LES MINEURS ET LA PUBLICITE TELEVISEE 1. Adeline LACOSTE Juriste

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1 LES MINEURS ET LA PUBLICITE TELEVISEE 1 Adeline LACOSTE Juriste La préoccupation de la protection de l enfant face { la publicité télévisée est ancienne. Ainsi, l article 15 du règlement déontologique de la Régie Française de Publicité 2 disposait : «Une prudence toute particulière peut être observée en ce qui concerne les enfants. En effet, la puissance des moyens de la radio et de la télévision n étant pas proportionnée à leur fragilité, la publicité radiophonique et télévisée doit respecter la personnalité de l enfant et ne pas nuire { son épanouissement». Cette préoccupation majeure constitue aujourd hui l une des missions clé du Conseil supérieur de l audiovisuel (CSA), ce dernier considérant que «certaines catégories de publics peuvent, en effet, ne pas disposer de la maturité suffisante pour établir clairement la différence entre ce qui relève d un message publicitaire et ce qui relève des programmes» 3. Constitue une publicité télévisée «toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou de services, ( ) dans le cadre d une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d assurer la promotion commerciale d une entreprise publique ou privée» 4. L enfant faisant l objet d une réglementation protectrice face { la publicité télévisée est l enfant mineur de moins de 18 ans, conformément à la Convention internationale relative aux droits de l enfant 5. 1 Le présent texte est la version remaniée du Mémoire sous la direction de Maître Alain HAZAN en vue de l obtention du Master 2 (R) en droit de la communication de l Université Panthéon-Assas. Nos remerciements vont à Mme Anne CHANON, de la Direction générale en charge du développement déontologique et des relations institutionnelles au Bureau de vérification de la publicité, Mme Laurence FRANCESCHINI, Directeur du développement des médias (DDM), M. Arnaud ESQUERRE, chef de bureau des industries de programmes à la Direction du développement des médias, ainsi qu { Maître Alain Hazan. 2 Créée en 1969 et liquidée en 1993, la Régie française de publicité était la société qui gérait la publicité des trois chaînes de télévision et des quatre radios du service public audiovisuel français. 3 Recommandation du CSA du 7 juin 2006, aux éditeurs de services de télévision, relative { des pratiques publicitaires liées { la diffusion d œuvres d animation et de fiction { destination des mineurs. 4 Article 2 du Décret n du 27 mars 1992, transposant l article 1 de la Directive «Télévision sans frontière» du 3 octobre Article 1 de la Convention internationale relative aux droits de l enfant, adoptée par l Organisation des nations unies (ONU) le 20 novembre 1989.

2 2 Il existe aujourd hui une multitude de chaînes spécialisées en programmes destinés aux enfants, dites «chaînes jeunesse» 6. Ce foisonnement s explique par le fait que les mineurs sont des consommateurs assidus de télévision et par conséquent de publicité télévisée. Ainsi, selon l association Action Consommation, un quart des enfants entre 8 et 12 ans en France aurait un téléviseur propre 7, de même que selon une enquête du journal de Genève en France et en Belgique, les enfants entre 7 et 12 ans regarderaient en moyenne la télévision 2h30 par jour 8. Or l enfant est un être humain en construction, dont l esprit, le sens critique et l expérience se forgent progressivement. Le risque consiste alors { ce que l enfant ne dispose pas d un regard suffisamment critique pour appréhender la publicité en tant que telle. Ainsi, selon Barbara Caplan, viceprésidente de l entreprise marketing Yankelovitch Partners en 1996 : «Face à la publicité, les adultes sont circonspects, flairent l arnaque et le baratin. ( ) Les enfants, eux, regardent la télé et s exclament juste : c est super!» 9. Par ailleurs, le danger réside également dans le fait que selon de nombreuses études l enfant influencerait très largement les achats au sein d une famille, les parents suivant très souvent son avis concernant notamment ses jouets, vêtements, mais aussi pour les aliments tels que les desserts et les boissons 10. Ainsi, selon une étude Ipsos-Sofinco effectuée en Europe en avril 2003, l influence des enfants sur les achats de leurs parents serait à hauteur de 84% pour les vêtements, 80% pour les loisirs et 76% pour les produits alimentaires concernant la majorité des parents 11. De même que selon Moeata Melard, spécialiste du marché des enfants de l agence MSM Marketing Research, «plus de la moitié des innovations parviennent dans les foyers par le biais des enfants». Le caractère influençable et le rôle prescripteur de l enfant expliquent cet engouement des publicitaires pour les mineurs. Cette sollicitation permanente, de même que la sensibilité et la fragilité 6 Pour n en citer que quelques une : Gulli, Canal J, Cartoon Network, Disney Chanel, Fox Kids, Mangas, Télétoon, Tiji et Baby first. 7 Association Action Consommation, «Enfants et publicité : entre réglementation et autodiscipline», mars 2007, 8 DUMONT Pascaline, journaliste française indépendante, «Publicitaires, lâchez les enfants!», Le courrier Unesco, septembre 2001, 9 MOREIRA Paul, «Les enfants malades de la publicité», Le Monde Diplomatique, Cf. Annexe Etude sur «l impact de la publicité télévisée sur les mineurs», janvier à mai 2008, Lacoste Adeline. 11 RAMJAUN Tauheed, «Nouvelle génération : le soulèvement des tweens», 23 février 2005,

