Planification fiscale visant l achat

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1 Printemps 2004 Planification fiscale visant l achat de résidences de vacances modestes aux É.-U. par DAVID H. SOHMER Planification fiscale visant l achat de résidences de vacances modestes aux É.-U. Désignation du bénéficiaire d un REÉR (SUITE de la p.1) Planification fiscale visant l achat de résidences de vacances modestes aux É.-U. Un projet de loi modifiant la Loi de l impôt sur le revenu Paiements de non-concurence : nouvelles propositions législatives Les sociétés de capital de démarrage Nous avons examiné plusieurs démarches relatives à l acquisition de résidences de vacances aux É.-U. Voici un plan simple et efficace afin d acheter et de conserver un condominium à prix modeste. Les conjoints (ni l un ni l autre étant un citoyen des États-Unis) acquièrent le condominium en tant que «tenants in common» (un concept similaire à la copropriété indivise). Si l un des deux conjoints n a pas suffisamment de fonds pour s acquitter de la moitié du prix d achat du condominium, l autre conjoint peut lui faire un don en espèces de la somme nécessaire. Ce don doit précéder l achat. Le testament de chaque conjoint devra prévoir que son intérêt dans la propriété sera légué à leurs enfants ou à une fiducie créée pour le compte de ceux-ci. Lors du décès d un conjoint, la valeur de cet intérêt est assujettie à l impôt successoral des É.-U. Cependant, de nombreux tribunaux américains (et parfois l Internal Revenue Service) ont rendu des décisions consentant à une réduction de cette valeur, puisque le conjoint décédé détenait une fraction d un bien immobilier. Ces décisions tiennent compte de certains facteurs, tels que la grande hésitation des acheteurs potentiels d acquérir une fraction d une propriété, et les coûts inhérents au partage d un intérêt dans une propriété. Des réductions de l ordre 15 % à 20 % sont courantes. Par exemple, si deux conjoints détiennent un condominium de $US à titre de «tenants in common», et qu ils bénéficient d une réduction de 20 %, chaque conjoint n aura qu un bien de $US situé aux États- Unis (à condition qu il n y possède aucune autre propriété). L impôt successoral aux É.-U. sur la somme de $US ne peut être supérieur à $US et pourrait même être nul, compte tenu du traité fiscal entre le Canada et les É.-U. En fait, selon les circonstances individuelles du conjoint décédé, ce traité pourrait éliminer l impôt successoral relativement à un condominium de plus grande valeur. (SUITE de l article à l intérieur) Le testament de chaque conjoint devra prévoir que son intérêt dans la propriété sera légué à leurs enfants ou à une fiducie créée pour le compte de ceux-ci.

2 Planification fiscale visant l achat de résidences de vacances modestes aux É.-U. Spiegel Sohmer (SUITE de la p. 1) Planification fiscale visant l achat de résidences de vacances modestes aux É.-U. par DAVID H. SOHMER D autres démarches plus complexes pour réduire l impôt successoral des É.-U. requièrent parfois l utilisation d une société qui n est pas constituée aux É.-U. (ou une société de personnes qui n est pas constituée aux É.-U., mais qui choisit d être traitée comme une société qui n est pas constituée aux É.-U.), afin qu elle détienne le bien immobilier aux É.-U. Un avantage évident de la démarche décrite ci-dessus est que vous n êtes pas tenu de créer et de maintenir en vigueur une telle société ou société de personnes. Autre avantage important : si les conjoints vendent le condominium, ils seraient assujettis aux taux d imposition applicables aux gains en capital aux É.-U. pour les particuliers (de 15 % à l heure actuelle) plutôt que le taux d imposition des sociétés (généralement de 34 %). Enfin, aux É.-U., l assiette fiscale des enfants qui héritent de la propriété sera égale à la valeur à la date du décès. Toutefois, il y a un désavantage : si le condominium est détenu par une personne lors de son décès, une déclaration d impôt fédérale (et peut-être d État) sur les biens transmis par décès devra être déposée aux É.-U. Aucune déclaration n est nécessaire si le défunt ne détenait aucun bien situé aux É.-U. Lors du décès d un conjoint, la valeur de l intérêt dans le «tenancy-in-common» est assujettie à l impôt successoral des É.-U. Il n est pas rare que cette valeur soit réduite. Quant aux propriétés immobilières de plus grande valeur, il faut peut-être prévoir enregistrer une hypothèque à recours limités contre la propriété, réduisant de plus sa valeur aux fins de l impôt successoral des É.