Panorama du cadre juridique de lutte contre le blanchiment au Luxembourg Par Me Stéphan LE GOUEFF Luxembourg

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1 1 124, boulevard de la Pétrusse Tél L-2330 Luxembourg Fax Panorama du cadre juridique de lutte contre le blanchiment au Luxembourg Par Me Stéphan LE GOUEFF Luxembourg Le rapport 2010 de la Cellule de renseignement financier 1, soit le dernier publié en date, indique qu à la suite de la modification par la loi du 27 octobre , le volume des affaires liées au blanchiment est en forte augmentation. En effet, quelques nouveaux dossiers ont été ouverts par la CRF (+ 226% par rapport à 2009). Cette augmentation repose principalement sur l accroissement du nombre de dossiers de déclaration de soupçon déposés par les professionnels, qui s établissait à en 2010 (contre en 2009). 138 dossiers ont fait l objet d un rapport de transmission de la part de la CRF servant de base à une procédure judiciaire d enquête préliminaire ou d information judiciaire. 3 Enfin, 107 procédures pénales ont été initiées du chef de blanchiment. 4 Quant aux avoirs visés par des opérations suspectes, il s établissait à Eur Cette augmentation s explique par l élargissement du champ des infractions primaires visées par l art CP. On constate donc un développement des outils juridiques de lutte contre le blanchiment suivi par une augmentation des affaires de blanchiment. Face à ce phénomène, l objet de cet article est de faire le point sur le dispositif de lutte anti-blanchiment au niveau international pour ensuite s attarder davantage au cadre juridique luxembourgeois. On regardera en particulier ce qu est l infraction de blanchiment et quelles obligations sont imposées aux professionnels. A. Au niveau international 1- Le GAFI Le Groupe d action financière (GAFI) est un organisme intergouvernemental créé en 1989 par les Ministres de ses Etats membres Loi du 27 octobre 2010 portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 3 Id. p Id. P 32

2 2 Les objectifs du GAFI sont l élaboration des normes et la promotion de l efficace application de mesures législatives, réglementaires et opérationnelles en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et les autres menaces liées pour l intégrité du système financier international. Le Groupe d action financière est donc un organisme d élaboration des politiques qui s efforce de susciter la volonté politique nécessaire pour effectuer les réformes législatives et réglementaires dans ces domaines. 5 Le GAFI a élaboré une série de Recommandations reconnues comme étant la norme internationale en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et de la prolifération des armes de destruction massive. Elles constituent le fondement d une réponse coordonnée à ces menaces pour l intégrité du système financier et contribuent à l harmonisation des règles au niveau mondial. Elles ont vocation à être appliquées par tous les pays du monde. 6 Publiées en 1990, les Recommandations du GAFI ont été révisées en 1996, 2001, 2003 et plus récemment en 2012 afin d assurer qu elles restent d actualité et pertinentes. La révision de 2012 vise à renforcer les mesures de protection du système financier, en dotant les gouvernements d outils plus robustes pour sanctionner les infractions graves. La révision des recommandations recherche un équilibre entre : - d une part, des obligations spécialement renforcées dans les domaines qui présentent des risques plus élevés ou pour lesquels la mise en œuvre pourrait être améliorée. Ces exigences ont été étendues afin de répondre aux nouvelles menaces tel que le financement de la prolifération des armes de destruction massive, ont été clarifiées sur les questions de la transparence et renforcées pour ce qui relève de la corruption ; et - d autre part, des obligations plus ciblées. L approche fondée sur les risques permet aux institutions financières et autres secteurs visés d affecter plus efficacement leurs ressources en se concentrant sur les domaines présentant des risques plus élevés, tout en laissant plus de flexibilité dans la mise en œuvre de mesures simplifiées lorsque les risques sont faibles. 7 Les 40 recommandations du GAFI s adressent aux Etats et fixent des principes d'action en laissant aux pays une certaine marge de manœuvre dans l'application de ces principes en fonction de leurs circonstances particulières et de leur cadre constitutionnel. Il n est pas dans le propos de cet article de les passer en revue mais elles peuvent être consultées sur le site du GAFI Id %20reprint%20March%202012%20-%20web.pdf

3 3 2- La 3e directive anti-blanchiment La directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (ci-après la «troisième directive antiblanchiment») établit un cadre destiné à protéger la bonne santé, l'intégrité et la stabilité des établissements de crédit et autres établissements financiers, ainsi que la confiance dans l'ensemble du système financier, contre les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Ces règles se fondent, dans une large mesure, sur les normes internationales adoptées par GAFI et, comme la directive n'assure qu'une harmonisation minimale, ce cadre est complété par des règles arrêtées au niveau national. 9 L'article 1er, paragraphe 1, de la troisième directive anti-blanchiment impose aux États membres de veiller à ce que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme soient interdits. L'introduction dans les systèmes juridiques de dispositions visant à criminaliser ces infractions, qui constitue une des principales exigences des normes du GAFI, a été, dans une large mesure, laissée à l'initiative des États membres. 10 La directive laisse aux pays une latitude suffisante pour concevoir leurs propres approches fondées sur les risques et pour décider du niveau de mesures fondées sur les risques que les entités soumises à obligations peuvent appliquer. Cette directive a été transposée en droit luxembourgeois par la loi du 17 juillet 2008 portant transposition de la directive 2005/60/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005 et de la directive 2006/70/CE de la Commission du 1er août Une étude réalisée par Deloitte a toutefois fait observer que l'existence d'une grande diversité de mesures nationales peut en compliquer le respect des normes dans un contexte transfrontalier. 12 Aussi, à la suite de la publication de la version révisée des normes du GAFI mentionnées ci-dessus, le 16 février 2012, la Commission Européenne a analysé, dans le cadre d un rapport, comment ont été appliqués les différents éléments du cadre en vigueur et a examiné les modifications à apporter. Le rapport 13 analyse comment ont été appliqués les différents éléments du cadre en vigueur et examine les modifications qu'il pourrait être nécessaire de lui apporter. Il contient un examen des dispositions de la directive et constate d'une manière générale que le cadre existant semble fonctionner correctement et n'a pas révélé de carences fondamentales imposant de profondes modifications. Il propose néanmoins certains changements afin de s'adapter à l'évolution des menaces. La Commission prévoit donc de présenter une proposition de quatrième directive anti-blanchiment à l'automne p p Pour un commentaire de la loi du 17 juillet 2008 voir : 12 Id. p.3 13 Rapport concernant l'application de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, 14 Commission Européenne, communiqué de presse IP/12/357 du