3 3 des enfants, nécessitent une protection spécifique du mineur face à la publicité télévisée. Ainsi, l intérêt de l enfant doit être préservé et le Conseil national de la consommation «reconnaît que la valeur à protéger, le développement mental, spirituel, éthique, civique et psychique des enfants est un intérêt social majeur» 12, conformément à la Convention internationale relative aux droits de l enfant 13. Toutefois, les chercheurs, les professionnels et les associations de consommateurs ne sont pas tous d accord quant { l étendue de cette protection. Ainsi, le psychologue et chercheur Jeffrey Goldstein 14, estime que «les gens exagèrent le pouvoir de la publicité car elle est omniprésente et parce qu ils ne comprennent pas complètement leur propre comportement en tant que consommateur» 15. Il en découle qu il convient de s interroger sur l efficacité et la suffisance du système de protection des mineurs face à la publicité télévisée. Il s agit donc de déterminer dans un premier temps l étendue actuelle de la protection des mineurs face à la publicité télévisée eu égard aux réglementations française, européenne et internationale (Partie I), pour dans un second temps, dresser le bilan de l efficacité de cette protection et étudier l opportunité d une protection plus large ou différente au regard du droit comparé (Partie II). 12 Avis du Conseil national de la consommation sur la publicité et l enfant, NOR : ECO V, du 25 octobre Article 3.1 de la Convention internationale relative aux droits de l enfant de l ONU, du 20 novembre 1989 : «Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l intérêt de l enfant doit être une considération primordiale». 14 Jeffrey Goldstein est psychologue et chercheur au Département des communications de masse { l Université d Utrecht, aux Pays Bas. 15 GOLDSTEIN Jeffrey, «Enquêtes sur les enfants et la publicité», étude pour le compte de la Commission européenne, Newsletter 13, http ://europa.eu.

4 4 PREMIÈRE PARTIE : LA PROTECTION DES MINEURS VIS-A-VIS DE LA PUBLICITE TELEVISEE «Toute publicité doit se conformer aux lois, être décente, loyale et véridique» 16. Plus que tout autre téléspectateur, l enfant doit être protégé du système publicitaire et de ses pièges. C est pourquoi le législateur français et l Union européenne se sont attachés à mettre en place un système de protection renforcée du consommateur encore mineur. C est ainsi que, d une part, l obligation de clarté et de loyauté de l annonceur et du diffuseur envers le consommateur se trouve accentuée lorsque le message publicitaire est destiné à des enfants (Chapitre premier) et que, d autre part, des mesures de protection de la santé tant physique que morale du mineur ont été instaurées (Chapitre II). Chapitre premier Une obligation de clarté et de loyauté renforcée Les acteurs publicitaires doivent veiller à ce que tout message publicitaire destiné à être perçu par un mineur soit facilement identifiable en tant que tel par ce dernier et se distingue donc très nettement des autres programmes ( 1). Par ailleurs, le publicitaire ne devra pas chercher { tirer profit de l inexpérience de l enfant ( 2). 1. L exigence accrue d une identification claire de la publicité Tout message publicitaire doit être clairement distingué des autres programmes et «identifiable comme tel» par le consommateur17 (A). Est ainsi interdite toute publicité clandestine, effectuée dans la violation des règles d identification de la publicité (B). 16 Article 1er du Code international des pratiques loyales en matière de publicité, de la Chambre de Commerce internationale, in C. GRELIER-LENAIN, «L enfant et la publicité», Gaz. Pal., mai 1996, Doctrine, p Article 73, alinéa 1 de la Loi n du 30 septembre 1986 : «le message publicitaire doit être clairement identifiable comme tel». Idem article 8 du Décret n , du 6 avril 1987 ; article 10.1 de la Directive n 89/552 du 3 octobre 1989 «Télévision sans frontière», modifiée par la Directive n 97/36 du 30 juin 1997 ; article 12 du Code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de commerce internationale.

5 5 A La distinction nette entre le programme et la publicité Afin de garantir une identification effective du message publicitaire en tant que tel par les mineurs, le législateur a imposé la diffusion d un avertissement encadrant chaque séquence publicitaire (1) et a strictement réglementé la publicité en faveur de dérivés commerciaux de programmes destinés à la jeunesse (2). 1 L exigence d un avertissement sonore et visuel Chaque séquence de publicité diffusée par une chaîne de la télévision doit être précédée et suivie par des «écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques» permettant de clairement identifier le message publicitaire et de le distinguer nettement des autres programmes 18. Dans l hypothèse où les caractéristiques du service de télévision ne permettraient pas le respect de la règle précédente, la convention et le cahier des charges conclus entre le Conseil supérieur de l audiovisuel et la chaîne concernée pourront alors définir les conditions permettant à la publicité d être clairement identifiée. En pratique, l avertissement encadrant les séquences publicitaires télévisées se caractérise le plus souvent par l apparition { l écran du mot «pub» ou «publicité», accompagné d un jingle qui lui est propre. Lorsque le message publicitaire s adresse { un enfant, l exigence de clarté a été renforcée par le Bureau de vérification de la publicité 19 et implique que celle-ci soit «nettement distinguée» de l ensemble des programmes diffusés 20 et «rapidement identifiable» 21 par l enfant. Cette règle spécifique étant issue d une recommandation du Bureau de vérification de la publicité n a donc pas valeur législative. Toutefois, il est établi que les recommandations du 18 Article 14 du Décret n , du 27 mars 1992, pris pour l application des articles 27 et 33 de la Loi n du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage de télé-achat ; ainsi que l article 10.1 de la Directive n 89/552 du 3 octobre 1989, «Télévision sans frontière», modifiée par la Directive n 97/36 du 30 juin Le BVP est devenu en 2008 l Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP). 20 Recommandation du BVP «Enfant» de juin 2004, Recommandation du BVP «Enfant» de juin 2004, 1-2 : «Lorsqu il s adresse aux enfants, le caractère du message doit être rapidement identifiable».