-U. Au Canada, un legs aux enfants de l intérêt dans le «tenancy in common» résultera en sa disposition réputée à sa juste valeur marchande, aux fins de l impôt sur les gains en capital. Dans l affaire Hewett c. La Reine [97 DTC 561], la Cour canadienne de l impôt a accepté que la valeur de l intérêt d un conjoint dans un foyer conjugal qu il détenait conjointement avec sa conjointe soit réduite de moitié. Ainsi, l acquisition de biens à titre de «tenants in common» pourrait s avérer une méthode à prix raisonnable pour réduire l effet de l impôt successoral aux É.-U., de l impôt sur les gains en capital aux É.-U., et de l impôt sur les gains en capital au Canada 1. * Cet article a été écrit en collaboration avec Richard E. Halperin du cabinet McLaughlin & Stern (LLP). Vous pouvez rejoindre Richard au moyen de son adresse électronique, rhalperin@mclaughlinstern.com, ou par téléphone au (212) Cette stratégie pourrait être employée lorsque la propriété est déjà détenue par les conjoints en tant que «joint tenants» (soit lorsque l intérêt du défunt est transmis automatiquement au survivant) en divisant le «joint tenancy» en deux intérêts dans un «tenancy in common». Toutefois, les conséquences de cette division, aux fins de l impôt sur les dons aux É.-U., sont très complexes, et dépendent, en partie, de l année durant laquelle le «joint tenancy» a été créé et de la source des fonds employés pour acheter la propriété.

3 Spiegel Sohmer Désignation du bénéficiaire d un REÉR Désignation du bénéficiaire d un REÉR par DANIEL FRAJMAN La CAQ semble déclarer que les bénéficiaires des REÉR devraient être nommés dans les testaments, et non pas dans les autres documents, tels que les formulaires utilisés pour ouvrir des comptes. Une cause présentement devant la Cour suprême du Canada la («CSC») qui traite, en partie, de la manière de désigner le bénéficiaire d un REÉR autogéré, mérite votre attention. La cause ScotiaMcLeod c. La Banque de Nouvelle-Écosse et Guy Thibault (l «affaire Thibault») a été entendue par la CSC le 4 novembre 2003, et l on attend un jugement d ici peu par ce tribunal de haute instance. Dans le jugement complexe rendu par la Cour d appel du Québec (la «CAQ») en août 2001 dans cette affaire, la CAQ semble déclarer que, dans la pratique, les bénéficiaires des REÉR devaient être nommés dans les testaments, et non pas dans les autres documents, tels que les formulaires des maisons de courtage utilisés pour ouvrir un REÉR. Cette décision repose sur le fait que dans cette affaire, la CAQ considère que les formulaires des maisons de courtage qui sont souvent utilisés pour ouvrir des régimes enregistrés d épargne retraite autogérés ou des fonds enregistrés du revenu de retraite (soit des REÉR ou des FERR) ne créent pas une véritable fiducie en faveur d un bénéficiaire désigné dans les formulaires standard, bien qu il y soit déclaré qu une société de fiducie détient les fonds enregistrés en question pour le compte du bénéficiaire. Dans une décision de 2 contre 1, la CAQ considère que puisque la partie qui a créé le régime enregistré auprès de la maison de courtage a maintenu le droit d en retirer les fonds en tout temps et a conservé le pouvoir de décision sur la manière d investir les fonds, une véritable fiducie n a pas été créée aux termes de la loi du Québec. En théorie, il est intéressant de noter, en ce qui a trait à la manière de désigner les bénéficiaires, que lorsque la CSC rendra sa décision dans l affaire Thibault, elle s intéressera peut-être, en grande partie, à une toute autre question qui avait été soulevée et dont le cadre dépasse la portée du présent article (en l occurrence, le REÉR qui nous occupe ne constituerait-il, en réalité, non pas une fiducie, mais plutôt une «rente», avec des règles légèrement différentes touchant la nomination d un bénéficiaire et la possibilité de saisie du REÉR par des créanciers?). Ainsi, la CSC pourrait manquer de clarté sur la question traitée ci-dessus, soit déterminer dans quelle mesure le régime enregistré de la maison de courtage constitue une véritable fiducie aux termes de la loi du Québec, et si le bénéficiaire d une telle fiducie peut être désigné dans les formulaires des maisons de courtage. En outre, il est incertain si la CSC considèrera, s il est pertinent, aux fins de la loi du Québec, que certains formulaires des maisons de courtage contiennent une déclaration à l effet que les formulaires sont régis par les lois de l Ontario (plutôt que celles du Québec). En pratique, et jusqu à ce que ces questions soient éclaircies, il semble que vous devriez désigner clairement dans votre testament le bénéficiaire de votre REÉR ou FERR et communiquer avec votre courtier pour vous assurer que le nom du bénéficiaire cité dans les formulaires de la maison de courtage correspond à celui de votre testament. Il ne faut pas négliger cette mesure, surtout lorsque le nom du bénéficiaire a été inscrit dans le formulaire depuis un certain temps (p. ex. un(e) ancien(ne) conjoint(e)) pourrait ne plus convenir.

