L imposition des plus-values des particuliers : une tentation fiscale d avenir*

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2 L imposition des plus-values des particuliers : une tentation fiscale d avenir* Jacques Malherbe Professeur émérite de l Université Catholique de Louvain Avocat (Associé, Liedekerke) Introduction La plus-value privée est à distinguer de la plus-value que les économistes marxistes voyaient dans le surplus de valeur fourni par le travail au capital. Ses causes sont diverses : jeu du marché, dépréciation monétaire, écoulement du temps, espoirs accrus de revenu. L imposition des plus-values privées a été introduite progressivement, à partir de 1965, dans de nombreux systèmes fiscaux européens. Elle a toujours existé aux Etats-Unis. Elle constitue aujourd hui une alternative à une imposition du travail que l on s accorde à juger trop élevée 1. Une autre branche de l alternative, qui relève de l incantation, consiste bien entendu dans une réduction des dépenses de l Etat. L imposition des plus-values accroît la complexité du système fiscal et a des effets sur l économie. L offre de travail est élastique à l impôt pour les revenus élevés 2. Le comportement économique réagit en revanche de façon diverse à une imposition des plus-values. Chapitre 1 : Considérations économiques Dès la création de l impôt sur le revenu, deux conceptions du revenu se sont opposées. Pour la théorie de la source, le revenu est la recette tirée d une source permanente. Les plus-values en sont dès lors exclues. Pour d autres (théorie de Haig-Simons), le revenu est l accroissement net du pouvoir économique d un individu entre deux points du temps : il inclut non seulement le revenu périodique mais aussi le changement de valeur du stock de droits de propriété entre le début et la fin de la période imposable. 1 B. Peeters, Naar een grondige hervorming van de inkomstenbelastingen, A.F.T., 2013/4, p Institute of Fiscal Studies, The Dimensions of Tax Designs, The Mirrlees Review, Oxford University Press, 2010, p

3 A cette discussion s ajoute la prise en considération d une double imposition. Pour nous limiter aux titres de sociétés, leur acquisition se fait normalement au moyen d épargne, c est-à-dire de revenus qui ont déjà été taxés lors de leur perception. Pour les théoriciens de l impôt sur la consommation (Meade), les sommes consacrées à l épargne et maintenues dans des comptes d épargne devraient être exonérées d impôt. Par ailleurs, en ce qui concerne les actions de sociétés, la plus-value est généralement le reflet soit de réserves existant dans la société dont les titres sont vendus, soit de la capitalisation de revenus futurs qui seront distribués sous forme de dividendes et seront taxés à ce moment. On peut observer toutefois que, notamment lors d offres publiques d acquisition, la plus-value peut dépasser les éléments ainsi définis, notamment en raison des synergies qui seront dégagées entre sociétés ou d autres éléments liés, par exemple, à l accroissement des parts de marché ou à la simple ambition des dirigeants ou actionnaires. Quant aux plus-values sur obligations, elles seront fonction, par exemple, de la baisse des taux d intérêt. Si l on définit la plus-value ou le gain en capital comme réalisé sur un bien en capital, il faut constater qu un bien en capital est acquis en vue d en tirer un revenu. Sa valeur est en principe la valeur actuelle des revenus futurs attendus pendant sa durée d existence, escomptée par un taux de capitalisation égal au taux d intérêt du marché plus une prime de risque. Les primes de risque peuvent être évaluées de façon différente par différents investisseurs. D où la naissance des gains spéculatifs : en fait, le spéculateur est celui qui prévoit les changements de valeur, découlant essentiellement de l évaluation de la prime de risque. Par ailleurs, une simple baisse du taux d intérêt entraîne une augmentation de valeur des biens futurs par rapport aux biens présents en influençant le taux de capitalisation. Toutefois, une baisse du taux d intérêt est généralement associée à un recul de l activité économique, par exemple dans les circonstances que nous vivons actuellement. La diminution des revenus escomptée va donc en sens inverse de la hausse de valeur des biens qui pourrait résulter de la baisse des taux d intérêt. L impôt sur les gains en capital existe, sous des formes et à des taux divers, dans de nombreux pays, les Etats-Unis étant les premiers à l avoir introduit. Il a incontestablement des effets sur l économie de marché. Le premier est l effet d immobilisation («locked-in effect»). Si les gains sont imposables et les pertes déductibles, les détenteurs de biens en capital tendront à conserver les biens appréciés et à liquider les biens dépréciés ou, au mieux, à tenter de compenser les pertes et les gains. La tentation de réaliser les pertes sur les biens dépréciés donne lieu à un effet de mobilisation («forced-out effect»). L effet d immobilisation est la conséquence partielle d un autre effet de l impôt : l effet de concentration («bunching effect»). En effet, l impôt frappe en une année un gain qui représente le revenu de plusieurs exercices pendant lesquels le bien a augmenté graduellement de valeur. Dans le cas d un impôt progressif, la taxation sera plus élevée que si elle avait eu lieu chaque année. D où l idée de taxer les gains en capital à des taux réduits. 2

