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1 Le droit du travail est aujourd hui remis en cause sur le fondement du libéralisme ; nous avons vu que c est le cas un peu partout ; et je crois que les classements comme doing business sont aussi responsables. Je me concentrerai sur la France où 4 séries d arguments sont particulièrement mis en avant : 1) Premier argument : le droit du travail serait trop complexe ; il faut le simplifier Argument redoutable - Instance unique de représentation - Recours à négociation plutôt qu à la loi: gros argument du MEDEF : Extrait : «La loi doit donc désormais se concentrer sur la fixation d un cadre général, se simplifier drastiquement, et laisser les détails se définir au niveau des entreprises ou des branches pour les plus petites d entre elles». A quoi rassemblera le droit du travail si on le réduit à 50 articles? 2) Deuxième argument : une équation redoutable : - Travail dominical - Seuils sociaux - 35 heures - SMIC - Contrat unique Où va-t-on? on a aucun chiffre 3) Troisième argument : le droit du travail est trop incertain, trop laissé au pouvoir d appréciation des juges : il faut sécuriser = évoquer violation efficace = mise à l écart du juge ; retour de l administration 4 ) quatrième argument : ça marche mieux ailleurs : Argument comparatif pour flexibilité : argument allemand très présent : il l était pour les accords de maintien de l emploi ; il l est plus largement pour soutenir une politique de flexibilité comme réponse au chômage : modèle des lois Harz : 2 nuances : d abord, les mini jobs sont ultra critiqués et il y a un paradoxe à maintenir les mini jobs et le salaire minimum légal ; ensuite, le droit allemand n est pas un modèle de flexibilité : l Allemagne est 2 ème sur l indice de rigidité du marché du travail (la France 7 ème ) Argument pour remettre en cause représentation du personnel : idem chiffres pas probants : dans rapport de mars 2011, commissione uropéenne : réalisé une comparaison formelle sur les attributions des IRP au sein des différents Etats membres en leur attribuant une note de 0 à 10 1

2 en fonction des pouvoirs qui leurs sont attribuées44. Sans surprise, figurent en haut du classement les pays nordiques, Danemark en tête (10 points), suivi par la Finlande et la Suède (9 points chacune). Viennent ensuite un groupe de pays continentaux avec des comités d'entreprise puissants et des dispositions concernant la coopération entre comité et syndicats : Luxembourg, Belgique, Pays-Bas, Italie,Allemagne, Autriche (tous à 8 points), puis France, Espagne et Slovénie (7 points). En bas de l'échelle, entre 2 et 4 points, figurent les trois pays Baltes, Chypre, Malte, la Bulgarie et la Grèce. On constate donc que la France est loin de faire partie des pays qui accordent le plus de moyens et de pouvoirs aux représentants du personnel, lesquels sont pourtant ceux qui tirent le mieux leur épingle du jeu concurrentiel. Sur instance unique : voir l interview de MLF à SSL : conseil d entreprise allemand : «Si le patronat veut aller vers une logique allemande, il doit retenir le modèle global, à savoir un conseil d entreprise dès cinq salariés, un droit de véto de l instance sur les licenciements et le respect du principe de cogestion dans les organes de direction.» Voyons quel rôle joue la négociation collective dans ce mouvement? Mon propos est de montrer que la négociation joue le mauvais rôle dans ce mouvement ; qu elle est instrumentalisée pour servir la déconstruction du droit du travail. Je tiens tout de suite à faire une précision : il ne s agit pas de critiquer la négociation collective pour elle-même ; elle est indispensable à la protection du droit du travail et je rejoins totalemeent ce qui a été dit, notamment par K. Ewing : il faut la protéger. Le problème : c est qu on lui fait un jouer un rôle qui ne doit pas être le sien. ; on en fait une alternative à la loi alors qu elle ne doit que l améliorer ; on en fait le support de la flexibilité alors qu elle est avant tout un mode d acquisition des droits pour les salariés. 2 temps I. La négociation collective et le détricotage du droit du travail Quatre questions se posent ici : Première question : La négociation collective a-t-elle vocation à concurrencer le législateur? Attention à ne pas substituer les partenaires sociaux au législateur, et à ne pas tomber dans le compromis et le rapport de force permanent : car heureusement, la loi ce n est que cela Phrase importante de G Lyon-Caen, critique sur le rôle politique assigné aux syndicats : «paritatrisme et concertation masquent mal un pouvoi institutuionnalisé des intérêts, sans aucun contrepoids, qui risque manifestement de dériver en un néo corporatisme. Un syndicat ne peut être qu une formation critique, plus proche de la société civile que de l appareil 2

