Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 octobre 2013 et 6 juin 2014, M. et Mme Jean-Marc M... demandent au Tribunal :

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE CERGY-PONTOISE N M. et Mme Jean-Marc M... M me Breillon Rapporteur M me Stoltz-Valette Rapporteur public RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise (2 ème chambre) Audience du 8 septembre 2015 Lecture du 22 septembre 2015 Code PCJA : Code Lebon : C Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 octobre 2013 et 6 juin 2014, M. et Mme Jean-Marc M... demandent au Tribunal : 1 ) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l année 2009 ; 2 ) de mettre à la charge de l Etat une somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative. Ils soutiennent que : - contrairement à ce que fait valoir le service, le temps de transport relatif à chacun des 17 séjours à l étranger au titre de l activité professionnelle de M. M... doit être comptabilisé conformément à l article 81 A I du code général des impôts ; le nombre de jours passés à l étranger étant de 141 jours au cours de l année 2009, soit un nombre supérieur à celui de 120 jours fixé par l article 81 A I du code général des impôts, la rémunération afférente n est pas imposable ; - la position du service est contraire aux énonciations de l instruction du 6 avril 2006 référencée 5 B et aux commentaires relatifs au régime des missions de prospection commerciale repris au BOFIP BOI-RSA ; l estimation heure par heure du temps passé à

2 N l étranger à laquelle a procédé l administration est contraire à cette dernière doctrine qui ne fait référence qu à des jours entiers ; - le service a reconnu dans sa réponse aux observations du contribuable l activité de prospection commerciale ; contrairement à ce que fait valoir le service, l attestation signée par le directeur commercial export avait pour annexe un récapitulatif des missions, leurs destinations et leurs durées ; la remise en cause du caractère de prospection commerciale va à l encontre de l instruction 5 B du 26 juin 1977 confirmée par le Conseil d Etat le 17 décembre 2003 ; l activité réelle exercée correspond à de la prospection commerciale et l article 4.2 du contrat de travail mentionne des déplacements à l étranger ; - les dispositions de l article 81 A II du code général des impôts ne permettent pas d interpréter celles de l article 81 A I du code général des impôts, les règles de calcul de jours passés à l étranger étant distinctes. Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 mars 2014 et 9 mars 2015, le directeur départemental des finances publiques des Hauts-de-Seine conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que : - le décompte de la période d activité s effectue par rapport à la durée de la mission à l étranger en tenant compte de la période écoulée entre le premier départ et le retour définitif, en défalquant seulement les périodes pendant lesquelles le salarié est revenu en France ; les divers types de congés se rapportant à la période d activité exercée à l étranger sont assimilés à l activité à l étranger ; - dans l hypothèse où le salarié ne peut bénéficier de l exonération prévue à l article 81 A I, 2 du code général des impôts, il n est imposé que sur la rémunération qu il aurait perçue si l activité s était déroulée en France sous réserve que les trois conditions prévues à l article 81 A II du code précité soient remplies, dispositif permettant ainsi d exclure de l impôt les suppléments de rémunération au titre de missions à l étranger ; - le contrat de travail de M. M... ne mentionne pas qu il serait susceptible de sa déplacer à l étranger pour des missions de prospection commerciale, ni qu il a séjourné plus de 120 jours à l étranger en 2009 ; quand bien même il aurait exercé une activité de prospection commerciale, il n est pas établi qu il a séjourné plus de 120 jours en 2009 ; - l exonération prévue à l article 81 A II du code précité n est pas applicable dès lors que la loi prévoit que la rémunération versée doit être déterminée préalablement aux séjours à l étranger et qu en l espèce, M. M... a déterminé lui-même le montant de ses salaires exonérés en 2009 ; les justificatifs de déplacements produits ne sont donc pas recevables ; en outre, les ordres de mission, excepté celui relatif à un déplacement en Croatie, ne permettent pas de considérer que l intéressé a effectué de la prospection commerciale dès lors qu ils ne comportent pas l objet du déplacement ; par suite, en l absence de prospection commerciale, M. M... n entre pas dans le champ des dispositions de l article 81 A I, 2 du code, lequel est applicable en l espèce. Par ordonnance du 26 février 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 26 mars Un mémoire, enregistré 2 avril 2015, postérieurement à la clôture, a été présenté par M. et Mme M... Les parties ont été informées, en application des dispositions de l article R du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d être fondé sur un moyen relevé d office, tiré de l inapplicabilité de la doctrine figurant au BOFIP BOI-RSA en date du 10 juin 2013, celle-ci étant postérieure à l'année en litige.