4 D où également l idée de différer l impôt si le montant tiré de la vente d un bien en capital est réinvesti («roll-over»). Dans son ensemble, la taxation des gains en capital a donc un effet déstabilisateur sur le marché : elle accentue les fluctuations en prix et en quantité, provoquant une hausse des prix en période de prospérité et une baisse des prix en période de dépression en raison de la déductibilité des pertes. Elle ajoute donc à l instabilité cyclique. Toutefois, le vendeur considère l emploi alternatif de son capital. Si le rendement d un autre bien en capital dépasse suffisamment le rendement qu il escompte de son investissement présent, il a avantage à réaliser celui-ci malgré l imposition du gain. L impôt exercera toutefois un effet en capital : le vendeur qui réalise un gain et est taxé ne rentrera dans le marché qu à concurrence d un montant diminué de la taxe, ce qui diminuera la hausse de prix. En période de baisse des prix, l effet en capital de la déduction des pertes freinera le déclin des prix. Quant à la distinction, pour établir le taux d impôt, entre gain à court terme et gain à long terme, elle est généralement justifiée par l allègement de l effet de concentration. Plus la durée de possession a été longue, plus l effet de concentration est fort, justifiant ainsi une diminution du taux d impôt lors de la réalisation du gain. Il en résulte toutefois également une tendance à attendre pour vendre que le taux à long terme puisse s appliquer. Reste enfin la prise en considération de la partie monétaire du gain, due à l inflation. Elle implique une réévaluation du prix d achat pour le calcul du gain. Un tel système est souvent instauré lorsque la taxation des gains en capital est introduite dans un pays. Il l a par exemple été en Angleterre. Lors de l introduction de l imposition des gains en capital, la valeur des titres cotés pour le calcul futur des gains fut déterminée à l entrée en vigueur de la loi (1965). Pour les autres biens, le calcul du gain s effectua prorata temporis, en supposant que le gain s était formé de manière uniforme pendant toute la durée de détention de l actif, le contribuable pouvant toutefois opter pour le calcul du gain par référence à la valeur de marché du bien à la date de l introduction du régime. Il en fut de même au Canada et en Irlande. Le choix d un système dépend donc de l effet d immobilisation jugé tolérable, mesuré en termes d augmentation du rendement alternatif nécessaire pour le neutraliser en période de dépression, s il s indique de favoriser l investissement en biens de capital pour stimuler la croissance. La loi exemptera les gains en capital soit intégralement, soit à condition de réinvestissement. Si la protection des ressources du Trésor est essentielle, la déductibilité des pertes en capital sera limitée. Le régime fiscal des gains et pertes en capital apparaît donc comme un outil essentiel de la politique économique moderne. C est ce qui explique les fréquents changements de ce régime, entre autres aux Etats-Unis. On a constaté par exemple que, lorsque les gains réalisés lors d une vente contre espèces étaient taxés alors que les gains réalisés à l occasion d un échange d actions lors d une prise de contrôle ne l étaient pas, les actionnaires sollicités à la vente demandaient une prime plus élevée si le prix était payé en cash que s il était payé en actions. 3

5 A cela, il faut ajouter que, dans la plupart des pays européens, à la suite de l entrée en vigueur de la directive mère-filiale généralisant l exonération des dividendes payés par une société à une autre à certaines conditions, les gains en capital sur actions réalisés par des sociétés sont exonérés comme les dividendes intersociétés. Or, rien n empêche un investisseur ou un groupe d investisseurs de créer une société de portefeuille, s assurant par là l exonération des plus-values, au prix de la non-déductibilité des moins-values. Le dernier grand changement qui s est produit aux Etats-Unis résulte de la loi de 2003 («Jobs and Growth Tax Relief Reconciliation Act») qui a réduit pour les individus le taux d imposition des dividendes de 38,6 % au maximum à 15 % et a réduit le taux d imposition des plus-values des particuliers de 20 % à 15 %. Il semble, qu à la suite de cette législation, la part des profits distribués au titre de dividendes par les sociétés ait augmenté. Le débat est ancien. Le Président John Kennedy, dans son message au Congrès accompagnant la loi de réduction d impôt de 1963, disait : «Le traitement actuel des gains et des pertes en capital est inéquitable et constitue une barrière à la croissance économique. L imposition des gains en capital affecte directement les décisions d investissement, la mobilité et le flux de capital à risque, des situations statiques à des situations plus dynamiques, la facilité ou la difficulté des nouvelles initiatives à obtenir du capital et ainsi la force et la croissance potentielle de l économie». La Sénatrice Conny Mack, Présidente du Joint Economic Committee, était encore plus claire dans son rapport de 1999 intitulé : Diminuer les taux d impôt sur les gains en capital : la bonne politique pour le XXIe siècle : «La caractéristique la plus importante des taxes sur les gains en capital est leur effet négatif sur l efficience et la croissance économique». Alan Greenspan, à l époque Président de la réserve fédérale, déclara devant le Comité bancaire du Sénat américain : «Le taux approprié de l imposition des gains en capital est zéro». Chapitre 2 : Imposition des plus- values de particuliers en Belgique au titre de revenus divers Section 1ère. Généralités 1. Principes Quand elles sont imposées, les plus-values des particuliers le sont en Belgique parmi les revenus divers, ensemble, assez composite, de revenus qui ne sont pas considérés comme immobiliers, mobiliers ou professionnels. Le concept date de la réforme fiscale de T. Blockerye et L. Deklerck, Plus-values et moins-values. Impôt des personnes physiques, impôt des sociétés, impôt des non-résidents, impôt des personnes morales, Cah. de fiscalité pratique, n 18, Bruxelles, Larcier,