4 4 B- Le cadre juridique luxembourgeois Sur la base des travaux du Groupe d action financière (GAFI) et de la législation communautaire, le législateur luxembourgeois a progressivement mis en place une législation destinée à lutter contre le blanchiment. Les principaux textes luxembourgeois anti- blanchiment sont : - Article du Code pénal ; - Article 8-1 de la Loi du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie ; - L art. 39 et s. de la Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier (la Loi du 05/04/1993) ; - Loi (mod.) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ; - Loi du 17 juillet 2008 portant transposition de la directive 2005/60/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005 et de la directive 2006/70/CE de la Commission du 1er août 2006 ; - Règlement grand-ducal du 1er février 2010 portant précision de certaines dispositions de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (Règlement du 01/02/2010) ; - Loi du 27 octobre 2010 portant renforcement du cadre légal en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (la Loi du 27/10/2010) ; - Règlement grand-ducal du 29 octobre 2010 portant exécution de la loi du 27 octobre 2010 relative à la mise en œuvre de résolutions du Conseil de Sécurité des Nations Unies et d'actes adoptés par l'union européenne comportant des interdictions et mesures restrictives en matière financière à l'encontre de certaines personnes, entités et groupes dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme ; - Les circulaires de la CSSF ; 15 - Les circulaires de la CRF Notamment la Circulaire CSSF 10/456 du 05/05/2010 concernant la cooperation des professionnels du secteur financier avec les autorités judiciaires ; Circulaire CSSF 11/529 du 22 décembre 2011 qui vise tous les professionnels autre que les établissements de crédit et la Circulaire CSSF 11/519 du 19 juillet 2011 qui vise tous les établissements de crédit 16 Circulaire 22/10 CRF relative à la mise en œuvre de l obligation de coopération prévue à l article 5 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme

5 5 1- L infraction de blanchiment L article du Code pénal luxembourgeois est au centre du dispositif de lutte anti-blanchiment. Il comporte une définition de l infraction de blanchiment. Cet article vise toute personne qui sciemment (élément moral) - a facilité par tout moyen (élément matériel) la justification mensongère de la nature, de l origine, de l emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété de biens provenant du produit d une infraction primaire ; - a apporté son concours (élément matériel) à une opération de placement, de dissimulation, de déguisement, de transfert ou de conversion du produit d une infraction primaire. Sont aussi visés, ceux qui ont acquis, détenu ou utilisé le produit d une infraction primaire. En outre, la tentative est punie des mêmes peines que l infraction elle-même. 17 Sur l élément intentionnel la Cour d appel a écrit que «sciemment» signifie que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu il est commis intentionnellement. Il n est toutefois pas nécessaire d avoir un dol spécial (auquel cas les termes méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire auraient été utilisés). Un dol général suffit. Le fait d avoir eu connaissance de l obligation de vigilance et néanmoins d avoir constitué une société sur la base d un certificat incomplet relatif au bénéficiaire économique et s être contenté de ce certificat, suffit. 18 Dans une autre affaire où la Cour d Appel a eu à se pencher sur l élément intentionnel, elle a indiqué que «pour ce qui est de la connaissance par le prévenu X de l origine délictueuse des fonds transférés, la Cour d appel retient qu il n est pas nécessaire que le prévenu ait connu tous les agissements délictueux de A et des autres personnes impliquées dans l infraction primaire (en l occurrence un trafic de stupéfiants), qu il en ait eu une certitude absolue. Il suffit que le prévenu ait eu des renseignements sérieux pour admettre que les fonds provenaient d un trafic de stupéfiants.» 19 Quant à l erreur de droit concernant les conditions d application de l infraction (en l occurrence en pensant erronément que son client était un établissement financier auquel d obligation de vigilance ne s appliquait pas), elle ne constitue une cause de justification que si elle est invincible. L erreur invincible est celle qui résulte d une cause étrangère, qui s apparente à la force majeure. 20 Les biens considérés sont définis de manière extensive comme comprenant des biens de toute nature, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d un 17 Art (3) CP 18 Arrêt de la Cour d Appel du 08/12/2010, n 492/10 19 Arrêt de la Cour d Appel du 28/06/2011, n 340/11, p Arrêt de la Cour d Appel du 08/12/2010, n 492/10 p. 3