6 6 Bureau sont très largement suivies par les publicitaires dans le cadre du système français d autorégulation 22. Par ailleurs, il découle du principe selon lequel les messages publicitaires ont l interdiction d exploiter la crédulité et l inexpérience du jeune consommateur 23, que les avertissements encadrant les séquences publicitaires doivent être suffisamment clairs pour être perçus par un enfant. De plus, le Conseil supérieur de l audiovisuel exige des chaînes jeunesse que la durée des génériques introduisant la publicité soit d au moins 6 secondes et de 4 secondes concernant TF1 et M6 lors de la diffusion de programmes destinés aux mineurs. Une telle exigence permet aux enfants d assimiler le passage du programme qu ils suivaient au message publicitaire 24 et inversement. L écran d avertissement utilisé lors de la diffusion de programmes jeunesse est en pratique adapté aux enfants. En effet, si l on prend pour exemple la chaîne TF1, l écran d avertissement se compose ainsi : l image bien visible du mot «PUB» en lettres animées et colorées et des voix d enfants disant : «A tout de suite», marquant bien l interruption momentanée du programme 25. La nécessité d aider l enfant { distinguer le message publicitaire des autres programmes, afin de mieux appréhender la sollicitation commerciale dont il pourra faire l objet, ressort de certains travaux 26 démontrant que les enfants de moins de 10 ans sont dans l incapacité de distinguer une publicité d un autre programme. Il est cependant à noter qu il semblerait que les enfants d aujourd hui, gros consommateurs de médias, intègrent de plus en plus tôt la différence entre les programmes et les messages publicitaires, certains ayant même acquis le réflexe de «zapper» au moment de ladite publicité. 22 Cf. Partie II, Chapitre I, Paragraphe I. 23 Article 6 du Décret n , du 6 avril 1987, pris pour l application de l article 27-I de la Loi n du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication et fixant pour les services privés de radiodiffusion sonore diffusés par voie hertzienne terrestre ou par satellite le régime applicable à la publicité et au parrainage. 24 «La protection de l enfance et de l adolescence { le télévision et { la radio», Rapport d activité du CSA de l année 2006, octobre Ecran d avertissement observé en mai 2008 sur la chaîne TF1 le samedi matin. 26 Notamment les travaux d Erling BJÜRSTROM, professeur de communication en Suède.

7 7 2 L encadrement de la publicité en faveur des dérivés commerciaux La diffusion de publicités en faveur de produits dérivés d émissions pour enfants est susceptible d amener la confusion dans l esprit de ceux-ci, notamment si elle a lieu juste avant ou juste après le programme en question. En effet, l enfant risque non seulement de ne plus distinguer la publicité du programme qu il vient de voir mais également d avoir tendance { être plus réceptif au message publicitaire du fait de l utilisation d un personnage qu il connaît bien. Ainsi, selon Michael Jacobson 27 : «Les gens du marketing se sont aperçus que ce qui marchait le mieux avec les enfants, c était le bombardement du logo de la marque. Mais intelligemment, sans que cette saturation se ressente Voil{ pourquoi on utilise leurs personnages favoris. Les enfants aiment naturellement ce qui leur est familier, ce qu ils reconnaissent. Cela fait partie de leur besoin de sécurité. Les marques ainsi associées deviennent des amis qu ils sont heureux de retrouver». Afin d éviter toute confusion dans l esprit de l enfant, le Conseil supérieur de l audiovisuel a récemment adopté une recommandation 28 visant { encadrer la diffusion des œuvres mettant en scène des personnages repris ensuite dans une publicité. Ainsi, concernant les œuvres ayant donné naissance à des produits ou services dérivés tels que du matériel scolaire ou des jouets, le Conseil préconise que les messages publicitaires soient «chronologiquement aussi nettement séparés que possible de l œuvre». La diffusion d un tel message est en conséquence prohibée juste avant et juste après l œuvre dont il s inspire. L obligation d identifier clairement la publicité comme telle interdit toute annonce en dehors des plages de diffusion prévues. Dans le cas contraire, la publicité est alors dite «clandestine». 27 Michael JACOBSON, Directeur du CSPI (Center for Science in the Public Interest) en 1996, propos tenus lors du colloque «Consumer Kids» des 26 et 27 avril 1994, in MOREIRA Paul, «Les enfants malades de la publicité», Le Monde Diplomatique, Recommandation du CSA du 7 juin 2006, aux éditeurs de services de télévision, relative { des pratiques publicitaires liées { la diffusion d œuvres d animation et de fiction à destination des mineurs.