6 Lorsqu ils concernent les plus-values, les revenus divers sont taxés distinctement, à moins que la globalisation ne s'avère plus intéressante pour le contribuable (art. 171 du C.I.R., in limine). La globalisation n existe que «positivement», lorsque le contribuable perçoit des revenus divers, et non «négativement», lorsque le contribuable subit une perte dans des opérations pouvant donner lieu à certains types de revenus divers. Cette perte est déductible pendant cinq ans d autres revenus divers du même type, mais le contribuable ne peut, pour l exercice au cours duquel la perte est subie, choisir la globalisation et déduire la perte de ses revenus professionnels. La Cour constitutionnelle a considéré ce régime comme non discriminatoire: le législateur n a voulu donner la faculté d appliquer la globalisation que quant au taux de l impôt, non quant à la base imposable 4. Les revenus divers ne sont taxables que lorsqu ils sont perçus, non déjà lorsque la créance qui en est la source est certaine 5. Ainsi, celui qui achète une créance pour un montant inférieur à sa valeur nominale ne pourra être taxé qu au moment de l encaissement de la créance Pertes déductibles (art. 103 du C.I.R.) En ce qui concerne les revenus divers résultant des prestations, opérations, spéculations ou services (art. 90, 1 ), ainsi que les plus-values sur immeubles non bâtis (art. 90, 8 ) et bâtis (art. 90, 10 ), les pertes des cinq années antérieures, résultant d opérations de même nature, sont déductibles. La déductibilité n est pas étendue aux pertes subies sur cessions d actions ou parts. Section 2. Les bénéfices ou profits occasionnels (art. 90, 1, et 171, 1, a, du C.I.R) 1. Notion Sont visés les bénéfices ou profits qui résultent de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, même occasionnellement ou fortuitement, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion 4 CA, arrêt n 36/2004 du 10 mars Cass., 1 er février 1999, Act. Fisc., 1999, n 12, p. 3; Cass., 19 avril 1999, J.D.F., 1999, p. 141, obs. M.P. Contra: Bruxelles, 16 janvier 1998, F.J.F., n 98/246 (plus-value réalisée sur la vente d un immeuble recueillie dès que la créance est certaine, c est-à-dire au jour où la vente est parfaite entre parties). 6 Antwerpen, 8 janvier 2013, Fisco., 2013, n 1354, p.11. 5

7 normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers, sans préjudice de l'application du 8 et du 9 de l'article 90 du CIR 7. Ces revenus sont imposés au taux distinct de 33%. Les bénéfices ou profits imposés par l'article 90, 1 CIR, se distinguent de ceux, non taxés sauf application des 8 et 9 du même article, qui proviennent de la "gestion normale d'un patrimoine privé". Celle-ci peut être définie comme l'ensemble "des actes qu'un bon père de famille accomplit, non seulement pour la gestion courante mais aussi pour la mise à fruit, la réalisation et le remploi d'éléments d'un patrimoine, c'est-à-dire des biens qu'il a acquis par succession, donation ou par épargne personnelle, ou encore en remploi de biens aliénés" 8. Les travaux préparatoires du C.I.R. sont toutefois muets sur le sens à donner à l'expression "gestion normale". A propos des cessions de titres, la possibilité de taxer une plus-value dans certains cas a mis fin aux efforts de l administration pour voir dans une cession de titres la cession simulée des actifs sociaux suivie d une distribution de dividendes ou liquidation 9. Pour circonscrire la portée de l'article 90, 1, il est nécessaire de se pencher sur l'interprétation qu'en a donnée la jurisprudence. L'existence de bénéfices ou profits provenant d'opérations ou spéculations occasionnelles visées à l'article 90,1, suppose l'existence d'un faisceau de critères, d'un ensemble de présomptions précises et concordantes. Les éléments pouvant être retenus se rattachent généralement aux catégories suivantes: - l'importance et la répétition des opérations: par exemple, l'achat d'un bien immobilier pour le revendre en de nombreuses parcelles; - le lien étroit avec la profession exercée par ailleurs: plus un contribuable a d'expérience dans un domaine donné, plus facilement les opérations relevant de ce domaine seront qualifiées de spéculatives, comme, par exemple, les opérations immobilières effectuées par un architecte; - le fait d avoir été gérant ou administrateur d une société ou de stipuler une clause de nonconcurrence en cas de cession ne permet pas de conclure à une gestion s écartant de celle du 7 Voy. l'étude de G. STEFFENS, circonscrite au domaine immobilier, dans R.G.F., 1983, p Cfr. aussi S. Sablon, Normaal beheer van privaat vermogen, in Aktuele problemen van fiskaal recht, p. 101 ; M. ANDRÉ, Les limites fiscales de la gestion normale d un patrimoine privé, Bull. Contr., 1992, n 719, p Rapport Comm. fisc. Sénat de MM. Van Houtte et Desmet, Doc. parl., Sén., sess ,, n 366, p.147, Pasin., 1962, p Cfr. décisions citées in J. MALHERBE, Le traitement fiscal du changement de tous les associés d une société, R.P.S., 1972, p