6 6 titre ou d un droit sur un bien, formant le produit, direct ou indirect, d une infraction ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l infraction, y compris les revenus de ces biens. 21 Les infractions primaires considérées sont énumérées à l art CP. Il s agit notamment des infractions de suivantes du Code pénal: - terrorisme (art et s. CP) ; - association, organisation criminelle (322 et s. CP) ; - enlèvement de mineurs (368 et s. CP) ; - prostitution, proxénétisme (379 et s. CP) ; - traite des êtres humains (382-1 et s. CP) 22 ; - escroquerie (496 et s. CP) ; - corruption ; - contrefaçon, falsification de sceaux (184, 187, CP) ; - contrefaçon de marque (191 CP) ; - divulgation de secrets d affaires, de fabrique, de dessins et modèles (309 CP) ; - vol ( CP) ; - fraude (489 et s. CP) ; - attentat contre des personnes jouissant d une protection internationale (112-1 CP) ; et - ainsi que toute autre infraction punie d une peine privative de liberté d un minimum supérieur à 6 mois. On trouve également les infractions à une série de loi dont la liste figure à l art CP dont notamment : - l article 10 de la loi du 21 mars 1966 concernant a) les fouilles d intérêt historique, préhistorique, paléontologique ou autrement scientifique; b) la sauvegarde du patrimoine culturel mobilier ; 21 Art (1) CP. 22 La loi du 21 juillet 2012 a modifié les dispositions des articles et CP pour intégrer le Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, adopté par l AG des Nations Unies le 15/11/05

7 7 - l article 5 de la loi du 11 janvier 1989 réglant la commercialisation des substances chimiques à activité thérapeutique ; - à l article 18 de la loi du 25 novembre 1982 réglant le prélèvement de substances d origine humaine ; - à l article 143 de la loi du 29 août portant sur la libre circulation des personnes et l immigration ; - aux articles 82 à 85 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d auteur ; - à l article 64 de la loi modifiée du 19 janvier 2004 concernant la protection de la nature et des ressources naturelles ; - à l article 9 de la loi modifiée du 21 juin 1976 relative à la lutte contre la pollution de l atmosphère ; - à l article 25 de la loi modifiée du 10 juin 1999 relative aux établissements classés ; - à l article 26 de la loi du 29 juillet 1993 concernant la protection et la gestion de l eau ; - à l article 35 de la loi modifiée du 17 juin 1994 relative à la prévention et à la gestion des déchets ; - aux articles 220 et 231 de la loi générale sur les douanes et accises ; - à l article 32 de la loi du 9 mai 2006 relative aux abus de marché. On note donc que les infractions primaires donnant lieu à l infraction de blanchiment sont de plus en plus étendues. La disposition finale de l art CP, visant à couvrir toute autre infraction punie d une peine privative de liberté d un minimum supérieur à 6 mois, lui donne une portée encore plus étendue. Ainsi, la Cour d Appel a dit que les juges du fond, saisis du chef du délit de blanchiment, doivent constater l existence des éléments constitutifs de l infraction de base, notamment l origine délictueuse des fonds ainsi que la circonstance que le prévenu avait connaissance de cette origine délictueuse. Les juges peuvent asseoir leur conviction sur un ensemble de présomptions précises et concordantes, puisant leur conviction dans n importe quel élément de preuve direct ou indirect, à condition qu il soit versé aux débats. Il n est toutefois pas requis que l auteur de l infraction primaire ait fait l objet de poursuites ou qu il ait fait l objet d une condamnation identifiant le crime ou le délit à l aide duquel les avantages patrimoniaux ont été obtenus. 23 En outre, l infraction primaire peut avoir été commise à l étranger. Il faut toutefois que l infraction primaire soit punissable dans l Etat où elle a été commise (à l exception des infractions pour lesquelles la loi permet la poursuite même si elles ne sont pas punissables dans l Etat où elles ont été commises Arrêt de la Cour d'appel du 03/06/2009 n 279/09 24 Art et Arrêt de la Cour d'appel du 03/06/2009 n 279/09

8 8 Enfin, quant à l infraction de blanchiment elle-même, la loi 2004 ne prévoit nullement comme condition de son application la preuve d'une opération de blanchiment d'argent. La loi du 12 novembre 2004 tend justement à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, il n'est dès lors pas nécessaire que l'opération de blanchiment soit déjà réalisée. 25 Il existe donc un risque réel pour les professionnels du secteur financier, ainsi que pour ceux des métiers du conseil, de devenir coupable d une l infraction de blanchiment. 2- Les obligations professionnelles de lutte contre le blanchiment On voit donc que le dispositif mis en place par l art est d une couverture très large, et qu il tend à s élargir de plus en plus. Ce dispositif est complété par le cadre anti-blanchiment mis en place par la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (telle que modifiée) (la loi de 2004). Y figurent notamment : - les professionnels concernés ; - les obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment ; et - les sanctions applicables en cas de violation de ses dispositions. A. Les professionnels concernés L art. 2 de la loi de 2004 s applique aux: - professionnels du secteur financier ; - prestataires de services aux sociétés et fiducies ; - professionnels du secteur juridique ; et - à certains autres professionnels. 1. Les professionnels du secteur financier : La loi de 2004 vise principalement les professionnels suivants du secteur financier : - les établissements de crédit, les professionnels du secteur financier (PSF) et les établissements de paiement et de monnaie électronique agréés ; - les entreprises d assurances et les intermédiaires d assurances, lorsqu ils s occupent d assurancevie et d autres services liés à des placements ; 25 Jugement du Tribunal d'arrondissement du 08/05/2006 n 1507/2006