8 8 B L interdiction de la publicité clandestine «La publicité clandestine est interdite». C est ainsi qu un décret du 27 mars a expressément consacré l interdiction de la publicité clandestine en droit français (1 et 2). Le droit antérieur 30 imposait simplement que les messages publicitaires soient clairement annoncés comme tels et programmés dans des écrans spécialisés, ce qui impliquait cependant que toute publicité hors écrans spécialisés était interdite. 1 L interdiction de toute publicité en dehors des cas autorisés La diffusion de messages publicitaires à la télévision est strictement réglementée, notamment lorsque le message en question est destiné aux mineurs. Ainsi, toute coupure publicitaire est interdite au sein d un programme pour enfants dont la durée est inférieure à 30 minutes 31. Lorsque le programme est supérieur à 30 minutes, une séquence publicitaire pourra être diffusée toutes les 35 minutes au maximum 32. Toute séquence publicitaire interrompant un programme pour enfants doit respecter l intégrité et la valeur de l émission en tenant compte notamment des interruptions naturelles de celle-ci, de sa durée et de sa nature 33. Dans le cas d une émission se composant de plusieurs parties autonomes, le diffuseur a l obligation d insérer les séquences publicitaires entre ces différentes parties 34. Ainsi, toute publicité diffusée en dehors des cas autorisés est donc considérée comme clandestine et interdite 35. Selon les termes de l article 9 du décret du 27 mars 1992, «constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d un producteur de marchandises ou d un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but 29 Article 9 du Décret n du 27 mars Article 9du Décret n du 26 janvier Article 15, III du Décret n du 27 mars Directive du Conseil «Services de médias audiovisuels sans frontières» du 11 décembre 2007, n 2007/65/CE. 33 Article 15, I n du Décret du 27 mars Article 15, II n du Décret du 27 mars Article 9 du Décret n du 27 mars 1992 et article 10.4 Directive «Télévision sans frontière» du 3 octobre 1989, modifiée par la directive n 97/36 du 30 juin 1997.

9 9 publicitaire». Le législateur entend par «but publicitaire» toute démarche élaborée dans l intention de promouvoir un produit auprès du consommateur et non seulement d informer celui-ci des caractéristiques du produit 36. Par conséquent, une émission n évoquant qu un seul produit ou service, sans traiter de produits ou services concurrents, se rend coupable de publicité clandestine. La définition de la publicité clandestine est plus ambiguë dans la directive «Télévision sans frontières» du 3 octobre En effet, une publicité est considérée comme clandestine au sens de la directive dès lors que la présentation du produit est faite intentionnellement par le diffuseur dans un but publicitaire et qu il existe un «risque d induire en erreur le public sur la nature d une telle présentation». La directive précise que toute présentation faite en contrepartie d une rémunération ou toute autre forme de paiement est considérée comme intentionnelle. La preuve de l intention et de la rémunération se révèle très difficile à rapporter. C est pourquoi la Commission européenne a consacré un critère objectif permettant de qualifier ou non une publicité de clandestine 38 : la «proéminence indue». Il s agit de présenter un produit de façon récurrente lorsque cela n est pas justifié par les besoins éditoriaux de l émission 39. Un tel critère permet de ne pas avoir { prouver l intention de publicité clandestine et l existence d une contrepartie 40. Le Conseil supérieur de l audiovisuel utilisait déjà ce même faisceau d indices, se fondant sur la définition de la publicité clandestine de l article 13 3 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière 41. Ainsi, il recherche si l émission présentatrice du produit en question a fait preuve de «complaisance affichée» envers le produit ; si d autres produits, services ou marques ont également été présentés ; quelle a été la fréquence de la citation et/ou de la visualisation du produit/service/marque ; si les coordonnées de l annonceur ont été indiquées et enfin s il a été fait preuve d un «regard critique» au cours de la présentation ANGELO Didier, «La publicité clandestine», Légicom, 1/1998, p.55 à Article 1er de la Directive «Télévision sans frontière» du 3 octobre Communication interprétative de la Commission européenne, publiée au JOCE du 28 avril Dossier d actualité sur «La présence des marques dans la fiction : le Conseil apprécie au cas par cas», Lettre du CSA n 181, Février ANGELO Didier, «La publicité clandestine», Légicom, 1/1998, p.55 à Convention européenne du 5 mai 1989 sur la télévision transfrontière, Conseil de l Europe. 42 Dossier d actualité sur «La présence des marques dans la fiction : le Conseil apprécie au cas par cas», Lettre du CSA n 181, Février 2005.

10 10 Par conséquent, une œuvre mettant en scène des personnages inspirés de produits ou services commercialisés sera qualifiée par le Conseil supérieur de l audiovisuel de publicité clandestine si sa première diffusion se fait simultanément avec le lancement commercial du produit ou service en question. De même qu elle ne pourra faire l objet d une diffusion 45 minutes avant ou après la promotion du produit ou service si cette dernière utilise les mêmes personnages que ceux de l œuvre 43. Le Conseil supérieur de l audiovisuel est ici très strict, cherchant ainsi { protéger l enfant contre son inclination à faire confiance aux personnages de ses programmes préférés. Au regard de l ensemble des mises en demeure et des sanctions ayant pu être prononcées par le Conseil supérieur de l audiovisuel en matière de publicité clandestine, il semblerait que cette pratique soit quasi-inexistante s agissant des programmes spécifiquement destinés aux enfants. Toutefois, la sociologue Elisabeth Baton-Hervé, chargée de mission { l Union nationale des associations familiales a relevé dans un épisode de «Totally Spies», diffusé sur TF1, une publicité clandestine : les 3 héroïnes disaient «Une petite robe de chez Fabio Salsa, c est totale tendance!», en référence au salon de coiffure Fabio Salsa dont le slogan est «Totale tendance». 2 L interdiction des images subliminales et du placement de produits Le placement de produits et les images subliminales peuvent être assimilés à de la publicité clandestine. En effet, la première technique consiste { mettre en évidence des produits ou services au sein d une œuvre cinématographique ou audiovisuelle par le biais notamment de gros plans insistants ou de discours ambigus prononcés par des acteurs ou personnages de l œuvre. L exemple le plus frappant de cette pratique est le film «I-Robot» 44, diffusé sur TF1 au début de l année 2008, dans lequel l acteur principal ne cesse de faire la promotion de ses nouvelles chaussures «des Converses année 2004» ; où un robot humanoïde au rôle prépondérant s appelle «Sony» et dans lequel figurent bien d autres promotions { peine cachées pour les marques Audi, Fedex et Apple. Ce procédé, admis dans les œuvres cinématographiques, est interdit par le Conseil supérieur de l audiovisuel dans les œuvres de 43 Recommandation du CSA du 7 juin 2006, aux éditeurs de services de télévision, relative { des pratiques publicitaires liées { la diffusion d œuvres d animation et de fiction { destination des mineurs. 44 Classé «Tout public».

