La responsabilité des élus communaux en tant que délégués au sein des conseils d administration

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1 Me Robert WUEST Avocat-Notaire Bâtonnier Me Jean-Paul SALAMIN Avocat-Notaire Me Frédéric WUEST Avocat M e s ÉTUDE DE W UEST & SALAMIN AVOCATS AU BARREAU DU VALAIS NOTAIRES Membres de la Fédération suisse d es avocats Membres de l Asso ciation des notaires valaisans La responsabilité des élus communaux en tant que délégués au sein des conseils d administration 1. Préambule Les communes municipales sont bien souvent propriétaires en tout ou en partie de sociétés anonymes. Elles délèguent des élus au sein des conseils d administration. A titre d exemple, on peut mentionner la SEIC, Service électrique intercommunal SA, Electricité de Sion-Région ou Sierre Energie SA pour ne citer que quelques sociétés de distribution d énergie électrique. J aurais aussi pu prendre l exemple des remontées mécaniques en citant Télé Anzère qui voit dans son conseil d administration notamment M. Michel Dubuis de Savièse, Mme Géraldine Marchand de Grimisuat et M. Vincent Rebstein d Arbaz, tous administrateurs sans droit de signature et élus bien connus. Je pourrais aussi citer la participation de la commune de Chalais dans les remontées mécaniques de Vercorin. Le journal d information de la commune de Chalais rapporte comme suit au sujet de la dernière assemblée primaire de cette commune 1 : «M. Jacques ZUBER s inquiète de l évolution de l endettement communal qui, avec la prise de participation à la Télécabine de Vercorin, va très rapidement atteindre près de 20 millions. Il propose d effectuer un emprunt de seulement 2 millions de francs. Le président répond que les incidences financières ont été calculées et que l année 2012 devrait voir apparaître un supplément de marge d autofinancement qui permettra le remboursement d autres emprunts plus onéreux. Par contre, il est nécessaire d effectuer aujourd hui la totalité de cet emprunt pour couvrir l ensemble des coûts de construction. ( ) Avant de passer aux chiffres détaillés et aux explications comptables, le président donne connaissance des événements de l année écoulée. Il relève tout spécialement la participation à la Télécabine de Vercorin SA et les synergies qui vont se mettre en place avec le Téléphérique de Chalais-Vercorin dès le 1er mai 2012». 1 Place de la Gare 7 - Case postale CH SIERRE Téléphone +41(0) Fax +41(0) wuest-salamin-etude@netplus.ch CHE TVA - CCP

2 La question de la responsabilité civile et pénale des administrateurs a fait l objet d études très fouillées et de thèses de doctorat. 2 Je vous propose d examiner très brièvement dans quelle mesure leur responsabilité peut être engagée, tout d abord en examinant les principes généraux. Je ne prendrais pas en compte la Loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (VS 170.1) puisque cette loi traite de la responsabilité de l Etat pour l intervention de ses agents, mais ne s applique pas pour l activité des personnes morales de droit public ou de droit privé Désignation et attribution Le conseil d administration est élu par l assemblée générale de la société (cf également art. 762 CO). Selon l article 716 du Code des obligations, il peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l assemblée générale par la loi ou les statuts. Il gère les affaires de la société. L article 716 a du code des obligations précise comme suit les attributions des administrateurs : «Le conseil d administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes: 1. exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires; 2. fixer l organisation; 3. fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société; 4. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation; 5. exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s assurer notamment qu elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données; 6. établir le rapport de gestion, préparer l assemblée générale et exécuter ses décisions; 7. informer le juge en cas de surendettement. Le conseil d administration peut répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés en comités, la charge de préparer et 2 Pour n en citer qu une : Andrew M. Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne, Genève/Zurich/Bâle 2006, 320 s. 3 Cf. Jean-Baptiste Zufferey, la responsabilité des collectivités publiques valaisannes, p. 5 in. Journée juridique valaisanne

3 d exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient convenablement informés». Outre ces compétences de gestion, le conseil d administration a des compétences de représentation au sens de l article 718 du code des obligations qui prévoit ce qui suit : «Le conseil d administration représente la société à l égard des tiers. Sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d organisation, chaque membre du conseil d administration a le pouvoir de représenter la société.» Comme corolaire de ses droits, l administrateur a des devoirs. Il a principalement un devoir de curiosité au sens de l article 715 a du code des obligations qui prévoit ce qui suit : «Chaque membre du conseil d administration a le droit d obtenir des renseignements sur toutes les affaires de la société. Pendant les séances, chaque membre du conseil d administration peut exiger des renseignements des autres membres ainsi que des personnes chargées de la gestion. En dehors des séances, chaque membre du conseil d administration peut exiger des personnes chargées de la gestion des renseignements sur la marche de l entreprise et, avec l autorisation du président, sur des affaires déterminées. Dans la mesure où cela est nécessaire à l accomplissement de ses tâches, chaque membre du conseil d administration peut demander au président la production des livres ou des dossiers. Si le président rejette une demande de renseignement, d audition ou de consultation, le conseil d administration tranche. Les réglementations ou décisions du conseil d administration, qui élargissent le droit aux renseignements et à la consultation des documents des membres du conseil d administration, sont réservées». Les attributions inaliénables de l administrateur sont pour le surplus mentionnées à l article 717 du code des obligations qui indique : «Les membres du conseil d administration, de même que les tiers qui s occupent de la gestion, exercent leur attribution avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Ils doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation». Dans la pratique, les organes d une société anonyme de droit suisse sont le plus souvent recherchés en responsabilité sur la base des art. : 3