9 9 - les fonds de pension sous la surveillance du Commissariat aux assurances ou de la CSSF et leurs gestionnaires ; - les organismes de placement collectif (OPC) et les sociétés d investissement en capital à risque (Sicar) ; - les sociétés de gestion qui commercialisent des parts d OPC ou qui exercent des activités additionnelles ou auxiliaires ; - les gestionnaires et conseillers d OPC, de Sicar ou de fonds de pension. L Art. 39 et 40 de la Loi du 05/04/1993 confirme que les établissements de crédit et les professionnels du secteur financier sont soumis aux obligations de la loi de 2004 en relation avec l obligation de vigilance, d organisation interne et de coopération avec les autorités Les prestataires de services aux sociétés et fiducies sont définis comme suit: Les réviseurs d entreprises et les experts-comptables sont également visés ainsi que toute personne physique ou morale qui fournit, à titre professionnel, l'un des services suivants à des tiers: - constituer des sociétés ou autres personnes morales ; - occuper la fonction de dirigeant ou de secrétaire d'une société, d'associé d'une société en commandite ou une fonction similaire à l'égard d'autres personnes morales, ou faire en sorte qu'une autre personne occupe une telle fonction ; - fournir un siège statutaire, une adresse commerciale, administrative ou postale et tout autre service lié à une société, à une société en commandite, à toute autre personne morale ou à toute autre construction juridique similaire ; - occuper la fonction de fiduciaire dans une fiducie explicite ou une construction juridique similaire, ou faire en sorte qu'une autre personne occupe une telle fonction ; - faire office d actionnaire pour le compte d une autre personne ou faire en sorte qu une autre personne occupe une telle fonction. 3. Les professionnels du secteur juridique: Les professionnels du droit concernés sont : 26 Ils sont en outre obligés au respect des règles édictées par le règlement CE 1781/2006 relatif aux informations concernant les donneurs d ordre accompagnant les virements de fonds. 27 Voir aussi Circulaire CSSF 10/456 du 05/05/2010 concernant la cooperation des professionnels du secteur financier avec les autorités judiciaires

10 10 - les avocats lorsqu ils assistent leurs clients dans certaines transactions ou interviennent pour la constitution, domiciliation, 28 gestion ou direction de fiducies ou de sociétés ; - les notaires ; - les personnes qui exercent à titre professionnel au Luxembourg l activité de conseil fiscal ou de conseil économique. Aux termes des articles 2 et 3 de la loi de 2004, les avocats, lorsqu'ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant la domiciliation de sociétés sont obligés d'exiger l'identification de leurs clients et, le cas échéant, des personnes pour lesquelles ces clients agissent. Ils sont encore obligés de conserver, à l'effet de servir d'élément de preuve dans toute enquête en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme la copie ou les références des documents exigés en ce qui concerne l'identification et ils sont obligés d'effectuer un suivi continu de leurs clients au cours de toute la relation d'affaires en fonction du degré de risque des clients d'être liés au blanchiment ou au financement du terrorisme Les «autres» professionnels : Sont enfin visés : - les casinos et les établissements de jeux de hasard (y compris sur internet) ; - les agents immobiliers ; - les autres personnes physiques ou morales négociant des biens meubles ou immeubles, dans la mesure où les paiements sont effectués en espèces pour un montant de euros au moins. Concernant ces autres professionnels, le Tribunal d arrondissement a indiqué qu il y a d ailleurs lieu de noter qu il résulte du commentaire des articles des travaux préparatoires de la loi du 12 novembre 2004 (5165, p.17), ayant introduit la notion de «relation d affaires», que le nouage de relations d affaires, «vise également la situation fréquente de certains professionnels tels que p.ex. les notaires, les agents immobiliers, les casinos, les commerçants, qui souvent sont sollicités par des personnes pour des actes ou opérations isolés, ponctuels ou de courte durée». Il résulte encore du même exposé des motifs, que l exception à l obligation générale d identification, pour les transactions sans qu une relation d affaires n ait été nouée, est à interpréter de façon restrictive. L exception vise en principe des 28 Jugement du Tribunal d'arrondissement du 08/05/2006, n 1507/2006 : Pour ce qui concerne l activité de domiciliation, on retiendra la position exprimée par le Tribunal d arrondissement de Luxembourg : «Il résulte du commentaire des articles de l'exposé des motifs du projet de loi numéro 4328 ayant donné lieu à la loi du 31 mai 1999 précitée, «que l'existence d'une domiciliation est une question de fait. Elle se reconnaît par exemple à ce que, si le domiciliataire change d'adresse, le domicile de sa société suit ce changement. Inversement, il n'y a pas domiciliation lorsqu'il n'y a pas de lien rattachant le domicile d'une société à un tiers, mais que la société est domiciliée dans ses locaux propres et qu'elle fonctionne en principe avec son personnel propre. Le tiers devient domiciliataire dès que son rôle va au-delà de celui d'un bailleur d'immeuble, le cas échéant meublé. Pour que la loi atteigne son objectif, il est essentiel que soient visés même et surtout les domiciliataires, dont les services pour la société domiciliée se réduisent jusqu'ici à la plus simple expression, sous forme par exemple d'une mise à disposition d'une boîte à lettres ou d'un service de transmission du courrier à une autre adresse.» 29 Jugement du Tribunal d'arrondissement du 08/05/2006, n 1507/2006