11 11 fiction ou d animation audiovisuelles, destinées à la jeunesse 45. En conséquence, le diffuseur doit s assurer que les produits apparaissant dans une telle oeuvre s insèrent naturellement dans le scénario et voient leur présence justifiée. Ainsi, le Conseil supérieur de l audiovisuel a mis en demeure en juillet 2002 la chaîne de télévision M6 suite { la diffusion d un épisode de la série «Chérie, j ai rétréci les gosses» se déroulant presque exclusivement dans un restaurant Mac Donald s 46. De même que la chaîne de télévision TF1 a été mise en demeure par le Conseil supérieur de l audiovisuel le 25 mars 1992, pour la diffusion dans le Club Dorothée d un dessin animé «Pleingaz» faisant de nombreuses fois référence aux marques Elf et Honda 47 Le second procédé, l image subliminale, consiste en la diffusion d une image qui ne sera perçue qu inconsciemment par le téléspectateur car diffusée sur une durée extrêmement courte 48. Ainsi, le cerveau du téléspectateur capte l image d un produit sans que le téléspectateur n en prenne conscience. Aucune étude scientifique n a jusqu { présent rapporté la preuve d une quelconque influence de telles images sur le comportement du consommateur. Cependant, cette promotion d un produit { l insu du consommateur est prohibée par le législateur français 49 et le droit européen 50. Dans une recommandation du 27 février adressée { l ensemble des services de télévision, le Conseil supérieur de l audiovisuel rappelle le principe «d honnêteté de l information et des programmes» 52, l interdiction de la publicité clandestine et de l utilisation de la technique subliminale, ainsi que la responsabilité du diffuseur concernant les programmes mis à disposition du public. Cette recommandation a été faite suite à la mise en demeure adressée par le Conseil de l audiovisuel { la chaîne M6 concernant plus de trente images subliminales, montrant un appareil photo Kodak jetable, 45 Dossier d actualité sur «La présence des marques dans la fiction : le Conseil apprécie au cas par cas», Lettre du CSA n 181, Février 2005 et Directive du Conseil «Services de médias audiovisuels sans frontières» du 11 décembre 2007, n 2007/65/CE. 46 Dossier d actualité sur «La présence des marques dans la fiction : le Conseil apprécie au cas par cas», Lettre du CSA n 181, Février ANGELO Didier, «La publicité clandestine», Légicom, 1/1998, p.55 à «Subliminal. Qui ne dépasse pas le seuil de la conscience.» - Dictionnaire encyclopédique universel, éd. Précis, Article 10 du Décret n du 27 mars Article 10.3 Décret n du 27 mars 1992, modifiée par la directive n 97/36 du 30 juin Lettre du CSA n 149 du 22 février Articles 28, 33-1 et de la Loi n du 30 septembre 1986.

12 12 diffusées dans l émission «Popstar» 53, très regardée par les mineurs. Il semblerait que la chaîne n ait pas tenu compte de cette mise en demeure et de la recommandation puisque le 4 juin 2003, le Conseil supérieur de l audiovisuel demande { M6 de se s expliquer sur la diffusion d une image subliminale dans le générique de «Caméra café». Néanmoins, il ressort de l étude des rapports d activité du Conseil supérieur de l audiovisuel des quatre dernières années 54 que ce procédé n est plus utilisé, ou tout du moins n a pas été récemment détecté par le Conseil. 2. L interdiction de toute exploitation de l enfant Selon Isabelle Bufflier, responsable du Master 2 Droit du multimédia et des systèmes d information { Strasbourg 55, la vulnérabilité de l enfant devrait être reconnue comme un principe supérieur, fondé sur la Convention internationale relative aux droits de l enfant et notamment sur ses articles 32 et 36. Les droits positifs français et européen interdisent toute forme d exploitation de l enfant, qu il s agisse de l enfant consommateur (A) ou de l enfant mannequin (B). A L exploitation de la crédulité de l enfant «La publicité ne doit pas exploiter la crédulité naturelle des enfants ou le manque d expérience des adolescents, ni mettre leur loyauté { l épreuve» 56 (1 et 2). 1 L interdiction d exploiter l inexpérience et la crédulité des mineurs Les droits français, européen et international connaissent le même principe : il est interdit au message publicitaire d exploiter la crédulité et l inexpérience des enfants 57. Ainsi, une délibération du 53 Lettre du CSA n 148 du 15 janvier Rapports annuels d activité de 2004, 2005, 2006, 55 BUFFLIER Isabelle, «De la vulnérabilité de l enfant face aux médias», Légicom, n 37, 2007/1, p.5 à 11, p Article 13 du Code international des pratiques loyales en matière de publicité, de la Chambre de commerce internationale, in C. GRELIER-LENAIN, «L enfant et la publicité», Gaz. Pal., mai 1996, Doctrine, p Article 6, al.1 er, décret n , du 6 avril 1987 ; article 16 a) et c) de la Directive «Télévision sans frontière» du 3 octobre 1989 ; article 14.a) du Code