4 - 752 CO (responsabilité pour le prospectus d émission), CO (responsabilité dans les actes de fondation), CO (responsabilité dans l administration, la gestion et la liquidation), CO (responsabilité dans la révision) 4. Ils peuvent notamment l être aussi sur la base de l art. 41 CO ou d une culpa in contrahendo. Attention à l article 745 CO (actes faits avant l inscription). Après ce bref rappel des principes généraux, examinons quelques cas qui ont une importance pratique, principalement sous l angle de la responsabilité dans l administration. 3. Insolvabilité et endettement Selon l article725 du code des obligations, s il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n est plus couverte, le conseil d administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d assainissement. L article 752 alinéa 2 du code des obligations traite du surendettement et indique ce qui suit : «s il existe des raisons sérieuses d admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d un réviseur agréé. S il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d exploitation ni lorsque qu ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d administration en avise le juge». Dans ce genre de situation, l administrateur doit tenter de trouver un accord avec les créanciers de la société pour que ceux-ci acceptent que leurs créances soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l insuffisance d actifs. On parle de postposition de créance. Une autre possibilité est un assainissement de la société, à savoir la réduction du capital à 0 et une ré-augmentation simultanée du capital au montant initial. 4 Cf. Rapport Philippe Roten, Responsabilité civile des administrateurs et des réviseurs d une société anonyme : questions choisies, p. 1, accessible sous %20Responsabilit%C3%A9%20civile%20des%20administrateurs.pdf 4

5 4. Assurances sociales Un autre cas qui occupe souvent la responsabilité des administrateurs est le versement des cotisations sociales. La loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants (LAVS) met un certain nombre d'obligations à charge des employeurs, en particulier celle de payer des cotisations sur les salaires versés (part de l'employé retenue sur son salaire et part de l'employeur). Cette obligation vaut aussi bien pour les cotisations AVS que pour les autres assurances sociales obligatoires (Al, APG, AC). Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. La notion d' employeur au sens de cette disposition est large; elle vise les organes responsables, à savoir notamment les administrateurs d'une SA. On considère que l'assurance a subi un dommage dès l'instant où les cotisations ne sont plus récupérables par la voie ordinaire (prescription quinquennale de l'art. 16 LAVS ou insolvabilité de l'employeur). Font partie du dommage, les cotisations impayées bien entendu, mais également les frais administratifs et de poursuite, ainsi que les intérêts moratoires. Concernant la condition de faute (intention ou négligence grave), la jurisprudence n'est guère favorable aux administrateurs puisque les tribunaux ont tendance à considérer que la faute est présumée en présence d'un dommage, ce qui a pour conséquence d'obliger l'administrateur à apporter la preuve de l'existence de motifs justifiant son comportement. A noter que les administrateurs sont soumis à une responsabilité solidaire illimitée. En d'autres termes, chaque administrateur répond de l'intégralité du dommage sur l'ensemble de ses biens, même si d'autres personnes sont également impliquées. L'administrateur peut être recherché pour toutes les cotisations déjà échues et non payées au moment de son entrée en fonction effective (non égale inscription au registre du commerce). Le droit à la réparation se prescrit dans un délai de deux ans après que la caisse de compensation a eu connaissance du dommage, mais au plus tard cinq ans après la survenance du dommage. Outre une obligation de réparation du dommage subi par l'assurance, l'administrateur peut, à certaines conditions, également encourir une responsabilité pénale. Tel sera notamment le cas de l'employeur qui aura déduit des cotisations du salaire d'un employé et qui les aura détournées de leur destination (art. 87 LAVS et 112 LAA). 5