8 patrimoine privé 10. Il faut distinguer les actes accomplis à titre privé et les actes accomplis en tant qu organe d une société 11 ; - le type de méthode utilisée: information minutieuse au départ, publicité intensive, entretien de liaisons étroites avec une société, intervention de tiers, obtention d'un crédit de caisse ou d'ouvertures de crédit, ou plus généralement utilisation de gros moyens, étrangers au capital propre du contribuable 12 ; - la rapidité des acquisitions et reventes, démontrant la volonté de se dessaisir d'un bien après un séjour aussi limité que possible dans le patrimoine du contribuable avec un profit rapide et substantiel 13. Par contre, des revenus, qualifiés explicitement par le législateur comme étant d une autre nature (immobilière, mobilière ou professionnelle), même en vue de les exonérer, ne peuvent être requalifiés en revenus divers. Il en est ainsi du boni de liquidation d une société, qui constitue un revenu mobilier 14. La disposition, en effet, «atteint les profits d opérations qui échappaient à l impôt en raison de leur caractère occasionnel ou fortuit, tandis que la loi actuelle n atteint que les occupations lucratives 15. Il s agit donc de revenus autres que ceux qui étaient visés par les lois coordonnées anciennes d impôts sur les revenus, lesquelles taxaient les revenus immobiliers et mobiliers ; En revanche, rien ne s oppose à la requalification d un revenu immobilier ou mobilier en revenu professionnel sur la base de l article 37 prévoyant que les revenus de biens immobiliers et des capitaux et biens mobiliers sont considérés comme revenus professionnels lorsque ces avoirs sont affectés à l exercice de l activité professionnelle de leur bénéficiaire. 10 Trib. Bruxelles, 16 février 2011, Courr. fisc., 2011, p Comp. Mons, 16 mars 2010, FJF n 2011/16, p Antwerpen, 23 septembre 2008, FJF n 2010/283. L ancien dirigeant d entreprise qui vend ses parts reste dans le cadre de la gestion privée : Civ. Bruxelles, 16 février 2011, Fisc. Koer., 2011, p. 196, T.F.R., 2011, p En revanche, sous l empire de la législation ancienne qui n assimilait pas un boni de liquidiation à un revenu mobilier, le boni perçu par un dirigeant d entreprise qui avait acheté des actions peu avant la liquidation a été considéré comme revenu divers : Cass., 6 mai 2011, Fisc. Koer., 2011, p. 340, T.F.R., 2011, p. 563 et p. 707, obs. L. Kell. Ce ne serait plus possible : S. De Raedt, Artikel 90, 1 WIB 1992 en de koker-theorie, T.F.R., 2012, p Voy. la jurisprudence citée par G. STEFFENS, op. cit., p. 169, et par P. COPPENS et A. BAILLEUX, Droit fiscal, Les impôts sur les revenus, Bruxelles, Larcier, 1985, pp. 218 et Voy. la note précédente. 14 Cass., 6 mai 2011, Courr. Fisc., 2011, p. 359, obs.; Contra, à propos de loyers, Mons, 3 juin 2011, J.D.F., 2011, p.101, obs. 15 Rapport. Comm. fisc. Ch. sur la loi du 20 novembre 1962, Doc. Parl., Ch., Sess , n , p. 104, Pasin., 1962, p ; G. van Frayenhoven, La Réforme des Impôts sur les Revenus, Commentaire de la loi du 20 novembre 1962, Bruxelles, Jaric, 1963, p. 137, n

9 L article 90, 1, lui, énumérant les revenus divers y inclus les «bénéfices ou profits quelle que soit leur qualification» qui résultaient de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors d une activité professionnelle ou de la gestion du patrimoine privé. Cette définition limite d application du texte à des bénéfices ou des profits et exclut implicitement les revenus immobiliers, mobiliers et d ailleurs professionnels. 2. Opérations immobilières En ce qui concerne les opérations immobilières, l administration énumère une série de critères qui, en cas de combinaison entre eux (deux ou plusieurs selon les cas), révèleront le caractère spéculatif de l opération. Ces critères sont entre autres: - le recours dans une large mesure à des emprunts pour financer l acquisition; - la manière anormale dont le bien immobilier se retrouve dans le patrimoine privé; - le nombre d opérations; - l exécution de travaux d amélioration; - l appel à des professionnels du secteur 16. Il ne suffit pas qu une plus-value ait été réalisée. Encore faut-il démontrer que l acheteur savait qu il la réaliserait. Quatre contribuables achètent un immeuble, signent un mandat de mise en locations puis vendent l immeuble avec plus-value. Bien qu ils aient emprunté pour acquérir dans le but de créer une égalité entre eux, ils n ont pas dépassé la gestion privée 17. De même, un couple qui, pressé par la nécessité, vend rapidement un appartement acheté moyennant un emprunt échappe à la taxation Opérations sur actions, parts et autres titres Les plus-values réalisées sur des actions par une personne privée, en dehors de l exercice d une activité professionnelle, ne sont pas imposables si elles relèvent de la gestion normale du patrimoine privé, sous réserve de l application de l article 90, 9 du Code Com.I.R., n 90/ 8.4. Cfr. T. Blockerye et L. Deklerck, Les plus-values immobilières taxables à titre de revenus divers et revenus immobiliers, in La taxation du patrimoine privé, Limal, Anthemis, 2011, p. 91 ; M. Marlière et C. Schotte, Le régime fiscal des plus-values immobilières réalisées par une personne physique en cas de cession, C&FP 2008, liv. 9, Gent, 24 février 2009, F.J.F., n 2010/ Bruxelles, 14 novembre 2012, Fisc. Koer., 2013, p P.-F., Coppens, De la taxation de certaines plus-values sur participations privées: l inexorable dérive de l administration fiscale in Bourgeois, M. et Richelle, I., dir., En quête de fiscalité, et autres propos, Mélanges offerts à Jean-Pierre Bours, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 203 ; M. Marlière, Plus-values privées 8