13 13 Conseil supérieur de l audiovisuel du 13 novembre 2007, relative à la diffusion de messages publicitaires en faveur de services téléphoniques ou SMS surtaxés susceptibles d exploiter l inexpérience ou la crédulité des mineurs, interdit la diffusion de ces messages entre 5h et minuit. Il s agit de publicité proposant notamment de découvrir, par le biais d'envois de SMS, l'affinité amoureuse entre deux personnes à partir de leurs prénoms, la probabilité de devenir riche dans le futur ou le personnage que l'on était censé être dans une vie antérieure. La diffusion de tels messages promotionnels avait déj{ attiré l attention du Conseil supérieur de l audiovisuel en 2003, concernant les chaînes AB1, RFM TV et Zik sur lesquelles avait été diffusée une publicité incitant les adolescents à envoyer un SMS pour calculer l affinité amoureuse des prénoms 58. Le Conseil supérieur de l audiovisuel considère en effet que les mineurs étant particulièrement réceptifs à ce genre de messages, pourtant peu crédibles aux yeux des adultes, et les services proposés ne reposant sur aucune règle scientifique, ces messages sont susceptibles d abuser de la crédulité et de l inexpérience des enfants et adolescents. Dans une recommandation de juin 2006, le Conseil estime qu il «convient ainsi de ne pas exposer le jeune public, qui n'a pas l'expérience nécessaire pour apprécier par son propre jugement la valeur des services qui lui sont proposés, à des messages l'incitant à la consommation de tels services, nécessitant au surplus un débours financier significatif» 59 et rappelle par ailleurs qu il s agit également d une violation de l article 7,1 du décret n du 27 mars 1992 selon lequel la publicité ne doit pas inciter directement les mineurs à l achat d un produit ou d un service en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité. Cette recommandation ne semble pas être suivie par la chaîne M6 qui, bien qu ayant significativement réduit ce type de publicité, continue d en diffuser régulièrement. Par ailleurs, de la protection des mineurs en raison de leur crédulité et de leur inexpérience se déduit également l interdiction pour le publicitaire d exploiter ou d altérer la confiance particulière que les mineurs ont en leurs parents, enseignants ou toute autre personne 60. international des pratiques loyales en matière de publicité, de la Chambre de commerce internationale. 58 Rapport d activité de l année 2003 du CSA, IV. Le contrôle des programmes, 59 Recommandation n du 7 juin 2006 relative à des messages publicitaires en faveur de services SMS susceptibles d'exploiter l'inexpérience ou la crédulité des mineurs. 60 Article 7, 3 du Décret n du 27 mars 1992.

14 14 2 L interdiction d une publicité mensongère ou trompeuse L annonceur a une obligation de véracité concernant son message publicitaire 61. La publicité doit informer le consommateur, ne doit pas lui mentir ou l induire en erreur. Ainsi, toute publicité doit être faite dans l intérêt du consommateur 62. Constitue une publicité trompeuse au sens de l article L du Code de la Consommation, toute publicité créant une confusion avec un autre bien ou service ou reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur et est punie de deux ans d emprisonnement et d amende. Une pratique commerciale est également trompeuse si «elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle» 63. Les informations substantielles correspondent notamment aux caractéristiques principales du produit ainsi qu au prix toutes taxes comprises. La réglementation en matière de protection des mineurs est plus stricte. Ainsi, le Bureau de vérification de la publicité considère que «le caractère éventuellement trompeur d une publicité s apprécie en fonction du public auquel s adresse le message. La publicité qui s adresse aux enfants doit tenir compte de leur maturité et de leur expérience» 64. Reprenant le Code international des pratiques loyales en matière de publicité de la Chambre de commerce internationale dans ses articles 3, 5 et 14, le Bureau de vérification de la publicité pose les principes suivants concernant les messages publicitaires à destination des enfants : - Ces messages doivent être clairs, simples et adaptés au niveau de connaissance et de vocabulaire de l enfant 65. Cette règle s ajoute à celle exigeant l emploi de la langue française dans tout type de publicité, quel que soit le public auquel elle est destinée 66. Il faut donc que le message soit compréhensible par un mineur. - L enfant doit être clairement informé des caractéristiques, des dimensions, de la valeur, de la nature, de la durée de vie et des performances du produit présenté 67. A ce titre, le Bureau de vérification de la publicité recommande aux publicitaires de placer l objet { proximité d une personne afin que l enfant ne soit pas induit 61 Article 3, al.1 du Décret n du 27 mars Article 6 du Décret n du 27 mars Article L du Code de la Consommation. 64 Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, 6, 6-2 et Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, 6-1, al Article 7 du décret n , du 6 avril Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, 6-2.