6 En résumé, le non-paiement de cotisations sociales peut avoir de lourdes conséquences pour les administrateurs, assimilés par la jurisprudence à de véritables employeurs. Pour limiter le risque, il est vivement conseillé à l'administrateur d'adopter un comportement proactif, c'est-à-dire de ne pas simplement attendre d'éventuelles informations, mais de se renseigner régulièrement sur le paiement des cotisations d'assurances sociales dues et de faire en sorte qu'il soit effectué si tel ne devait pas être le cas. La vigilance devra être encore accrue lorsque la société dont il est l'administrateur se trouve dans une situation financière délicate. Un (futur) administrateur prudent demandera une confirmation de la caisse de compensation attestant le paiement des cotisations courantes et échues, s il a un doute sur la situation financière de la société, et cela indépendamment de sa fonction dans le CA. 5. Responsabilité en matière fiscale La responsabilité d'un administrateur peut également être engagée pour les impôts dus par la société. Comme pour les cotisations sociales, la responsabilité n'est ici que subsidiaire, c'est-à-dire que l'administrateur ne pourra être inquiété que si l'autorité fiscale n'a plus la possibilité d'obtenir son dû auprès de la société concernée. Tel est le cas de la société liquidée ou de celle qui transfère son siège soit à l'étranger, soit dans un autre canton pour les impôts cantonaux. Dans ces hypothèses, le liquidateur ou l'administrateur répond solidairement des impôts dus par la société jusqu'à concurrence du produit de la liquidation, respectivement de la fortune nette de la personne morale dont le siège a été transféré à l'étranger ou dans un autre canton. Cette forme de responsabilité est prévue par de nombreuses lois fiscales, tant fédérales que cantonales, en particulier en matière d'impôt anticipé (art. 15 LIA), de taxe sur la valeur ajoutée (art. 32 LTVA) et d'impôt sur le revenu (art. 55 LIFD et 78 de la loi fiscale valaisanne). Contrairement au système prévalant en matière d'assurances sociales, la responsabilité n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute. Il appartient à l'administrateur ou au liquidateur de prouver qu'il a fait tout ce qu'on pouvait attendre de lui pour déterminer et exécuter la créance fiscale (art. 15 LIA), fait tout ce qui pouvait être raisonnablement exigé de lui pour déterminer et régler la dette fiscale (art. 32 LTVA) et pris tous les soins commandés par les circonstances (art. 55 LIFD). 6

7 6. Responsabilité pénale A côté d une action civile, les administrateurs et organes dirigeants peuvent également faire l objet d une action pénale. Les dispositions applicables sont l article 6 de la loi sur le droit pénal administratif et l article 29 du code pénal, dispositions reproduites ci-après : Art. 6 DPA (Droit pénal administratif) «Lorsqu une infraction est commise dans la gestion d une personne morale, d une société en nom collectif ou en commandite, d une entreprise individuelle ou d une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l exercice d une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l acte. Le chef d entreprise, l employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence. Lorsque le chef d entreprise, l employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une collectivité sans personnalité juridique, l al. 2 s applique aux organes et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs». Art. 29 CP «Un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit: a. en qualité d organe d une personne morale ou de membre d un tel organe; 7

8 b. en qualité d associé; c. en qualité de collaborateur d une personne morale, d une société ou d une entreprise en raison individuelle disposant d un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d activité dont il est chargé; d. en qualité de dirigeant effectif qui n est ni un organe ou un membre d un organe, ni un associé ou un collaborateur». La loi sur le droit pénal administratif a été empruntée par de nombreuses dispositions fédérales, par exemple article 73 de la loi fédérale sur la protection des eaux ou l article 26 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale 5. En ce qui concerne l art. 29 du code pénal, le message du conseil fédéral sur cette disposition nous indique ce qui suit : «L article 172 CP prévoit déjà pour les infractions contre le patrimoine que celui qui agit en qualité d organe de fait ou de droit est punissable même si la punissabilité de l acte ou l aggravation de la peine est subordonnée à des qualités personnelles particulières que seule possède la personne morale ou la société en cause. Une même règle figure à l article 326 CP pour les contraventions dans la poursuite pour dettes et la faillite. Il existe toutefois d autres infractions dont la répression dépend de la violation d un devoir particulier. Ainsi, l article 230 CP punit celui qui, contrairement aux prescriptions légales, omet d installer un appareil destiné à prévenir les accidents dans une fabrique ou une autre exploitation. Or, souvent, cette obligation incombe à l entreprise, alors que la négligence est due au chef d atelier. Aussi, proposons-nous d introduire, à l article 29 P, une norme générale applicable à toutes les infractions dont la définition légale érige en élément constitutif ou en circonstance aggravante spéciale la violation par une personne physique d un devoir qui oblige une personne morale, une société ou une entreprise individuelle. Si le devoir en cause incombe à une entreprise, sa violation sera imputée à la personne qui a agi» 6. Concrètement, comme administrateur vous devrez prouver que vous avez pris les précautions nécessaires sur le plan de la sécurité, par exemple en ayant établi un concept sécurité, en ayant vérifié que les installations soient conformes aux standards en vigueur. A défaut, votre responsabilité pénale 5 Pour plus de détails, cf. Garbarski et Macaluso, La responsabilité de l entreprise et de ses organes dirigeants à l épreuve du droit pénal administratif, PJA 2008, p. 833 et ss, également disponible sous 6 Cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, p. 35, consultable sous 8