3 d Etat, plus forte à la base qu au sommet, capable à la fois de comprendre et de traduire les aspiration des salariés (technique réversible p. 77) Idem : A. Jeammaud et H Masse dessen : «la loi revêt, en régime de démocratie représentative, une légitimité plus certaine que la négociation collective» = question des rapports avec la loi : le Conseil constitutionnel a eu l occasion de rappeler, dans la décision n o DC du 19 décembre 2013, «qu'il est loisible au législateur, dans le cadre des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, de renvoyer au décret ou de confier à la négociation collective le soin de préciser, en matière de détermination collective des conditions de travail, les modalités d'application des règles qu'il a fixées», à condition de ne pas méconnaître sa compétence. Cette obligation pour le législateur de respecter sa compétence a été sanctionnée dans la décision n o QPC du 16 avril 2014 à propos du portage salarial. Idem pacte de responsabilité = on peut voir de deux manières cette délégation du législateur : soit la volonté d ajouter à la démocratie politique une démocratie sociale ; soit une déresponsabilisation du législateur qui transfert la responsabilité de faire les réformes aux partenaires sociaux Deuxième question? Peut-on résister au phénomène de décentralisation de la négociation collective C est une tendance européenne, encouragée par la BCE : Affaiblissement des systèmes de négociation collective En matière de négociation collective, la politique à suivre est claire, il s'agit de substituer le plus possible aux négociations nationales ou de branches les négociations d'entreprises ou d'établissements, afin de favoriser la flexibilité et de déterminer des salaires correspondant au mieux à la situation de chaque entreprise. Pour pouvoir bénéficier des aides de la BCE, de telles réformes ont ainsi été imposées à l'espagne et à l'italie. Autre exemple, l'irlande et la Roumanie, aux négociations très centralisées avant la crise, ont quasi aboli les négociations multi employeurs. L'Allemagne a également épousé cette tendance. Les organisations patronales des Etats membres sont le plus souvent sur la même ligne politique que les institutions européennes et recommandent les mêmes évolutions. Le graphique qui suit montre les changements introduits dans les systèmes de négociation collective des pays ayant fait appel à l'aide européenne. Au choix : restrictions sur l'extension des accords collectifs, facilités données aux entreprises pour déroger aux accords sectoriels ou au code du travail, suspension des clauses plus favorables, promotion de la capacité donnée au entreprises de négocier des accords d'établissements avec ou sans les syndicats, réduction de 3

4 la période de validité des accords après leur expiration. La Grèce a eu droit à la palette complète. Ce débat parcourt, avec intensité, toute l Europe. Sur tout le continent, la négociation d entreprise a gagné un terrain très considérable. L Europe centrale comme le Royaume Uni, du fait de la transition pour la première et de l ère Thatcher pour le second, ne connaissent plus que la suprématie des négociations d entreprises, sauf dans le secteur public. En Allemagne, les clauses de sortie des conventions sectorielles qui autorisent les entreprises à élaborer leurs propres règles se sont multipliées. En Scandinavie, les branches ont réussi à sauvegarder une certaine suprématie mais leurs conventions ont changé de nature : sur de nombreux sujets, l on y négocie plus des règles de procédures que des contenus. Restent les pays méditerranéens où, la négociation de branche, parfois régionalisée comme en Espagne ou en Italie, ne produit plus guère de résultats, laissant de facto le champ libre aux entreprises. Enfin, la négociation transnationale est du même ordre: émergeant difficilement, elle se traduit surtout par des accords, souvent à l initiative du management, au seul niveau de quelques grands groupes multinationaux. Bref, la décentralisation de la négociation collective est une réalité majeure, et très vraisemblablement durable. Cela tient à la fois aux transformations économiques et organisationnelles et aux structures syndicales traditionnelles. 1) comment ça se passe en France? - primauté accord d entreprise : par rapport à la branche + délégation du législateur : accord d entreprise est en train de devenir le mode normal de régulation des rapports sociaux : dangereux - dans les chiffres, on a un tassement de la négociation de branche, d où revitalisation en 2014 La faveur à la négociation d entreprise est telle quel on peut négocier sans délégués syndicaux. curieux car vise la conclusion «des accords collectifs de travail sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif» : c est-à-dire la mise en place de dérogations in pejus ; typique pour accords de maintien de l emploi notamment la négociation entre employeur et élus du CE pour fixer les délais de consultation + aussi une diminution de l activité conventionelle au niveau de la branche : d où la loi de 2014 qui permet restructuration des branches - quel effet de cette décentralisation : 2 dangers (a) premier danger on est en train de transférer les risques de l entreprise sur les syndicats : consultation sur orientation stratégique de l entrepriseresponsabilsation des salariés ; diagnostic partagé ; partage de l informatique ; pression sur confidentialité = le problème : 4