11 11 opérations ponctuelles, notamment au guichet, avec des personnes que le professionnel ne rencontre pas plusieurs fois et pour lesquelles il n y a aucune préparation de dossier. 30 B. Les obligations imposées aux professionnels. Les professionnels visés par la loi de 2004 sont sujets trois principales obligations : - l obligation de vigilance (art. 3 à 3-3) ; - l obligation d organisation interne adéquate (art. 4) ; et - l obligation de coopération avec les autorités (art. 5). 1 - L obligation de vigilance La loi de 2004 prévoit des mesures de vigilance qu on qualifiera de normales. 31 Toutefois une modulation de l obligation de vigilance. Elle peut être simplifiée lorsque le risque de blanchiment est faible 32, tout comme elle peut être renforcée lorsqu il est important. 33 a) Obligation de vigilance normale Le professionnel doit appliquer les mesures de vigilance à l égard de sa clientèle : 34 lorsqu il noue une relation d'affaires (art.1 (13)) ; lorsqu'il conclut une transaction d'un montant de euros au moins ; lorsqu'il y a suspicion de blanchiment ou de financement du terrorisme ; lorsqu'il existe des doutes concernant la véracité ou la pertinence des données précédemment obtenues aux fins de l'identification d'un client. Les mesures de vigilance à appliquer comprennent : 35 - l identification du client et la vérification de son identité sur la base de documents, de données ou d informations de source fiable et indépendante. Cette identification doit se faire avant l établissement d une relation d affaires. Elle peut se faire pendant l établissement de cette relation 30 Jugement du Tribunal d'arrondissement du 04/05/2010 n 1600/2010 (confirmé en appel) 31 Art. 3 de la loi du 12/11/04 32 Art. 3-1 de la loi du 12/11/04 33 Art. 3-2 de la loi du 12/11/04 34 Art 3 Loi du 12/11/04 35 Id., art. 4

12 12 s il est nécessaire de ne pas interrompre l exercice normale des activités et lorsqu il y a un faible risque de blanchiment ; 36 - l identification du «bénéficiaire effectif», ainsi que la prise de mesures raisonnables pour comprendre la structure de propriété et de contrôle de la société ; - l obtention d informations sur l objet et la nature de la transaction ; - l exercice d une vigilance constante de la relation d affaires en examinant les transactions conclues ainsi que l origine des fonds pour s assurer de leur cohérence par rapport à la connaissance qu a le professionnel de son client, de ses activités, de son profil de risque et en tenant à jour les documents, données ou informations détenus. L obligation d identification du client et du bénéficiaire effectif doit avoir lieu avant l établissement de la relation d affaires. Contrairement à la vérification de l identité du bénéficiaire effectif, la connaissance de son identité est une obligation préalable à toute relation d affaires dont l exécution ne saurait être différée. 37 L obligation d identification et de vérification de l identité du client comprend également, le cas échéant, l identification des mandataires ainsi que la vérification de leur identité et de leurs pouvoirs. 38 De même, le professionnel doit déterminer si le client agit pour le compte d une autre personne et prendre toutes mesures raisonnables pour vérifier l identité de cette autre personne. 39 En ce qui concerne la notion de bénéficiaire effectif la loi de 2004 indique qu il s agit de toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. 40 Cela comprend au moins toute personne physique qui, contrôle directement ou indirectement 25% des actions ou des droits de vote d une société. 36 Art. 3(4) de la loi du 12/11/04 37 Arrêt de la Cour d'appel du 03/06/2009 n 279/09 ; voir aussi Jugement du Tribunal d'arrondissement du 04/05/2010 n 1600/2010 (confirmé en appel) 38 Règlement du 01/02/ Art. 1(2) Règlement du 01/02/ Art. 1(7) de la loi du 12/11/04 : «Par «bénéficiaire effectif» au sens de la présente loi, est désignée toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée. Le bénéficiaire effectif comprend au moins: a) pour les sociétés: i) toute personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle une entité juridique du fait qu'elle possède ou contrôle directement ou indirectement un pourcentage suffisant d'actions ou de droits de vote dans cette entité juridique, y compris par le biais d'actions au porteur, autre qu'une société cotée sur un marché réglementé qui est soumise à des obligations de publicité conformes à la législation communautaire ou à des normes internationales équivalentes; un pourcentage de plus de 25 % des actions est considéré comme suffisant pour satisfaire à ce critère; ii) toute personne physique qui exerce autrement le pouvoir de contrôle sur la direction d'une entité juridique; b) dans le cas de personnes morales, telles que les fondations, et de constructions juridiques, comme les fiducies, qui gèrent ou distribuent les fonds: i) lorsque les futurs bénéficiaires ont déjà été désignés, toute personne physique qui est bénéficiaire d'au moins 25 % des biens d'une construction juridique ou d'une entité;