15 15 en erreur quant à la taille réelle du produit 68. En outre, concernant les caractéristiques du produit, il devra être clairement indiqué si le produit s actionne avec la main ou fonctionne seul 69. Ainsi, une publicité représentant un hélicoptère volant seul alors que ce dernier ne le peut que transporté par la main de l enfant sera considérée comme pouvant induire en erreur le jeune consommateur. - Tout accessoire supplémentaire nécessaire au fonctionnement du produit, tel que des piles, doit être indiqué au jeune consommateur 70. De même que si le produit appartient à un ensemble 71. L enfant ne doit donc pas être amené { croire que le produit peut être utilisé tel qu il est vendu lorsque l ajout d autres éléments est indispensable. - L habileté, la force, l adresse et l âge requis ne doivent pas être minimisés par la publicité L indication du prix ne doit pas inciter l enfant { croire que ce dernier est accessible { tous et qu il s agit d une «bonne affaire», amenant alors l enfant à une perception erronée du prix. Est ainsi proscrite la mention «seulement» ou «juste» lors de l indication du prix 73. La publicité ne doit donc pas exploiter à son profit la particulière crédulité des enfants. B L utilisation de l enfant en tant que prescripteur L enfant d aujourd hui ayant une grande influence sur les achats familiaux, il est nécessaire de le protéger contre toute forme d exploitation économique par des publicitaires désireux de toucher les parents par l intermédiaire de leurs enfants 74. L enfant est en effet très courtisé par les annonceurs en raison, tout d abord, de son pouvoir prescripteur au sein de sa famille, le message publicitaire s adresse alors en priorité { l enfant, mais également en raison de l attention qu il attire auprès du téléspectateur attendri ou amusé par l enfant mannequin ou acteur. 68 Entretien téléphonique avec Anne Chanon, Adjoint de la Direction Générale (déontologie et relations institutionnelles), le 15 mai Recommandation BVP «Jouets», Octobre 1998, Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, Article 32.1 de la Convention Internationale des Droits de l Enfant (ONU, 1989).

16 16 L utilisation de l enfant en tant que prescripteur du produit est strictement réglementée (1), de même que les conditions de son apparition { l antenne (2). 1 L interdiction d incitation directe de l enfant à l achat d un produit Afin de protéger le mineur de tout préjudice moral ou physique, le droit français interdit { la publicité d inciter directement le mineur { acheter ou { persuader ses parents ou un tiers d acheter un produit ou service 75. Est ainsi interdite toute mention «achète» ou «demande { maman d acheter» au sein d un message publicitaire. Bien entendu, seule l incitation directe est prohibée, en effet, dans le cas contraire plus aucune promotion commerciale ne serait possible, il s agirait uniquement d information du consommateur. L utilisation de l enfant en tant que prescripteur au sein de sa propre famille ne doit donc pas être directe. Contrairement au décret n du 6 avril , le décret de 1992 ne limite pas l autorisation d utilisation des enfants en tant qu acteurs principaux au seul cas où il existe un rapport direct entre ces derniers et le produit ou service dont il est fait la promotion. La pratique de l enfant prescripteur au sein même de la publicité n est également plus prohibée. Un enfant peut donc faire directement la promotion d un produit. Le droit français intègre ainsi les dispositions plus libérales de la directive Télévision transfrontière 77. Cependant, l annonceur ne doit pas faire tenir { l enfant des propos nécessitant un niveau de connaissance dont il serait selon toute logique dépourvu 78. Ainsi, un enfant faisant la promotion d une voiture pourra dire qu elle est belle, confortable, spacieuse mais ne pourra porter aucun jugement sur les caractéristiques techniques de celles-ci (ABS, airbag, Moteur, etc.). Ce qui explique l interdiction catégorique de toute publicité dans laquelle un enfant prescrirait un médicament. Ainsi, L Agence du Médicament a élaboré un guide { l attention des annonceurs et publicitaires 79, dans lequel elle explique qu une publicité en faveur d un médicament ne peut s adresser exclusivement ou 75 Article 7, 1 et 2 du Décret n du 27 mars 1992 et Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, Article 6, al Article 16 b. 78 Recommandation BVP «Enfant» Juin 2004, «Publicité et bon usage», Juin 1995, in C. GRELIER-LENAIN, «L enfant et la publicité», Gaz. Pal., mai 1996, Doctrine, p.524.

17 17 principalement aux enfants, qu il n est pas admis que les enfants préconisent un médicament, que les textes doivent être essentiellement dits par des voix perçues comme de véritables voix d adultes. Elle ajoute que les enfants ne peuvent avoir de gestes prescripteurs tels que présenter le médicament, ne peuvent être habillés aux couleurs, logos, nom du produit ou de l annonceur et ne pourront être acteurs principaux que s il existe un rapport direct entre eux et le médicament concerné. Cette réglementation stricte cherche notamment { éviter toute banalisation de l utilisation de médicaments tant aux yeux des mineurs que des adultes. 2 Les conditions d apparition de l enfant à l antenne En vertu de l article 32.1 de la Convention internationale sur les droits de l Enfant : «Les États parties reconnaissent le droit de l enfant d être protégé contre l exploitation économique et de n être astreint { aucun travail comportant des risques susceptibles de compromettre son éducation ou de nuire à son développement physique, mental, spirituel, moral ou social» 80. La fixation et l exploitation de l image d une personne exigent l accord de cette dernière à chacune de ces étapes 81. Lorsque la personne en question est mineure, le consentement des personnes titulaires de l autorité parentale (les parents le plus souvent) est nécessaire 82. Lorsque les deux parents exercent conjointement l autorité parentale, ce qui est le cas en matière de défense des droits extrapatrimoniaux de l enfant, tel que le droit { l image, l autorisation de chacun est requise 83. Dans le cas contraire, le juge des tutelles pourra néanmoins autoriser une telle action sur le consentement de l un des deux parents. Afin de pallier tout conflit ultérieur, il est préférable que soit établi un contrat écrit, clair et précis, conclu entre les parents et le professionnel. En cas de non respect du droit du mineur sur son image, ses parents pourront agir sur le fondement de l article 9 du Code Civil relatif au droit à la vie privée. Outre l obligation d obtenir l accord des titulaires de l autorité parentale, un enfant de moins de seize ans ne pourra être engagé en vue d'exercer une activité de mannequin, au sens de l'article L Article 32.1 de la Convention Internationale des Droits de l Enfant (ONU, 1989). 81 Article 9 du Code Civil. 82 Civ. 1 e, 18 mai 1972, JCP 1972, II, n Articles 464, al.3 et du Code Civil.