5 c est qu on transfert les responsabilité sans les pouvoirs : or, pouvoir va avec responsabilité : cela veut dire quoi : si on veut aller sur ce chemin : il y a au moins 2 choses à faire (a) rendre plus contraignantes les obligations de négocier ; (b) aller vers cogestion (d où le non sens de la proposition patronale) = sur cette responsabilisation : voir où on en arrive : G. Cette : leur demander de déterminer le niveau des seuils sociaux librement ; heureusement : représentativité : d ordre public absolu (b) deuxième danger : risque de favoriser le phénomène du low cost : pas seulement à l extérieur des frontières : en France : accord d entreprise risque de favoriser concurrence par les couts sociaux = ne font pas une concurrence par les prix (parfois même pas par la qualité ; mais par le cout du travail : C'est sans doute là que le bât blesse le plus : salaires inférieurs, voire minimaux, avantages réduits, politiques antisyndicales comme chez Ryanair (qui s'en vante! ), cotisations sociales comprimées par le jeu des délocalisations, jobs à durées réduites : voir l article de C. Emmanuel triomphe Je passe les arguments bien connus : rapport de force faible dans entreprise + argument de Sophie Nadal : danger vis-à-vis du financement patronal (risque de pressions) : financement patronal des syndicats peut servir à faciliter l implantation des syndicats Troisième question? Peut on négocier sur tout? Pas sur l intérêt général? Glissement progressif des objets de négociation du travail vers l emploi : 2 aspects 5 a) a complètement changé la problématique du droit du travail : L objectif est de déplacer l attention sur les travailleurs, et de créer non plus un équilibre entre les travailleurs et les employeurs mais entre travailleurs et chômeurs, ou entre travailleurs précaires et permanents : très perturbateur pour syndicats : ex. travail de nuit / AME / temps partiel : expliquer : 24 heures ; mais argument patronale : si vous ne signez pas une dérog aux 24 h, je n embaucherai plus pour les petits boulots ; idem sur PSE : si vous ne signez pas, le document unilatéral sera pire (car pas d obligation d alignement) b) La lutte contre le chômage peut elle justifier toute restriction aux droits fondamentaux? ex. contrat de travail unique : on peut lire que pourrait s appliquer aux contrats existants : pas de pbe car lutte contre le chômage On en arrive à la question qui fache : Peut on avoir totalement confiance dans la négociation collective Il y a aujourd hui une facheuse tendance à faire confiance à la négociation collective ; je me souviens avoir participé il y a un an avec Hervé Tourniquet et un représentant de la CGT une

6 audition à l assemblée nationale ; nous avions été sceptique sur le PSE négocié et sur l absence de contrôle de l administration sur le contenu : réponse de M. Sapin : il faut faire confiance à la négociation collective = la confiance : elle est là! Ce qui est certain c est que les derniers chiffres publiés montrent un succès certain de la négo sur le PSE : 59% de PSE majoritaires présentés au direccte ; dans 81% on engage des négo Et on peu tlire des arguments favorables à la négo du PSE : Florence Krivine : «Le rapport de force ne peut plus être sur la rétention de remise d avis au terme de la procédure d information-consultation puisqu aujourd hui, l absence d avis vaut avis. Le rapport de force se déplace donc et se retrouve dans la négociation de l accord majoritaire : la signature des organisations syndicales, sécurisant ainsi les Directions, en contrepartie de l obtention d avancées significatives sur les mesures sociales d accompagnement» Quelques exemples : - Contrôle du juge : se souvenir des formules de l ANI qui, lorsque PSE négocié, prévoyaient que licenciement réputé avoir cause réelle et sérieuse - PSE négocié : contrôle faible - Négociation : pas besoin de consultation du CE : lorsqu un accord collectif intervient sur le PSE, pas de consultation du CE sur le projet de licenciement éco - Accord maintien de l emploi : abracabrantesque : justification lict éco individuel : Argument du rapporteur de la loi sur l info consult et les AME : «nous avons eu également un débat sur la nature individuelle ou collective du licenciement. Je résume ainsi. Au regard du droit européen, qui concerne également des pays qui en connaissent pas le double niveau de représentation français DP et DS on peut consiodérer que la procédure française de l accord collectif vaut information et consultation des salariés. En effet, conclu à l issue d une négociation, il a nécessairement fait l objet d une information et d une consultation des salariés et pas seulement des DP et des DS»( Débats AN, 3 ème séance du samedi 6 avr 2013, p II. Gardes fous Deux séries de garde fous : driots fondamentuax et contrat A) Droits fondamentaux Ce n est plus quelque chose de flou ; c est bien concret - Droit au repos et garantie durées maximales : ce n est pas à la négociation collective de définir ces garanties : pbe du forfait jours - Droit au procès équitable : CDD 6