13 13 La jurisprudence a retenu que la notion de bénéficiaire économique peut être appliquée à des situations très disparates. Ainsi, la qualité de «beneficial owner» peut être revêtue tant par l administrateur-délégué et actionnaire unique de la société titulaire du compte, que par la personne qui détient à travers un montage compliqué et enchevêtré de sociétés et structures fiduciaires «off shore» une participation tout juste majoritaire dans la société titulaire du compte, ou, le cas échéant, encore par celle qui détient une judicieuse option d achat à 1,- sur une telle majorité et qui doit à ce titre être considérée comme «véritable maître» de l opération, même si juridiquement elle n a aucune mainmise avant la levée de l option. Le terme «bénéficiaire économique» recouvre effectivement plutôt un concept «économique» qu une notion «juridique» au sens strict. En effet, ce personnage fait surface chaque fois qu il s agit de dépasser les apparences juridiques pour s intéresser à la réalité économique sous-jacente. 41 Le Règlement du 01/02/2010 précise que l obligation d identification du bénéficiaire effectif comprend l obligation de prendre des mesures raisonnables pour vérifier l identité du bénéficiaire effectif à l aide des informations ou données pertinentes obtenues auprès d une source fiable. 42 Le professionnel peut ajuster la portée de son obligation de vigilance en fonction du risque associé au type de client, de relation d affaires, de produit ou de transaction concerné. Toutefois il doit être en mesure de prouver que les mesures prises sont appropriées au vu des risques de blanchiment. Il doit donc procéder à une analyse des risques de son activité et consigner les résultats par écrit. 43 Une Circulaire CSSF 44 a pour objet de fournir des précisions sur les exigences de la CSSF quant à l analyse de risques que les professionnels doivent effectuer. Elle indique notamment qu il doit d abord identifier les risques de blanchiment auquel il est exposé puis élaborer une méthodologie pour catégoriser ces risques et ensuite définir et mettre en place des mesures visant à mitiger les risques ainsi déterminés. Le professionnel qui ne peut se conformer aux mesures de vigilance indiquées ci-dessus, ne doit pas exécuter une transaction par compte bancaire, ni établir une relation d'affaires, ni exécuter une transaction, ou doit mettre un terme à la relation d'affaires et doit envisager de transmettre une déclaration à la Cellule de Renseignement Financier du parquet (CRF). 45 Quant à l obligation de vigilance constante de la relation d affaires, cela implique d apporter une attention particulière à toutes les opérations complexes, d un montant anormalement élevé, ou à tous les types inhabituels de transactions, lorsqu elles n ont pas d objet économique ou licite apparent. Il faudra aussi être attentif aux transactions qui sortent du schéma normal des mouvements du compte ii) dans la mesure où les individus qui sont les bénéficiaires de la personne morale ou de la construction juridique ou de l'entité n'ont pas encore été désignés, le groupe de personnes dans l'intérêt principal duquel la personne morale ou la construction juridique ou l'entité ont été constitués ou produisent leurs effets; iii) toute personne physique qui exerce un contrôle sur au moins 25 % des biens d'une construction juridique ou d'une entité.» 41 Jugement du Tribunal d'arrondissement du 19/11/2009 n Art. 1(2) du Règlement du 01/02/ Art. 3(3) de la loi du 12/11/04 44 Voir la Circulaire CSSF 11/529 du 22 décembre 2011 qui vise tous les professionnels autre que les établissements de crédit et la Circulaire CSSF 11/519 du 19 juillet 2011 qui vise tous les établissements de crédit 45 Art. 3(4) in fine de la loi du 12/11/04. Les avocats doivent par contre faire cette déclaration au Bâtonnier de l Ordre des avocats, Art. 7(2) de la loi du 12/11/04 46 Art. 1(3) Règlement du 01/02/ Art. 3(7) de la loi du 12/11/04

14 14 b) Obligation de vigilance simplifiée Les mesures de vigilance peuvent être réduites dans certaines circonstances. Ce peut être le cas : 48 - selon la nature du client : établissements financiers, entités publiques, sociétés cotées (sous réserve qu ils soient soumis à des obligations de lutte anti-blanchiment similaires), les autorités publiques luxembourgeoises, les autorités ou organismes publics présentant un faible risque de blanchiment ; 49 - selon la nature de l opération : certaines assurances à faible prime, utilisation d une carte de crédit, utilisation de monnaie électronique pour des petites transactions, d autres produits ou transactions présentant un faible risque de blanchiment et qui satisfont à certains critères. 50 Ces mesures de vigilance simplifiées ne s appliquent qu à l obligation de vérification de l identité du client et du bénéficiaire économique. Sont néanmoins maintenus l obligation d identification du client ainsi que le suivi de la relation d affaires afin de s assurer que les conditions d application du régime simplifié restent applicables. 51 Les autres mesures de vigilance (obtention d informations sur l objet et la nature de la relation d affaires, surveillance des transactions, mise à jour des informations) restent applicables. 52 Les professionnels restent néanmoins tenus de recueillir des informations suffisantes pour établir si le client remplit les conditions requises pour l application des mesures simplifiées de vigilances. Ceci implique qu il doit disposer d un niveau raisonnable d informations sur l identification du client et du bénéficiaire économique effectif, l objet et la nature de la relation d affaires sur laquelle il doit d ailleurs exercer une vigilance constante. 53 De même, lorsqu ils estiment que les clients ou les produits et transactions visés présentent un faible risque de blanchiment, les professionnels prêtent une attention particulière à toute activité desdits clients ou à tout type de produit ou de transaction pouvant être considéré comme particulièrement susceptible, par sa nature, d être utilisé ou détourné à des fins de blanchiment ou de financement du terrorisme. 54 En présence d informations donnant à penser que le risque n est pas faible, l application du régime simplifié n est pas autorisée. Ainsi, on constate que l application de ce régime simplifié ne s applique que dans des cas très limités (il ne s applique qu à l identification) et fait l objet d une constante remise en cause par le professionnel en fonction de sa surveillance de la relation et de son appréciation du risque. 48 Pour plus de détail voir l art. 3-1 de la loi du 12/11/04 49 Art. 3-1(2) de la loi du 12/11/04 50 Art. 3-1(4) de la loi du 12/11/04 51 Art. 2 Règlement 01/02/ ABBL, Nouvelles juridiques, novembre 2010, n 3, p Art. 3-1(3) de la loi du 12/11/04 54 Art. 3-1 (5) de la loi du 12/11/04