10 Un contribuable ayant créé une société, laquelle acquiert ensuite un fonds de commerce et l'aménage, a été considéré comme réalisant une spéculation taxable lors de la revente immédiate de ses parts, avant même le début de l'exploitation 20. De la spéculation, la jurisprudence a étendu le champ d application de la disposition à des opérations complexes ou inhabituelles, souvent inspirées de motifs fiscaux. L administration fiscale a longtemps eu tendance à considérer que ne relevaient pas de la gestion normale d un patrimoine privé les plus-values dites «internes» et que, dès lors, elles étaient imposables au titre de revenus divers. Elle visait notamment le cas des actionnaires d une société opérationnelle qui dispose de réserves importantes, lorsque ces actionnaires cèdent toutes leurs actions (sauf éventuellement une par actionnaire), à un holding créé pour la circonstance. Le holding acquitte sa dette vis-à-vis des actionnaires au moyen des dividendes payés par la société opérationnelle. Mais ce pourrait aussi être le cas de la plus-value importante réalisée par deux entrepreneurs ayant vendu après quelques années leurs actions détenues dans une société qu ils ont créée et qui est florissante à une entreprise active dans le même secteur. Ce faisant, l administration interprétait de manière restrictive la notion de gestion normale du patrimoine privé 21. Elle n est cependant pas nécessairement suivie par la jurisprudence qui considère fréquemment la cession à un holding comme une opération privée non imposable 22. Selon un avis ancien du Service des décisions anticipées 23, qui a disparu de son site web, «les plus-values qu'une personne physique réalise lors de l'apport à son propre holding d'actions constitutives d'une participation majoritaire ou de contrôle ne devaient pas être considérées comme des revenus divers au sens de l'article 90, 1, C.I.R si les engagements suivants facultatifs - étaient pris : - «aucune réduction de capital n'est effectuée par la société holding pendant une période de trois ans à compter de l'apport» ; - «aucune réduction de capital n'est effectuée par la société opérationnelle pendant une période de trois ans à compter de l'apport, sauf si ces moyens sont utilisés par la société holding dans le cadre, par exemple, de nouveaux investissements ou du réalisées par une personne physique sur des actions : actualités, in La taxation du patrimoine privé, Limal, Anthemis, 2011, p Antwerpen, 2 février 1993, Courr. fisc., 1993, p Cfr. A. Haelterman, «Plus-values privées sur actions parfois imposables?», Fisc., 1999, n 733, pp. 1-4.; J. MALHERBE et M. BERTHA, «Le cadre fiscal», in Les aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, dir. Y.G. LELEU, Bruxelles, Bruylant, 2006, p Mons, 15 avril 2004, F.J.F. 2010, n 2010/224, p. 899; Bruxelles, 19 février 2010, R.G.C.F., 2010, p Avis plus-values sur actions et parts Art. 90,9, 1er tiret CIR 92. 9

11 financement d'autres sociétés du groupe ou d'entreprises liées, sans que ces flux financiers puissent bénéficier aux actionnaires personnes physiques»; - «pendant une période de trois ans à compter de l'apport, la distribution de dividendes par la société opérationnelle n'est pas modifiée par rapport à la situation antérieure existant avant l'apport à la société holding» sauf exception; - «pendant une période de trois ans à compter de l'apport, les management fees, rémunérations de dirigeants d'entreprise, etc., payés par la société opérationnelle, correspondent aux rémunérations antérieures de dirigeants d'entreprise» sauf exception. En ce qui concerne les ventes d actions à son propre holding, le Service avait d abord annoncé qu il ne délivrerait pas de ruling positif. Il s est référé ensuite, dans un avis ultérieur, à la jurisprudence 24. Celle-ci est fréquemment favorable au contribuable, sauf circonstances de fait particulières : la constitution d un holding n est pas, dans la gestion moderne, exclusive des méthodes d administration d un patrimoine privé. Le Service relève les critères suivants dans la jurisprudence : - l existence ou l absence de motifs économiques ; - le caractère complexe ou ingénieux de l opération - l (les) opération(s) implique(nt) des sociétés récemment constituées (qu il s agisse de la société d exploitation ou de la holding) ; - l importance de la plus-value ; - le mode de financement et les éventuelles cautions ; - la capacité de financement de la société acquéreuse ; - la distribution de dividendes entre le moment de l acquisition des actions des sociétés concernées par l opération et le moment de l opération projetée ; - l (les) opération(s) doit(vent) être appréhendée(s) dans sa (leur) globalité, qu il soit fait usage ou non de sociétés qui sont contrôlées par le demandeur, ou qu il soit fait recours ou non à des spécialistes. Il est question plus particulièrement d analyser de façon dont est géré le patrimoine privé ; - l estimation des parts. Le Service des décisions anticipées a admis qu'il n'y avait pas lieu à taxation au titre de revenus divers lorsqu'un actionnaire de référence, qui cesse réellement et complètement son activité au sein d'une société, cède ses titres au holding qu'un autre actionnaire de référence crée pour les lui racheter Cfr. L. Kell, De belastbaarheid van meerwaarden op aandelen in de personenbelasting, T.F.R., 2003, p. 627 ; M. Van Beirs, Spéculer est-il anormal? in Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, Bruylant, 2004, p Décision n du 9 février