7 - Droit à juste rémunération : il faut aller sur ce terrain ; on a 3 niveaux pour rémunération : pcpe d égalité : c est le plus faible ; droit à une rémunération minimale ; droità une juste rémunération : par la déclaration universelle des droits de l homme de 1948 que par la charte sociale européenne ou l OIT à travers son agenda sur le travail - Pcpe de participation : résistance à instance unique de représentation ; délais préfixes - Droit au respect vie personnelle = nouvelles technologies - Droit à la santé et la sécurité (attention au CHSCT : rapport intéressant de PY Verkindt : attention à la fusion des IRP) B) droit supra national (a)droit international- OIT convention 158 : curieux retour (il y a déjà un précédent : 2011 : La commission des experts près de l OIT vient de déclarer, dans son rapport annuel, que les dispositions françaises relatives au repos dominical fruits de la loi du 10 août 2009, sont contraires à la convention 106 de l OIT et notamment à son article 7) = P. Gattaz veut la dénoncer : prélude à attaque sur droit du licenciement : Adoptée en juin 1982 et entrée en vigueur en novembre 1985, cette convention a été ratifiée par trente-six pays, dont un, le Brésil, l'a dénoncée en En Union européenne, elle a été ratifiée par Chypre, l'espagne, la Finlande, la France, la Lettonie, le Luxembourg, le Portugal, la Slovaquie, la Slovénie et la Suède Cette fameuse convention 158 procède, au niveau international, d'un équilibre puisqu'elle reconnaît à l'employeur le droit de licencier pour un motif lié à l'aptitude ou à la conduite du salarié et, au travailleur, celui de ne pas être injustement privé de son emploi. Concrètement, elle exige que la rupture d un contrat de travail s'accompagne d'un motif valable, qu'une possibilité soit donnée au salarié de répondre aux allégations formulées, qu'une période de préavis et qu'un droit de recours contre une décision injustifiée devant un organisme indépendant et impartial soient prévus... Ces bases, très largement acceptées en Europe et ce, convention 158 de l'oit ou pas, se heurtent depuis des années à de multiples contestations patronales : ici l'on réclame que l'ancienneté minimale soit revue à la hausse pour bénéficier des dites protections, là on demande que les sanctions pour licenciement injustifiés soient revues à la baisse, ailleurs que l'accès aux tribunaux soit restreint...des attaques du même ordre sont menées, au prétexte de simplification administrative, contre les directives européennes et leurs clauses de non-régression ou encore contre la charte européenne des droits fondamentaux (dont l'article 30 rejoint les principes de la fameuse convention OIT). Et tout cela au nom du fait - par ailleurs jamais démontré - que la protection contre le licenciement porterait atteinte à l'emploi. Mais à côté de convention 158, il y a l article 24 charte sociale européenne ET article 30 charte droits fondamentaux 7

