Le Cercle des administrateurs de sociétés certifiés (ASC)

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1 Québec, le 28 février 2014 Directeur général Direction générale des politiques-cadres du marché Industrie Canada 235 rue Queen, 10 e étage Ottawa (Ontario) K1A 0H5 cbca-consultations-lcsa@ic.gc.ca. Monsieur le Directeur général, Cette lettre a pour but de vous faire part de nos commentaires en regard de la Loi canadienne des sociétés par actions (LCSA) notamment en regard de la responsabilité sociale des entreprises, de la structure de constitution en société pour les entreprises socialement responsables, de la diversité au sein des conseils d administration et des droits des actionnaires. Le Cercle des administrateurs de sociétés certifiés (ASC) Le Cercle des ASC est un organisme à but non lucratif regroupant plus de 300 administrateurs de sociétés ayant suivi une formation universitaire de pointe en matière de gouvernance dans le cadre du programme du Collège des administrateurs de sociétés de l Université Laval. Siégeant au sein de sociétés cotées en bourse, de sociétés privées, d organismes publics et à but non lucratif, les membres du Cercle offrent une lecture unique des grands enjeux de gouvernance, ses membres étant présents dans près de 1000 organisations québécoises et canadiennes. Souhaitant partager notre expérience et nos connaissances, notre groupe a pris position dans le cadre de la consultation publique de l AMF pour déterminer l approche adéquate à adopter en matière de réglementation des mesures de défense en matière d offre publique d achat (OPA) 1 non sollicitée ainsi que de la consultation de la Commission des valeurs mobilières de l Ontario (CVMO) sur l opportunité que les compagnies inscrites à la Bourse de Toronto divulguent des renseignements sur la représentation des femmes au sein de leur conseil d'administration et de leur équipe de direction

2 La Loi canadienne des sociétés par actions et sa révision Depuis les dernières modifications de la LCSA en 2001, nos sociétés canadiennes ont dû relever des défis importants sur le plan de la saine gouvernance. La raison d être des organisations axées uniquement sur la maximisation des profits à court terme, les rémunérations excessives de certains dirigeants et les problèmes de corruption ont conduit la population à devenir de plus en plus critique envers nos entreprises et leurs dirigeants. Sensible à ces préoccupations, un bon nombre d organisations ont entrepris des modifications importantes à leur façon de faire et d être dans notre société. Il est maintenant important que ces nouvelles règles s intègrent dans la LCSA, loi établissant le cadre législatif et réglementaire dans lequel les sociétés par actions exercent leur activité au Canada, ce qui comprend les règles de base de la gouvernance d entreprise. Nous formulerons donc dans les prochaines pages nos recommandations afin de renforcer la responsabilité et la transparence des organisations ciblées par cette Loi en vue de maintenir la confiance du public dans la qualité de celles-ci. RECOMMANDATIONS Responsabilité sociale des entreprises («RSE») L image de l entreprise citoyenne et responsable s impose de plus en plus. Cette tendance de fond n est sûrement pas étrangère à l engagement d Industrie Canada à promouvoir «les principes et les pratiques de la RSE auprès des entreprises canadiennes parce qu ils contribuent à les rendre plus novatrices, productives et compétitives. La RSE aide les entreprises canadiennes à être plus concurrentielles en soutenant la hausse de l efficience opérationnelle, l amélioration de la gestion des risques, le maintien de relations favorables avec le milieu de l investissement, l accroissement de l accès aux capitaux, l amélioration des relations avec les employés, le renforcement des relations avec les collectivités, le rehaussement du «droit» d exploitation et l amélioration de la réputation et de l image de marque 3». À votre instar, nous sommes d avis que le concept de RSE est essentiel pour assurer une saine pérennité de nos organisations. Dans cette optique, nous considérons que l une des grandes responsabilités des administrateurs doit être d intégrer la responsabilité sociale dans leur processus décisionnel et de surveillance afin que les organisations disposent des contrôles nécessaires pour gérer tous leurs risques notamment ses risques sociaux, environnementaux et de gouvernance. Pour ce faire, nous suggérons une bonification de l article de la Loi de manière à y ajouter un devoir additionnel de l administrateur soit celui de contribuer au succès de l entreprise pour le bienfait de l ensemble des parties prenantes. Nous nous inspirons de l article 172 du Combined Code qui précise : 3 rse.nsf/fra/accueil 4 Article 122 actuel : Devoir des administrateurs et dirigeants 122. (1) Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l exercice de leurs fonctions, agir : a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société; b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. 2