12 Le Service des décisions anticipées adopte depuis lors tant en cas d apport qu en cas de vente, une attitude extrêmement négative, qui semble dictée par une appréciation de la fonctionnalité économique des opérations plutôt que par une analyse juridique de la notion de question du patrimoine privé dans une société moderne. Il confirme ainsi les craintes d une dérive vers un jugement d opportunité de l administration s immisçant dans les choix du contribuable. Par exemple, le service a estimé que l apport des actions d une société disposant de liquidités excédentaires ne pouvait avoir lieu sans imposition qu après la distribution des liquidités 26. Le Service a lors, en 2013, publié un nouvel avis sur son site, confirmant qu en cas de vente d actions, l opération serait examinée à la lumière de la jurisprudence. La vente d une société de liquidités sera jugée sur l ensemble des opérations qui l entourent et dépassera généralement la gestion du patrimoine privé. L apport, lui aussi, sera désormais apprécié sur la base des critères de la jurisprudence. En général, les opérations précédant ou suivant le transfert des actions seront prises en considération. De plus, comme la cession a souvent lieu un certain temps après l obtention de la décision, celle-ci ne sera valable que si l opération se situe dans le délai d un an suivant la décision. La présence de liquidités excédentaires ou de biens, par exemple d immeubles étrangers au «Core business de l entreprise disqualifie l opération sauf distribution préalable des liquidités, sauf s il est démontré qu elles sont nécessaires à l entreprise. Même dans ce cas, les opérations ultérieures, telle une réduction de capital, seront examinées à la lumière de la nouvelle disposition anti-abus 27, permettant d écarter les actes contraires à l objectif du législateur 28. Le contribuable se voit donc entouré d un maximum d insécurité non seulement en ce qui cncerne l issue de sa demande mais aussi en ce qui concerne la durée de validité et la portée de la décision. Revenu imposable En ce qui concerne le revenu imposable d une opération occasionnelle visée, la Cour de cassation avait décidé que: «L article 90, 1 CIR, ne soumet pas à l impôt la plus-value réalisée à l occasion d une vente excédant les limites de la gestion du patrimoine privé, mais 26 V. Fisc. Act., 2013, n 16, p C.I.R., art Comp. Th. Blockerye et P.-O. van Caubergh, Les sociétés face à l abus fiscal : de la théorie à la pratique, in J. Malherbe et E.-J. Navez, Droit des affaires et sociétés Actualités et nouveaux enjeux, Limal, Anthemis, 203, p

13 uniquement le bénéfice ou profit qui résulte d une telle opération.» 29 Ceci conduisait dès lors à n imposer que le bénéfice ou profit résultant de l opération spéculative, et non la plus-value réalisée depuis l acquisition des titres, comme l ont fait certains arrêts de cour d appel 30. Ainsi, même en matière de vente de sociétés de liquidités le vendeur ayant rendu sa société liquide en aliénant préalablement les éléments de l actif et l acheteur se faisant fort de supprimer la charge d impôt par des déductions et payant donc un prix supérieur à la valeur intrinsèque de la société, il a été jugé que le montant taxable se limitait à cette partie du prix, sans que toute la plus-value soit taxable 31. Cette jurisprudence ne peut cependant plus s appliquer aux plus-values sur actions et parts, la taxation de celles-ci, en tant que plus-values et non en tant que bénéfices anormaux, étant désormais expressément prévue à l article 90, 9, du Code. Elle s applique toujours, par exemple, aux plus-values sur immeubles 32. Apport à une société de l Union européenne Si une plus-value sur actions ou parts est réalisée à l occasion de leur apport à une société résidente de l Union européenne et que la société bénéficiaire de l apport dispose, après l apport de la majorité absolue des droits de vote dans la société dont les actions ou parts ont été apportées («échange d actions»), la plus-value ne peut être taxée en vertu de la Directive européenne «fusions» 33. L impôt ne sera dû que quand l apporteur aliénera les actions reçues 34. Toutefois, les dispositions anti-abus applicables aux fusions et la disposition antiabus générale permettraient d imposer les opérations qui y contreviendraient. 4. Démarcation entre une occupation lucrative professionnelle et une spéculation occasionnelle Lorsque les critères réunis en l espèce sont suffisants pour donner aux opérations un caractère spéculatif, mais qu en outre les opérations, de nature fréquente, se révèlent liées entre elles, les profits qui en résultent deviennent normalement des revenus, de nature professionnelle, visés à l article 23, 1 er, 2, du C.I.R. 29 Cass., 30 novembre 2006, F.J.F., n 2007/107, R.G.C.F., 2007, liv. 1, p. 40, J.D.F., 2007, p. 162, note, T.F.R., 2007, liv. 317, p. 189, obs. L. Kell. 30 Bruxelles, 13 septembre 2007, RG n 2003/AR/1820, J.D.F., 2008, p. 243, note; voir aussi Mons, 4 octobre 2007, R.G. n 2006/761/A ; Bruxelles, 31 janvier 2007, F.J.F., n 2007/188 ;. T. Afschrift, Le mode de calcul du bénéfice imposable à tire de revenus divers en cas de cession d actif comportant une plus-value, R.G.C.F., 2007, p Bruxelles, 9 janvier 2009, J.D.F., 2010, p. 49, F.J.F. n 2010/13 ; Mons, 19 septembre 2008, J.D.F., 2009, p. 177, note. 32 Anvers, 22 novembre 2011, T.F.R., 2012, p. 385, obs. Kelle ; cfr. toutefois Cass., 6 mai 2011, Fiscologue, 2011, n 1254, p. 3 : en cas d achat spéculatif, le produit total de la spéculation est imposable. 33 Directive 90/434 du Conseil du 23 juillet 1990 modifiée par la Directive 2005/19/CE du Conseil du 17 février 2005, remplacée par la Directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre C.I.R., art