8 Très frappant de voir que patronat s inquiète de la convention 158 OIT et pas des sources européennes : signe de leur faiblesse actuelle (b) Droit union européenne : Pbe de l efficacité de l article 27 de la charte : arrêt AMS du 15 janv 2014 décevant : en même temps porte reste ouverte : rappeler le critère : les droits dovient être suffisamment déterminés B)Contrat Curieux de placer le contrat parmi gardes fous : Formidable inversion : le contrat a longtemps été une figure bourgeoise, incarnation de la domination patronale ; inversement, négociation collective mode d acquisition des avantages sociaux. Aujourd hui inversion des rôles. Patronat veut faire la peau au contrat : pour bien comprendre les enjeux : il faut distinguer 2 principes fondamentaux du contrat qui, en droit du travial, ont des rôles opposés : 1) la liberté contractuelle : sert l employeur ; forte activité : rupture conventionnelle ; multiples clauses (not clause de discrétion ) = la volonté a énormément de poids aujourd hui ; ) risque du retour au qui dit contractuel dit juste et en même temps : on ne peut avoir à la fois le beurre et l argent du beurre, dit on selon une expression française ; 2) le principe de force obligatoire du contrat : mode de résistance aux changements = ce principe est devenu le principal obstacle à la flexibilité : la convention collective ne peut modifier le contrat ; et ce alors même que convention collective touche à des éléments essentiels du contrat : mobilité au-delà du secteur géographique et rémunération : = en France : pas de primauté de l accord collectif sur le contrat : il faut y tenir : c est pourtant fragile : car argumentation très forte côté patronal pour signifier qu un salarié ne peut opposer son intérêt individuel face à la volonté collective Cette argumentation a en partie gagné, mais pas complètement : en partie car on a des exceptions : ex Warsman, loi LES Pas complètement car si on suit proposition MEDEF : il faut consacrer primauté absolue : c est le retour aux thèses institutionnelles. b: C est accepté donc c est forcément juste = phénomène de bilatéralisation des rapports de travail : attention de ne pas perdre la subordination. Il faut faire très attention à ne pas 8

9 remettre en cause la subordination inhérente aux rapports de travail : démission / licenciement : contrat unique ; tout le monde pareil ; prise d acte : faute grave/faute sérieuse ; obligation de sécurité employeur / salarié : attention à la bilatéralisation : typique : les restructurations, les PSE négociés ; diagnostic partagé : quelques mots sur rupture conventionnelle qui incarne parfaitement cette bilatéralisation = ici double idée : c est accepté donc c est juste ; c est homologué, donc c est régulier. Du coup, contrôle très faible de la Cour de cassation : la C cass lui donne toute sa portée : Cass. soc., 30 sept. 2014, n o : L attendu est sec et n entend pas souffrir de commentaires. La jurisprudence sur la rupture conventionnelle n est pas franchement encombrante. Tout est possible ou presque, et même de signer une convention de rupture pendant une période de suspension du contrat de travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle. La chambre sociale de la Cour de cassation assume et décerne un P+B+R à cet arrêt du 30 septembre 2014 qui élude purement et simplement les règles protectrices applicables au salarié victime d un accident du travail ou d une maladie professionnelle. Pour mettre en péril une rupture conventionnelle, mieux vaut démontrer la fraude ou un vice du consentement que d invoquer les dispositions protectrices sur les salariés victimes d un accident du travail ou d une maladie professionnelle. C) Droit commercial (a) Sodimédical : l échec de l action des «Sodimédical» qui avaient cherché à bloquer devant les juridictions commerciales l ouverture de la procédure collective, avec cette idée qu empêcher en amont la fermeture de l entreprise est plus efficace que contester en aval les licenciements économiques 1? (b)fermeture de site : 1 ère mouture Florange : était prévue une intervention possible du TC lequel, s il était saisi, pouvait non seulement contrôler le caractère sérieux des offres de reprise mais aussi la légitimité du refus du chef d entreprise de consentir à une offre de reprise sérieuse + amende civile = selon Cel Cel : ces deux mesures portaient une atteinte disproportionnée à liberté d entrerprendre 2 ème mouture : sanction purement sociale : lict éco (c) Rachat par salariés : À compter du 1 er novembre 2014, les salariés de PME (jusqu à 249 salariés) doivent obligatoirement être informés de tout projet de cession du fonds de commerce ou de la majorité des parts sociales, actions ou valeurs mobilières de leur entreprise ainsi que de la possibilité qui leur est offerte de présenter une offre de rachat, au plus tard 1 Cour de cassation, chbre commerciale, 3 juill. 2012, n

10 deux mois avant la cession ou, dans les entreprises employant au moins 50 salariés, au plus tard en m 2 ême temps qu il procède à l information et à la consultation du comité d entreprise(1). À défaut, le tribunal de commerce peut prononcer, à la demande du salarié, la nullité de la cession Conclusion : C est peut être pas par le droit du travail qu on arrivera à nos fins Rappr K Ewing : ne pas conclure des accords de libre échange avec des pays 2 10

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