4 Spiegel Sohmer Un projet de loi modifiant la Loi de l impôt sur le revenu Un projet de loi modifiant la Loi de l impôt sur le revenu limitera la déductibilité des intérêts. par DAVID H. SOHMER Supposons qu un particulier emprunte 100 $ au taux d intérêt annuel de 10 % afin d acheter une action à 100 $. Advenant que l action soit vendue un an plus tard pour 110 $, et que le produit de la vente serve à rembourser l emprunt et l intérêt couru, le profit sera alors nul. Néanmoins,il en résulte un avantage fiscal. En effet,puisque les gains en capital sont imposables à 50 % et que la totalité des intérêts est déductible, il ne faut que 5 $ d intérêts pour neutraliser un gain de 10 $. Le solde de la dépense d intérêt de 5 $ peut être utilisé à l encontre d autres revenus et, dans l hypothèse d un taux d imposition de 50 %, l économie d impôt sera de 2,50 $. Récemment, le ministère des Finances a déposé un projet de loi qui, s il est adopté, limitera la déductibilité des intérêts dans de tels cas. Selon le projet de loi,si une somme est empruntée pour acquérir un bien, la perte résultant de la déduction d intérêt sur l emprunt sera refusée durant une année si, durant cette année, il n est pas raisonnable de s attendre à ce qu on tire un bénéfice cumulatif du bien durant la période au cours de laquelle on peut raisonnablement s attendre à le détenir. À cet égard, la notion de «bénéfice» exclut les gains en capital. Dans le cas d une action cotée en bourse,le projet de loi empêchera la déduction d intérêt sur un emprunt contracté afin d acquérir l action (y compris les intérêts sur les comptes sur marge), à moins qu il ne soit raisonnable de s attendre à ce que les dividendes versés sur l action durant la période de détention prévue excéderont l intérêt sur l emprunt, durant cette période. Il n était pas clair que le projet de loi visait également les opérations boursières. Or, le 12 janvier 2004, Revenu Canada a émis une interprétation technique ( ) selon laquelle le projet de loi s appliquera aux comptes sur marge. Nonobstant cette interprétation technique, le budget fédéral du 23 mars 2004 semble préciser que les communiqués émis par les ministères des Finances Par le département corporatif Délai pour renouveler l enregistrement des sûretés et du Revenu ne sont pas censés influer de manière défavorable sur les procédures d évaluation antérieures visant la déductibilité de l intérêt sur les placements en actions. Il est surprenant de noter que le budget du Québec du 30 mars 2004 dévie de la pratique qui consiste à harmoniser la loi fiscale québécoise avec la loi fiscale fédérale. En vertu du budget, la déductibilité des dépenses engagées par les particuliers pour gagner un revenu passif de placement sera limitée aux revenus provenant de ce placement qui sont réalisés au cours d une année d imposition. Le terme «revenus de placement» inclut la partie imposable des gains en capital (présentement de 50 %), et les dépenses qui ne peuvent être déduites durant l année en cours peuvent être reportées sur trois années antérieures et sur une période illimitée pour les années futures. Rien ne laisse croire que cette disposition n est pas destinée à viser la déductibilité de l intérêt sur les placements en actions. Nous espérons que les pressions exercées par la communauté financière convaincront Québec et Ottawa d exempter les actions ordinaires cotées en bourse de l application de cette loi. Toutefois, étant donné le manque de compétence de l administration dans la rédaction de ces projets de loi,on ne peut prévoir ce qui en résultera. Il y a un peu plus de dix ans, soit le 1er janvier 1994, le registre des droits personnels et réels mobiliers (le «registre») est entré en vigueur, nous permettant alors d y enregistrer les hypothèques mobilières. Ce dixième anniversaire est important, étant donné que le Code civil du Québec (article 2798) indique que l enregistrement d une hypothèque mobilière sans dépossession s éteint au plus tard après dix ans, à moins qu un avis de renouvellement soit enregistré auprès du registre avant la date d expiration de l hypothèque mobilière. Par conséquent, il incombe