14 La distinction entre occupation lucrative professionnelle et spéculation occasionnelle n est donc pas vraiment une différence de nature: c est la fréquence des opérations, conjuguée à la relation qui existe entre elles, qui caractérise l occupation lucrative professionnelle. La Cour de cassation a admis que constituent des revenus d une occupation lucrative les plusvalues réalisées par un administrateur de sociétés et découlant de l achat et de la revente à court terme (quatre ventes en deux ans) d'actions de sociétés opérant toutes dans le même secteur économique que celui où il exerçait ses fonctions d administrateur, le contribuable ayant pu bénéficier d'une avance consentie par une des sociétés en cause pour opérer un des achats et ayant pu développer par ces opérations sur titres son influence dans ce secteur 35. «L importance d un patrimoine immobilier et les différents actes de gestion qu il implique ne le transforment pas automatiquement en patrimoine professionnel et les opérations que sa gestion nécessite en prestations professionnelles» 36. La gestion d un patrimoine privé peut parfaitement requérir des actes de gestion nombreux. Une succession d achats, de ventes d immeubles, avec recours à l emprunt, donne naissance à une activité professionnelle et entraîne la taxation comme bénéfices de cette activité tant les plus-values réalisées que les loyers tirés des biens immobiliers. Pour caractériser cette activité, l administration peut avoir égard aux faits relatifs à d autres exercices que les exercices litigieux. Ont été considérés comme des activités professionnelles, outre la location de chambres destinées à la prostitution, des délits répétés constituant une telle activité 37, la location de chambres d étudiants avec prestations 38 et, comme en l espèce, une activité constante d achatvente avec emprunt et de location 39. Même une modeste location de boîtes aux lettres, avec tri de courrier, a été jugée génératrice de revenus professionnels et non immobiliers 40. En revanche, la gestion d un patrimoine immobilier privé peut nécessiter de nombreux actes de gestion sans que cette gestion devienne professionnelle, en l absence d une «organisation» Cass., 7 décembre 2000, Pas., 2000, I, n 676, p. 1896, F.J.F., n 2001/ Bruxelles, 30 mai 2013, J.D.F., 2013, p. 121, obs. Cfr. aussi Liège, 20 novembre 2012, J.D.F., 2012, p Liège, 26 mai 2000, F.J.F., n 191/2000, Mons, 18 e Ch., 13 novembre 2013, non publié. 38 Liège, 22 juin 2011, Act. Fisc., 2012, n 6, p Liège, 24 février 1995, F.J.F., n 96/1995 ; Bruxelles, 7 novembre 2008, cités Th. Blockerye et L. Deklerck, Les plus-values immobilières taxables à titre de revenus divers et revenus immobiliers, in La taxation du patrimoine privé, Limal, Anthemis, 2011, p. 111 ; Civ. Louvain, 4 janvier 2013, F.J.F., n 2013/ Bruxelles, 15 février 2012, F.J.F., n 2013/9. 41 Bruxelles, 30 mai 2013, ce Journal, 2013, p. 121, obs. ; Liège, 30 novembre 2012, ce Journal, 2012, p

15 5. Consistance du patrimoine privé Pour le législateur, un patrimoine privé ne peut consister qu en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers. La plus-value réalisée sur un droit immatériel sera donc toujours imposable, un tel droit n étant pas susceptible d être considéré fiscalement comme relevant d un patrimoine privé. Encore estil possible que cette plus-value puisse être qualifiée de revenu (mobilier) résultant de la cession de droits d auteur et de droits voisins (art. 17, 1 er, 5, du C.I.R.). En revanche, si un bien transféré à une société est corporel - il s agissait en l espèce d un gisement de dolomie, la plus-value peut, en l absence de simulation, être considérée comme non imposable car se rapportant à la gestion normale du patrimoine privé 42. Section 3. Certaines plus- values sur immeubles 1. Plus- values sur immeubles non- bâtis (art. 90, 8, 91 à 93, 101, 171, 1, b, et 4, d, et 172, al. 2, du C.I.R.) Ce sont les plus-values réalisées par des contribuables n agissant pas à titre professionnel, à l'occasion d'une cession à titre onéreux, sur des immeubles non bâtis situés en Belgique, si la revente a lieu dans un certain délai: - l'impôt distinct applicable sera de 33% du profit si la revente a lieu dans les cinq ans de l acquisition à titre onéreux; - il sera de 16,5% si la revente a lieu entre cinq et huit ans de l acquisition. Si les terrains ont été acquis par donation et sont aliénés dans les trois ans de la donation et dans les huit ans de l acquisition à titre onéreux par le donateur, la même taxation a lieu. Plus qu à engranger des recettes fiscales, la disposition vise surtout à freiner une forme de spéculation immobilière jugée stérile. La plus-value se calcule en fonction des règles prévues à l'article 101. Celui-ci précise en particulier que le prix d acquisition est augmenté des frais d acquisition à titre onéreux et des impenses, fixés à 25% du prix à défaut de preuve. Il est en outre augmenté de 5% par an. 42 Bruxelles, 6 mai 2010, F.J.F. n 2010/

