoirs nécessaires à l exercice de cette fonction. L ACPR souligne également l importance du rôle du conseil d administration et de son président, qui devient un interlocuteur privilégié de l ACPR au même titre que les dirigeants effectifs, pour les missions distinctes qui lui sont confiées. Cette position annule et remplace la position adoptée le 29 janvier 2014 relative à l incompatibilité des fonctions de président du conseil d administration et de «dirigeant responsable» (position 2014-P-03). Baux commerciaux Réforme La loi n du 18 juin 2014 relative à l artisanat, au commerce et aux très petites entreprises modifie le régime des baux commerciaux La loi du 18 juin 2014 relative à l artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite «loi Pinel», réforme partiellement le régime d ordre public des baux commerciaux. Les mesures principales sont les suivantes : - suppression de la référence à l indice du coût de la construction (ICC) pour l indexation des loyers : cet indice sera remplacé par l indice des loyers commerciaux (ILC) ou l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour le calcul de l évolution des loyers commerciaux ; - la variation des loyers commerciaux dans le cadre du renouvellement des baux commerciaux, de la révision triennale du loyer ou de l application d une clause d échelle mobile est limitée, à la hausse, à 10 % sur une année par rapport à l année précédente, à noter qu il est désormais précisé que la révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision ; - la faculté pour le preneur de résilier le bail à l expiration d une période triennale ne peut plus être supprimée contractuellement, ce principe doit néanmoins être tempéré par l étendue des exceptions (baux d une durée supérieure à 9 ans ou baux sur des locaux à usage exclusif de bureaux par exemple) ; - un état des lieux lors de la prise des locaux est rendu obligatoire, ainsi qu un inventaire précis des catégories de charges locatives ;

5 - le régime de la clause de garantie solidaire en cas de cession du droit au bail (garantie du paiement des loyers par le cédant en cas de défaillance du cessionnaire) est modifié, le bailleur doit désormais informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d un mois et cette garantie est limitée à une durée de 3 ans à compter de la cession du bail commercial ; - Lorsque le bailleur envisage de vendre les murs du local dans lequel le fonds est exploité, un droit de préférence est instauré en faveur du locataire, lui permettant d acquérir le local aux mêmes conditions (notamment de prix) que celles proposées à l acquéreur envisagé ; - la durée maximale des baux dérogatoires passe de deux à trois ans. La plupart de ces dispositions s appliquent aux baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre , rue de Vienne Paris Tél: + 33 (0) Fax: + 33 (0) Contact contact@lcdmavocats.com