15 15 c) Obligation de vigilance renforcée Inversement, l obligation de vigilance est renforcée dans les situations qui, par leur nature, peuvent présenter un risque élevé de blanchiment et, à tout le moins, dans les cas suivants : - le client n est pas présent physiquement aux fins de l identification ; - le client est une personne politiquement exposée ; et - relations de correspondant bancaire. Ainsi, lorsque le client n est pas physiquement présent aux fins de l identification, les professionnels doivent prendre des mesures appropriées pour compenser le risque plus élevé notamment en appliquant des mesures assurant que : - l identité du client est établie ; - les documents fournis sont vérifiés ou certifiés ; et/ou - le premier paiement des opérations soit effectué au moyen d un compte ouvert au nom du client auprès d un établissement de crédit soumis à la loi de 2004 ou à des obligations professionnelles équivalentes. 55 En cas de relations de correspondant bancaire avec des établissements de pays tiers, ou même de l UE s il est perçu qu il y a un risque accru, les mesures de vigilance renforcées s appliquent. L institution concernée doit recueillir sur l établissement du client des informations suffisantes pour comprendre la nature de ses activités, sa réputation, la qualité de surveillance dont il fait l objet, la qualité de ses contrôles contre le blanchiment. En outre, la relation d affaires doit être spécialement autorisée par un niveau élevé de la hiérarchie de l institution concernée. 56 En ce qui concerne les personnes politiquement exposées (PEP), on retiendra que la loi de 2004 les définis comme : - les personnes physiques qui occupent des fonctions publiques importantes ; - les membres directs de leur famille ; ou - les personnes connues pour leur être étroitement associées Art. 3-2 (2) de la loi du 12/11/04 56 Art. 3-2 (3) de la loi du 12/11/04 57 Voir les définitions Art. 1 (9) à 1(12) de la loi du 12/11/04

16 16 Les personnes physiques qui occupent des fonctions publiques importantes sont: - les chefs d Etats et de gouvernements, les ministres et ministres délégués ; - les parlementaires ; - les membres des hautes juridictions (dont les décisions ne sont pas susceptibles d appels) ; - les membres des cours des comptes et des conseils de banques centrales ; - les ambassadeurs, chargés d affaires et officiers supérieurs des forces armées ; - les membres d organes d administration ou de direction ou de surveillance des entreprises publiques ; - les responsables de partis politiques. Quant aux membres directs de la famille, cela couvre notamment: - le conjoint de droit ou de fait ; - les enfants et leurs conjoints de droit ou de fait ; - les parents. L usage du mot «notamment» laisse entendre que cette énumération n est pas exhaustive, ce qui impliquerait, par exemple que les frères et sœurs pourraient également être visés. Enfin, les personnes connues pour être étroitement associées aux PEP sont leurs associés ou toute personne entretenant toute autre relation d affaires étroite avec un PEP de même que toute personne physique qui est le bénéficiaire effectif d une personne morale, ou construction juridique, établie de facto au profit d une PEP. Ainsi, dans le cas de transaction ou de relations d affaires avec des PEP, l obligation de vigilance est renforcée en ce que le professionnel doit : - disposer de procédures adéquates afin de déterminer si le client ou le bénéficiaire effectif est un PEP ; - obtenir l autorisation d un niveau élevé de la hiérarchie avant de nouer la relation d affaires ; - prendre toute mesure pour établir l origine du patrimoine et des fonds impliqués dans la relation d affaires ou transaction ; - assurer une surveillance continue renforcée de la relation d affaires.

17 17 Le Règlement 01/02/2010 donne des précisions complémentaires sur les conditions du régime de vigilance renforcée. 2 - L obligation d organisation interne adéquate Outre, l obligation de vigilance, qui a fait l objet des développements qui précèdent, le professionnel doit mettre en place au sein de sa structure les mesures et procédures internes adéquates et appropriées: - en matière de : o vigilance à l égard du client ; o déclaration ; o conservation des documents et pièces ; o contrôle interne ; o évaluation et gestion des risques ; o gestion du respect des obligations ; et de o communication ; afin de prévenir et d empêcher les opérations de blanchiment. - pour sensibiliser et former les employés concernés ; et - pour répondre de manière rapide et complète à toute demande d information des autorités. Il s agit de mettre en place et de maintenir des procédures, politiques et mesures de contrôle interne destinées à prévenir le blanchiment. Celles-ci doivent couvrir notamment les mesures de vigilance relatives à la clientèle, la conservation des pièces, la détection des transactions inhabituelles ou suspectes et l obligation de déclaration des opérations suspectes L obligation de coopération avec les autorités La loi de 2004 dispose que les professionnels, leurs dirigeants et employés doivent coopérer pleinement avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment, 59 c est-à-dire la cellule de renseignement financier du parquet auprès du Tribunal d arrondissement de Luxembourg (CRF). 60 Ceux-ci sont tenus : - d effectuer une déclaration d opération suspecte sans délai, de leur propre initiative, la CRF «lorsqu ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu un blanchiment ou un financement du terrorisme est en cours, a eu lieu ou a été tenté, notamment en raison de la personne concernée, de son évolution, de l origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l opération» ; - de répondre à toute demande d information de la CRF. 58 Art. 7 Règlement du 01/02/ Art. 5(1) de la loi du 12/11/04 60 Art. 3 de la loi du 27/10/2010