16 En revanche, en cas d acquisition par donation, il n est pas tenu compte des frais relatifs à la donation et le bien n est pas réévalué à la date de celle-ci. Les terrains sur lesquels sont érigés des bâtiments dont la valeur vénale est inférieure à 30% du prix de réalisation de l'ensemble conservent leur nature d'immeubles non bâtis ; leur revente reste soumise à l'article 90,8. Il existe différentes hypothèses d exonération, notamment en cas d expropriation pour cause d utilité publique (art. 93). 2. Plus- values sur immeubles bâtis (art. 90, 10, 91, 93bis, et 171, 4, e, du C.I.R.) Les plus-values sur immeubles bâtis sont imposables distinctement à 16,5%, quand il s'agit : - de biens acquis à titre onéreux et aliénés dans les cinq ans de l'acquisition ; - de biens acquis par donation et aliénés dans les cinq ans de l'acquisition à titre onéreux par le donateur ; - de terrains sur lesquels le contribuable érige un bâtiment dont la construction débute dans les cinq ans de l'acquisition à titre onéreux du terrain (par le contribuable ou par le donateur s'il y a eu donation), le tout étant aliéné dans les cinq ans de la première occupation ou location. Toutefois, si la valeur vénale du bâtiment est inférieure à 30% du prix de réalisation de l ensemble, la plus-value réalisée sera taxable dans le régime des immeubles non bâtis, conformément à l article 90, 8. La valeur d acquisition est, pour le calcul de la plus-value, augmentée comme en matière de plus-values sur immeubles non bâtis. Il existe différents cas d exemption, dont celui qui a trait à la cession à titre onéreux de l'habitation visée à l'article 12, 3, dont le revenu cadastral est exonéré pendant une période ininterrompue d'au moins 12 mois qui précède le mois au cours duquel l'aliénation a eu lieu (art. 93bis, 1 ). Section 4. Cessions de participations importantes à certains non- résidents Le Code impose encore distinctement à 16,5% les plus-values réalisées en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle lors de la cession à titre onéreux de titres qui font partie d'une participation importante (représentant plus de 25% des droits dans la société, détenus par le cédant et ses proches parents) à une personne autre qu'une personne physique ou une personne morale établie dans l Espace économique européen. 15

17 Initialement, la cession à une personne morale résidente d un Etat de l Espace économique européen autre que la Belgique, était également visée par l imposition, mais cette discrimination par rapport à une société acheteuse belge a été jugée contraire au droit européen 43. L interposition d une personne non visée ne permettra pas d éviter la taxation si elle est suivie dans les 12 mois d une cession à une personne visée (art. 94). Le texte de la disposition ne paraît pas pouvoir englober les cessions qui consistent en réalité en une introduction en bourse. Il ne fallait pas entraver l'accès à la bourse de certaines entreprises moyennes. La Cour constitutionnelle a jugé que la distinction entre cession à une société belge et à une société étrangère n était pas discriminatoire: le législateur peut favoriser les opérations qui ne menacent pas l ancrage d une société 44. L article 90, 9, 2 e tiret du Code des impôts sur les revenus, en ce qu il ne vise que les cessions de participations importantes à des sociétés étrangères (hors E.E.E. actuellement), à l exclusion des cessions à des sociétés résidentes, ne contient pas de discrimination interdite, car le législateur dispose «d une marge d appréciation étendue» en matière fiscale et qu en l espèce, le législateur n a pas fait un choix politique «manifestement erroné ou déraisonnable», en favorisant les cessions «qui ne risquent pas de menacer de manière sensible l ancrage juridique et factuel de la société belge dont les actions sont cédées». La plus-value a été jugée taxable même si une partie du prix n'est pas payée 45, ce qui semble contraire au principe évoqué plus haut. 43 C.J.C.E., 8 juin 2004, aff. C-268/3, De Baeck. 44 C. Const., arrêt n 143/2009 du 17 septembre Antwerpen, 28 juin 1993, F.J.F., n 94/59. 16

18 Table des matières Introduction... 1 Chapitre 1 : Considérations économiques... 1 Chapitre 2 : Imposition des plus- values de particuliers en Belgique au titre de revenus divers... 4 Section 1ère. Généralités Principes Pertes déductibles (art. 103 du C.I.R.)... 5 Section 2. Les bénéfices ou profits occasionnels (art. 90, 1, et 171, 1, a, du C.I.R) Notion Opérations immobilières Opérations sur actions, parts et autres titres Démarcation entre une occupation lucrative professionnelle et une spéculation occasionnelle Consistance du patrimoine privé Section 3. Certaines plus- values sur immeubles Plus- values sur immeubles non- bâtis (art. 90, 8, 91 à 93, 101, 171, 1, b, et 4, d, et 172, al. 2, du C.I.R.) Plus- values sur immeubles bâtis (art. 90, 10, 91, 93bis, et 171, 4, e, du C.I.R.) Section 4. Cessions de participations importantes à certains non- résidents

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