aux clients de vérifier immédiatement leurs dossiers afin de s assurer que les hypothèques mobilières enregistrées en leur nom n arrivent pas à échéance prochainement et de consigner cette date dans leur agenda. Certaines hypothèques mobilières ont été enregistrées pour une période inférieure à dix ans (afin de payer des frais d enregistrement inférieurs), de sorte qu il faudra peut-être renouveler d ici peu les hypothèques enregistrées après En outre, certaines autres conventions prévoyant également une sûreté (en l occurrence, les conventions de vente à tempérament et les baux à long terme visant des biens mobiliers) prévoient également des dates d échéance. Cela signifie que si votre convention de sûreté est encore pertinente (à savoir que des sommes d argent ou autres obligations sont toujours exigibles du débiteur ou pourraient l être de nouveau par la suite) et qu elle arrivera à échéance dans les prochains mois, nous devons en être avisés immédiatement, afin de maintenir le rang d origine de la sûreté additionnelle en enregistrant l avis de renouvellement (qui est simple à préparer) avant la date d échéance

5 Paiements de non-concurence : nouvelles propositions législatives Spiegel Sohmer Paiements de non-concurence : nouvelles propositions législatives par ALEXANDRE DUFRESNE Lorsqu un acheteur acquiert les actions d une compagnie ou les actifs d une entreprise, il exige souvent que le vendeur s engage à ne pas faire concurrence à la compagnie ou à l entreprise. En échange, une partie du produit de disposition peut être liée à cet engagement de non-concurrence. Certaines exceptions s appliquent à cette nouvelle règle. Au cours des années, une incertitude subsistait quant au statut fiscal des paiements de nonconcurrence. Le 11 mars 2003, la Cour d appel fédérale a renversé la décision de la Cour canadienne de l impôt dans Manrell c. La Reine, 2003 D.T.C et a conclu que le droit non exclusif usuel d opérer une entreprise n est pas un bien au sens de la Loi de l impôt sur le revenu et qu un paiement reçu afin de restreindre un tel droit est non-imposable. En réponse à la décision de la Cour d appel fédérale, le 7 octobre 2003, le ministère des finances a proposé certains amendements à la Loi de l impôt sur le revenu selon lesquels les paiements de non-concurrence seraient imposables. Le 27 février 2004, de nouvelles propositions législatives ont été publiées et l article 56.4 a été ajouté à la Loi de l impôt sur le revenu. Le paragraphe 56.4(2) énonce qu un contribuable doit inclure dans son revenu une somme reçue pour un engagement de non-concurrence. Certaines exceptions s appliquent à cette nouvelle règle. Une de ces exceptions est qu une somme reçue pour un engagement de non-concurrence n est pas inclue à titre de revenu si l acheteur et le vendeur font le choix nécessaire sur le formulaire prescrit joint à leur déclaration d impôt annuelle. Habituellement, lorsque le choix est fait, la somme liée à l engagement de non concurrence est ajoutée au produit de disposition reçu par le vendeur. Par exemple, le vendeur vend les actions de sa compagnie pour un montant de $ et reçoit un montant de $ à titre d engagement de non-concurrence. Si l acheteur et le vendeur font le choix nécessaire, le produit de disposition total sera de $ ( $ $). Ainsi, la somme de $ liée à l engagement de non concurrence sera imposée à titre de gain en capital à un taux d environ 24% plutôt qu à titre de revenu imposé à un taux d environ 48%. En conséquence, les contrats d achat d actions ainsi que les contrats d achat d actifs qui incluent une clause de non-concurrence devraient prévoir que l acheteur et le vendeur s engagent à faire le choix approprié afin que l exception mentionnée ci-dessus s applique, faisant en sorte de réduire le taux d imposition applicable. Il est important de noter que le choix doit être fait également si il est raisonnable de croire qu une partie du produit de disposition est à l égard d un engagement de non-concurrence (i.e., le montant lié à un tel engagement ne doit pas être spécifiquement prévu au contrat afin que les règles d inclusion à titre de revenu s appliquent).