3 «A director of a company must act in the way he considers would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to: a) the likely consequences of any decision in the long run, b) the interest of employees, c) the need to foster the company s business relationships with suppliers, d) customers and others. e) the impact of the company s operations on the community and the environment, f) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and the need to act fairly as between members of the company»). Une telle suggestion s inscrit dans la ligne du jugement Peoples 5 qui enjoignait les administrateurs à agir pour que la société soit une «meilleure entreprise». Structure de constitution en société pour les entreprises socialement responsables (LCSAC) L encadrement juridique canadien pour les sociétés définit deux types d entreprise soit celle poursuivant un but lucratif et celle poursuivant un but non lucratif. Afin de clarifier la situation légale des entreprises hybrides conjuguant à la fois but lucratif et non lucratif, nous croyons opportun de créer une réglementation distincte dont l objectif premier serait: «organization of a form of business corporation that offers entrepreneurs and investors the option to build, and invest in, businesses that operate with a corporate purpose broader than maximizing shareholder value and a responsibility to consider the impact of its decisions on all stakeholders, not just shareholders 6». Cette distinction réglementaire éviterait ainsi que ces entreprises hybrides soient confrontées à de possibles jugements tels que celui de ebay Domestic Holdings Inc. contre Newark (Del.Ch.2010) dans lequel le Chancelier Chandler statuait : «the corporate form in which the corporation operates, however, is not an appropriate vehicle for purely philanthropic ends Having chosen a for-profit corporate form, the corporation s directors are bound by the fiduciary duties and standards that accompany that form. Those standards include acting to promote the value of the corporation for the benefit of stockholders. The Inc after the company name has to mean at least that». Un tel jugement s inscrit dans la philosophie de pensée du jugement Dodge contre Ford Motor Company où il fut clairement énoncé que le devoir fiduciaire des administrateurs est de maximiser les profits pour les actionnaires. Nous nous permettrons ici de suggérer que l article 122 de la Loi soit modifié en regard de l obligation de l administrateur d agir dans l intérêt de la société dans la perspective d une conception élargie comme définie dans les arrêts Wise et BCE. Comme le souligne Me Stéphane Rousseau 7, «La conception de l intérêt de la société fondée sur la primauté des actionnaires a été mise au rancart par la Cour suprême. Dans les arrêts Wise et BCE, la 5 Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68, par. 43, [2004] A.C.S. no

4 Cour a proposé une interprétation de l intérêt de la société qui s inscrit dans le sillage de la théorie institutionnelle mettant l accent sur le statut de personne morale distincte de la société par actions. Selon la Cour, «l obligation des administrateurs est claire : elle est envers la société» 8. Cela fait en sorte qu il ne faut pas interpréter l expression au mieux des intérêts de la société comme si elle signifiait simplement au mieux des intérêts des actionnaires 9. En outre, les intérêts des parties prenantes et de la société sont distincts. Les intérêts de la société ne doivent pas se confondre avec ceux des actionnaires, avec ceux des créanciers ni avec ceux de toute autre partie prenante 10. Ainsi le devoir de loyauté s adresse toujours à la société.» Cette bonification de la Loi nous paraît nécessaire étant donné qu il existera toujours, dans la prise de décision, un biais favorable à la maximisation de la valeur pour les actionnaires en raison du fait que les administrateurs sont élus par les actionnaires, qu ils sont euxmêmes actionnaires ou porteurs d options d achat d actions et que les actionnaires doivent approuver la majorité des changements importants d une entreprise. Diversité des conseils d administration Nous proposons qu il soit clairement énoncé à l article 105 de la LCSA qu il est de la responsabilité des administrateurs de proposer des candidatures d administrateurs ayant des profils diversifiés tant sur le plan du genre, de l âge, de l origine ethnique, des expériences et des compétences. Une telle composition permet d assurer la légitimité et la crédibilité des administrateurs tout en enrichissant le processus décisionnel d une complémentarité de vision. Droit des actionnaires Nous aborderons ici trois points : les mandats maximums d un an et l élection annuelle des administrateurs, l élection individuelle des administrateurs et l élection par vote majoritaire. En établissant le cadre législatif et réglementaire dans lequel les sociétés par actions exercent leur activité au Canada, la LCSA doit veiller à assurer la crédibilité et la légitimité des administrateurs. Or, présentement, la LCSA demeure silencieuse en regard de points importants qui permettent aux actionnaires d exprimer leurs satisfactions ou insatisfactions à l égard des administrateurs et de voir à ce qu ils soient élus par un vote majoritaire. Nous proposons donc de modifier l article 106 de manière : à ne pas permettre aux administrateurs d avoir un mandat de plus d un an (voir paragraphes 3 et 4 de l article actuel 106) ci-dessous; o (3) Sous réserve de l alinéa 107b), les actionnaires doivent, à leur première assemblée et, s il y a lieu, à toute assemblée annuelle subséquente, élire, 8 BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560, 2008 CSC 69, par. 37, [2008] A.C.S. no 37; Ontario Inc. v. Roy,, [2009] O.J. No. 922 (Ont. S.C.). 9 Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68, par. 42, [2004] A.C.S. no Magasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68, par. 43, [2004] A.C.S. no 64. 4

5 par résolution ordinaire, les administrateurs dont le mandat expirera au plus tard à la clôture de la troisième assemblée annuelle suivante. o (4) Il n est pas nécessaire que le mandat de tous les administrateurs élus lors d une assemblée ait la même durée. d exiger l élection individuelle des administrateurs et à interdire le scrutin de liste; d exiger que les administrateurs soient élus par scrutin secret majoritaire et non par simple résolution ordinaire comme le prévoit le paragraphe 106 (3). Nous espérons que ces recommandations seront utiles dans votre réflexion et demeurons disponibles pour répondre à vos questions. Louise Champoux-Paillé, C.Q, F.Adm.A., ASC et MBA Présidente Cercle des administrateurs de sociétés 5