3 N Vu : - les pièces du dossier ; - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l audience. Ont été entendus au cours de l audience publique : - le rapport de M me Breillon, - les conclusions de M me Stoltz-Valette, rapporteur public, - et les observations de M. M Considérant que M. et Mme Jean-Marc M..., ont fait l'objet d un contrôle sur pièces au titre de l impôt sur le revenu des années 2009 et 2010 ; qu à l issue de ce contrôle, l'administration a réintégré dans les salaires imposables de M. M... des salaires perçus au titre de missions effectuées à l étranger que l intéressé avait déduits de ses traitements et salaires ; que M. et Mme M... demandent la décharge des cotisations supplémentaires à l impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l année 2009 ; Sur les conclusions à fin de décharge des impositions litigieuses : Sur le terrain de la loi : 2. Considérant qu'aux termes de l'article 81 A du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l article 51 de la loi de finances rectificative pour 2005 : «1. -Les personnes domiciliées en France au sens de l'article 4 B qui exercent une activité salariée et sont envoyées par un employeur dans un Etat autre que la France et que celui du lieu d'établissement de cet employeur peuvent bénéficier d'une exonération d'impôt sur le revenu à raison des salaires perçus en rémunération de l'activité exercée dans l'etat où elles sont envoyées. L'employeur doit être établi en France ou dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, ou dans un Etat partie à l'accord sur l'espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. L'exonération d'impôt sur le revenu mentionnée au premier alinéa est accordée si les personnes justifient remplir l'une des conditions suivantes : ( ) 2 Avoir exercé l'activité salariée dans les conditions mentionnées aux premier et deuxième alinéas : (...) - soit pendant une durée supérieure à cent vingt jours au cours d'une période de douze mois consécutifs lorsqu'elle se rapporte à des activités de prospection commerciale» ; 3. Considérant qu il résulte de l instruction, et notamment du contrat de travail de M. M... ainsi que de l attestation du 27 mai 2010 du directeur commercial export de la société Thales Communications, que M. M..., directeur «Merger and Acquisitions» au sein de cette société, occupait au cours de la période litigieuse les fonctions d ingénieur commercial export ; que ces fonctions doivent être regardées comme se rapportant à une activité de prospection commerciale ; que si, pour l'application des dispositions précitées, la durée totale d'activité à l'étranger comprend notamment les congés payés et congés de récupération auxquels donne droit la réalisation de la mission à l étranger confiée au salarié par son employeur, quel que soit le lieu dans lequel ces congés sont effectivement pris, les heures correspondant à des trajets relatifs à des missions à l étranger ne sont pas incluses dans cette durée totale dès lors que ces trajets, au même titre que les trajets effectués entre le domicile et le lieu de travail, ne sauraient constituer

4 N un temps de travail effectif ; qu en l espèce, M. M..., qui n établit pas, selon les modalités de calcul ainsi définies, avoir passé à l étranger, au titre de missions de prospection commerciale, une durée supérieure à 120 jours au cours de l année 2009, ne peut être regardé comme justifiant relever du champ d'application des dispositions précitées de l'article 81 A, I, du code général des impôts ; que, par suite, c est à bon droit que l administration fiscale a réintégré, dans les salaires imposables de M. M..., ceux perçus au titre de missions effectuées à l étranger ; Sur le terrain de la doctrine administrative : 4. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme M..., au demeurant sans invoquer expressément les dispositions pertinentes du livre des procédures fiscales, les énonciations figurant au BOI référencé 5 B du 6 avril 2006 ne contiennent aucune interprétation formelle contraire de l'article 81 A, I, du code général des impôts ; qu en outre, si les requérants soutiennent que l administration fiscale ne pouvait procéder à une estimation heure par heure du temps passé à l étranger dès lors que la doctrine figurant au BOFIP BOI- RSA en date du 10 juin 2013 se réfère uniquement aux jours de mission, le moyen est inopérant, la doctrine étant postérieure à l année d imposition en litige ; 5. Considérant qu il résulte de ce qui précède que la requête de M. et Mme M... doit être rejetée ; Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L du code de justice administrative : 6. Considérant que les dispositions de l article L du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l Etat, qui n est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme M... demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; D E C I D E Article 1 er : La requête de M. et Mme Jean-Marc M... est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. et Mme Jean-Marc M... et au directeur départemental des finances publiques des Hauts-de-Seine. Délibéré après l'audience du 8 septembre 2015, à laquelle siégeaient : M. Carrère, président ; Mme Breillon, premier conseiller et M. Rézard, conseiller, assistés de Mme Cros, greffier.

5 N Lu en audience publique le 22 septembre 2015.