6 Spiegel Sohmer Les sociétés de capital de démarrage Les Sociétés de capital de démarrage Une nouvelle façon de s introduire en bourse ou de financer une acquisition par VINCENZA LA GRECA Le programme offre également des occasions intéressantes pour financer des acquisitions avec un minimum d investissement. Depuis mars 2000, la Bourse de croissance TSX (la «Bourse de croissance») administre le programme de sociétés de capital de démarrage (le «programme SCD») dans plusieurs provinces. En novembre 2000, la Commission des valeurs mobilières du Québec (la «CVMQ») (maintenant regroupée avec d autres organismes sous le nom «Autorité des marchés financiers») a adopté l Instruction générale Q, permettant ainsi l introduction du programme SCD au Québec. Aux termes du programme SCD, les sociétés en voie de développement ont accès à des renseignements spécialisés sur le marché des capitaux et les sociétés publiques qu elles n auraient pas autrement à ce stade de leur développement. Le programme offre également des occasions intéressantes pour financer des acquisitions avec un minimum d investissement. Si vous souhaitez investir dans un SCD à ses débuts, la première étape implique la mise sur pied de la société. Entre trois et six particuliers doivent constituer la société, puis y investir, au total, entre $ et $, sous forme de capitaux de lancement. Ces particuliers doivent être des administrateurs et des dirigeants de la SCD, et chacun doit y investir un minimum de $. Ils doivent tous posséder une expérience appropriée en affaires et avoir été impliqués dans des sociétés publiques. La SCD doit alors préparer et déposer un prospectus aux fins d un premier appel public à l épargne («PAPÉ»). Le produit brut tiré du PAPÉ doit se chiffrer entre $ et $. Le prix minimal des actions émises en vertu du PAPÉ doit être de 0,10 $. Le total du financement de lancement du produit tiré du PAPÉ et de tout financement par placement privé ne pourra excéder $. Une fois le PAPÉ réalisé et les conditions d admission à la cote remplies, les actions de la SCD seront inscrites à la cote de la Bourse de croissance. Dans les 18 mois suivant la réalisation du PAPÉ, la SCD doit trouver une «opération admissible», à savoir une entreprise en exploitation, puis conclure un accord de principe afin de l acquérir. La SCD doit déposer des documents de divulgation offrant de l information de type prospectus visant tous les faits importants concernant la SCD, l entreprise visée ainsi que les modalités et conditions de l opération admissible. L entreprise en exploitation doit respecter certaines normes minimales d inscription, y compris celles visant l actif corporel net, le fonds de roulement, les ressources financières et les bénéfices nets. En contrepartie de la vente de leurs actions à la SCD, les actionnaires de l entreprise en exploitation reçoivent, en général, des actions de la SCD. Par conséquent, en investissant seulement $, les investisseurs peuvent réunir suffisamment de fonds pour financer l acquisition d une petite entreprise ou avoir suffisamment de capitaux pour obtenir le financement conventionnel nécessaire pour acquérir une plus grande entreprise. Si vous souhaitez investir dans un SCD ou faire un premier appel public à l épargne, le programme de SCD pourrait vous convenir. LES ARTICLES PRÉSENTÉS DANS LE BULLETIN SPIEGEL SOHMER NE SONT QUE DE NATURE GÉNÉRALE ET NE PRÉTENDENT PAS CONSTITUER UNE OPINION JURIDIQUE. UN TEL AVIS NE DEVRAIT ÊTRE DONNÉ QU'À LA LUMIÈRE DE VOTRE SITUATION PERSONNELLE. Le BULLETIN SPIEGEL SOHMER est publié par Spiegel Sohmer, société en nom collectif.tous droits réservés. Spiegel Sohmer Société en nom collectif 5, Place Ville-Marie, bureau 1203 Montréal (Québec ) Canada H3B 2G2 Litige Droit fiscal Droit corporatif Propriété intellectuelle Successions Tél. : (514) Téléc : (514)