18 18 2 nouveau du Code du Travail 84, que s il donne son consentement écrit (s il a plus de treize ans) et que le préfet du département où l entreprise a son siège donne son autorisation après avis d une commission 85, sous peine de cinq ans d emprisonnement et de euros d amende 86. La commission chargée d émettre un avis concernant l emploi d un mannequin mineur de moins de seize ans se compose du préfet (ou de son secrétaire général), du président du tribunal pour enfants (ou de son suppléant), du directeur de l enseignement (ou de son représentant), du directeur départemental de la main-d œuvre, du directeur général de l action sanitaire et sociale, d un médecin inspecteur de la santé, d un représentant du ministre chargé des Affaires culturelles et d un représentant du ministre de l Information 87. La commission apprécie si le rôle proposé «peut être normalement confié à un enfant» 88, selon le caractère pornographique et violent des scènes mais également selon les conditions de tournage elles-mêmes et les conséquences que la diffusion du spot publicitaire pourrait ensuite avoir sur la vie de l enfant. Les agences de mannequin titulaires d une licence pourront obtenir une autorisation générale et non spécifique à chaque enfant engagé 89. L emploi de l enfant ne pourra excéder des durées journalières et hebdomadaires maximales déterminées par décret en Conseil d'état 90. Lorsque l enfant n est pas scolarisé, il pourra être employé au maximum deux jours par semaine { l exclusion du dimanche 91. S il est scolarisé, il ne pourra exercer que les jours de repos { l exclusion du dimanche en période scolaire 92. L employeur qui ne respecte pas 84 «Est considérée comme exerçant une activité de mannequin, même si cette activité n'est exercée qu'à titre occasionnel, toute personne qui est chargée : 1 Soit de présenter au public, directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire ; 2 Soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de son image». 85 Articles L et L nouveaux du Code du Travail. 86 Article L nouveau du Code du Travail. 87 Décret du 9 septembre 1992, in BRUEL Alain, Président du tribunal pour enfants de Paris ({ l époque), «L exploitation de l image de l enfant en France», Petites affiches, 30 novembre 1999, N 238, p.14 à BRUEL Alain, Président du tribunal pour enfants de Paris ({ l époque), «L exploitation de l image de l enfant en France», Petites affiches, 30 novembre 1999, N 238, p.14 à Articles L et L nouveaux du Code du Travail. 90 Article L nouveau du Code du Travail. 91 Article L nouveau du Code du Travail. 92 Article L nouveau du Code du Travail.

19 19 ces règles encourt cinq ans d emprisonnement et euros d amende 93. Malgré un encadrement aussi strict, Servane Cherouat, Président du Syndicat des enfants mannequins, rappelle que l enfant mannequin est confronté à un climat de concurrence permanent, où il doit être performant et se retrouve seul. Cette situation étant bien trop souvent voulue non par l enfant lui-même mais par ses parents, fiers d avoir un «enfant star». Servane Cherouat rappelle également l existence de la pratique assez répandue des castings sauvages, organisés par des sociétés non autorisées et rendus possibles notamment par l ignorance des parents quant aux droits de leurs enfants et leur aveuglement face à la joie de voir leur enfant «choisi» 94. L apparition de l enfant dans une publicité pose également la question du respect de l intégrité physique et morale de l enfant. Ainsi, «la publicité doit être conforme aux exigences de véracité, de décence et de respect de la dignité de la personne humaine». Le Bureau de vérification de la publicité présente le respect de la dignité de la personne humaine comme un principe universel 95. Il ressort également de l article 4 du Code international des pratiques loyales en matière de publicité, de la Chambre de commerce internationale que le message publicitaire ne doit pas exploiter abusivement ou dévaloriser le corps humain. Par conséquent, la publicité ne doit pas choquer, provoquer ou heurter la sensibilité en véhiculant une image de l enfant portant atteinte { sa dignité ou { la décence 96. La mise en scène de l enfant ne doit ni porter atteinte { son intégrité physique ou morale, ni le dévaloriser 97. Le délicat problème de la nudité enfantine se pose alors. Le droit français n admet une telle représentation de l enfant que lorsque la nudité est en rapport avec le produit dont il fait la promotion et que les positions adoptées par l enfant correspondent «aux attitudes qu il est susceptible d adopter habituellement dans son environnement quotidien» 98.Il est par conséquent admis qu un enfant soit nu dans une publicité pour des 93 Article L nouveau du Code du Travail. 94 CHEROUAT Servane, Président du Syndicat des enfants mannequins, «Protéger l enfant occulté par l image diffusée», Petites affiches, 30 novembre 1999, n 238, p.18 à Recommandation «Image de la personne humaine», BVP, octobre Recommandation «Enfant», BVP, Juin 2004, Recommandation «Enfant», BVP, Juin 2004, Recommandation «Enfant», BVP, Juin 2004, 3-4.

20 20 couches, sous réserve que l enfant soit toujours en âge de porter des couches 99. L image du mineur est par ailleurs protégée pénalement, puisque le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique et le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, sont punis de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende 100. Le mineur n est pas seulement protégé contre sa crédulité et son manque d expérience, mais également contre toute influence néfaste de la publicité télévisée sur son comportement. 99 Un mineur âgé de 10 ans ne pourrait donc pas se retrouver nu pour vanter les mérites de la couche de sa petite sœur. 100 Article du Code Pénal.

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