9 pourrait être engagée pour des faits sur lesquels vous n avez pas eu d influence directe. 7. Couverture d assurance ou exonération de responsabilité Nous avons vu jusqu à présent les situations qui fondent votre responsabilité. Examinons maintenant que faire pour que vous n ayez pas à mettre la main au porte-monnaie pour réparer le dommage. Il est possible d envisager plusieurs cas de figure 7 : 1. Engagement de la collectivité publique à couvrir le dommage. La commune peut admettre que l administrateur, à savoir le conseiller communal qu elle a désigné, agit dans le cadre des instructions données par le conseil communal. Par conséquent, la collectivité publique peut s engager à couvrir le dommage. 2. Consentement de l actionnaire à l acte dommageable. La société anonyme peut consentir à l acte dommageable et renoncer à agir si cela est dans l intérêt de la société à tout le moins à moyen terme. Il faut que cet intérêt soit supérieur à la volonté de rendre justice ou de punir certains comportements. Pour vous donner un exemple à plus grande échelle, lorsque UBS SA a connu des déboires aux Etats-Unis en 2007, elle s est posée la question de savoir si elle devait agir contre ses administrateurs. Cette banque est arrivée à la conclusion non seulement qu aucune action en responsabilité ne serait engagée mais aussi que le conseil d administration s opposerait à toute tentative des actionnaires de lancer une telle démarche 8. 7 Pour un aperçu plus complet : Manuel Bianchi Della Porta et Michel Jaccard, Couvrir les risques de l administrateur, Cedidac 2012, 53 et ss, consultable sous 8 Cf transparency_report.html 9

10 3. Administrateur fiduciaire : L administrateur fiduciaire représente un groupe d actionnaires et signe un contrat avec son mandant. Concrètement, cela veut dire que le délégué de la commune signerait une convention avec celle-ci pour préciser l étendue de ses agissements au sein du conseil d administration. Ce contrat pourrait prévoir une rémunération pour le conseiller, décrire ses obligations vis-à-vis de la Commune, notamment celles de suivre ses instructions et lui préciser sa marge de manœuvre pour agir en l absence d instructions. De la sorte, le conseiller communal verrait sa responsabilité limitée dans toute la mesure prévue à l article 100 du Code des Obligations, à savoir qu il serait libéré de tout engagement sauf s il a commis une faute grave ou intentionnelle ou si les instructions qu il a reçues sont illicites (cf. art. 20 CO). A ma connaissance, ce mode de faire n est pas pratiqué dans les communes. 4. Administrateur employé de l actionnaire : Si l administrateur est l employé de la maison mère, sa responsabilité est réglée dans son contrat de travail qui prévoit une indemnisation, sauf cas de faute ou négligence grave ou violation du contrat lui-même. Il s agit d un cas d application de l art 327 a al. 1 CO qui a la teneur suivante : «L employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien.». Les frais de défense dans une procédure contre l administrateur devraient être pris en charge par l employeur, parce qu ils seraient considérés comme des frais imposés par l exécution du travail. Autrement dit, dans cette hypothèse, l administrateur ne voit pas sa responsabilité engagée pour le dommage causé à la société ou aux actionnaires. 10

11 5. Transfert des risques à l assureur : Il n existe à ce sujet presque aucune jurisprudence. La doctrine suisse est parvenue à un consensus sur les points suivants : - une société peut assurer ses administrateurs contre les conséquences financières d une action en responsabilité, - les primes de l assurance responsabilité peuvent être payées par la société ; - les primes d assurance payées par la société sont une charge déductible pour cette dernière. Il n y a pas lieu de requalifier la prime en prestations en dividende ou encore en salaire, selon les relations que l administrateur entretient avec la société. Concrètement, lorsque vous êtes désigné comme administrateur d une société dans le cadre du conseil communal, vous pouvez vérifier lors de la première séance du conseil d administration que la société a conclu une assurance pour couvrir votre activité comme administrateur. Il s agit du mode de faire le plus habituellement pratiqué, notamment dans les sociétés de distribution d électricité. 8. Conclusions : En résumé, je dirai que vous avez un devoir de curiosité comme administrateur. Vous avez aussi un devoir de prudence personnel, dans ce sens vous pouvez contrôler que la société dont vous serez l administrateur a conclu une assurance pour couvrir les dommages que vous pourriez être amené à commettre ou à occasionner dans le cadre de votre activité. Me Robert WUEST avocat-notaire à Sierre Annexes : Dispositions légales 11