18 18 Le Règlement du 01/02/2010 précise que l obligation de déclaration s applique en présence de tout fait qui pourrait être l indice d un blanchiment sans que le professionnel n ait à qualifier l infraction sous-jacente. 61 Le professionnel n a pas à rechercher ni si l indice de blanchiment est suffisamment concluant pour y asseoir une enquête, voire une poursuite, ni quelle est l infraction primaire susceptible d être à la base d une éventuelle opération de blanchiment, ni si les conditions d une poursuite sont données. Les éléments qui ont généré le soupçon de blanchiment en 2010 sont notamment: - opérations suspectes en ce qu elles ne correspondent pas au profil du client, ne présentent pas de justification économique apparente ou ne sont pas transparentes ; - opérations en lien avec des activités commerciales suspectes détectées par un professionnel du fait que ce dernier est en grande partie lié à un opérateur de plateforme de vente sur Internet ou de fourniture de moyen de paiement pour des services fournis sur Internet ; - comportement atypique du client (refus de justification, justification peu crédible ou fausse de l origine des avoirs) ; - informations révélées par la presse sur des enquêtes pénales en cours ou des décisions judiciaires à l étranger, informations trouvées dans certaines banques de données privées ; - informations intra-groupe ou d un autre professionnel lié à l opération suspecte. A ces éléments classiques s ajoute la connaissance par le professionnel d indices précis d infractions qui sont assez fréquentes comme le faux, l usage de faux, l escroquerie ou encore la présentation de fausse monnaie. Cette connaissance résulte souvent de la qualité de personne lésée du professionnel déclarant ou de l intervention d un de ses clients qui est lésé par l infraction en question. 62 De plus, les professionnels doivent s abstenir d exécuter la transaction qu ils savent ou soupçonnent d être liée au blanchiment avant d en avoir informé la CRF laquelle peut donner l instruction de ne pas exécuter l opération en question. Cette instruction de blocage a une durée maximale de 3 mois et peut être prorogée sous réserve de ne pas dépasser 6 mois au total. 63 Le secret professionnel ne peut être opposé à la CRF car il ne lui est pas applicable. 64 La divulgation à la CRF des informations visées ci-dessus ne constitue pas une violation d une quelconque obligation de confidentialité et n entraîne aucune responsabilité. Enfin, le professionnel ne peut pas révéler au client concerné ou à des tiers que des informations sont communiquées à la CRF ou qu une enquête est en cours ou pourrait être ouverte Art. 8 Règlement du 01/02/ Parquet de Luxembourg, Cellule de renseignement financier, Rapport 2010, p Art. 5(3) de la loi du 12/11/04 64 Art. 5(4) de la loi du 12/11/04

19 19 Ainsi le professionnel est non seulement tenu de déclarer l opération suspecte mais il est tenu au silence concernant cette déclaration. On note que les avocats ne sont pas soumis à l obligation de déclaration lors de l évaluation de la situation juridique du client ou dans l exercice de sa mission de défense ou de représentation du client dans une procédure judiciaire en relation avec une affaire de blanchiment. 66 L obligation de coopération a été développée par une circulaire de la CRF. 67 C. Les sanctions applicables L art. 9 de la loi de 2004 prévoit que sont punis d une amende de à euros ceux qui ont sciemment manqué à ses dispositions. 68 On note que l élément intentionnel, par l utilisation du terme «sciemment» est le même que pour l art CP. Par ailleurs, le professionnel peut être poursuivi comme coauteur/complice de l infraction de blanchiment et dans ce cas être passible d une peine de 1 à 5 ans d emprisonnement et d une amende de à euros. 69 L Administration de l Enregistrement et des Domaines, qui est l autorité de contrôle et de surveillance des métiers du conseil et de la finance, peut également imposer des amendes de l ordre de 250 à euros. *** Dans ce qui précède, on note que le poids des obligations qui pèsent sur les professionnels visés par la loi de 2004 est de plus en plus lourd. Outre l allongement de la liste des infractions primaires visées par l art CP, on voit que les obligations de vigilance, d organisation interne adéquate et de coopérations se renforcent. Les travaux du GAFI, et notamment la révision de ses recommandations, ainsi que la proposition de quatrième directive anti-blanchiment qui en découle et qui est attendue à l'automne 2012, laissent penser que cette tendance va s accentuer. Vu la complexité du dispositif juridique mis en place et la marge discrétionnaire laissée dans l appréciation que pourront en faire les autorités et les tribunaux, vu aussi les sanctions dont les professionnels sont 65 Art. 5(5) de la loi du 12/11/04 66 Art. 7 de la loi du 12/11/04 67 Circulaire 22/10 CRF relative à la mise en œuvre de l obligation de coopération prévue à l article 5 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 68 Art. 9 de la loi du 12/11/04 69 Art (2) CP

20 20 passibles en cas de manquement à leurs obligations, dans le doute, les professionnels seraient bien avisés de faire une déclaration de soupçon dès qu un indice pourrait éventuellement laisser croire qu on pourrait être en présence d un acte de blanchiment. 31 juillet 2012

21 21 Annexe I GAFI Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération des armes de destruction massive FATF Recommendations 2012 A POLITIQUES ET COORDINATION EN MATIÈRE DE LBC/FT 1 - Évaluation des risques et application d une approche fondée sur les risques 2 - Coopération et coordination nationales B - BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET CONFISCATION 3 - Infraction de blanchiment de capitaux 4 - Confiscation et mesures provisoires C TERRORIST FINANCING AND FINANCING OF PROLIFERATION 5 - Infraction de financement du terrorisme 6 - Sanctions financières ciblées liées au terrorisme et au financement du terrorisme 7 - Sanctions financières ciblées liées à la prolifération 8 - Organismes à but non lucratif D MESURES PRÉVENTIVES 9 - Lois sur le secret professionnel des institutions financières Devoir de vigilance relatif à la clientèle et conservation des documents 10 - Devoir de vigilance relatif à la clientèle 11 - Conservation des documents Mesures supplémentaires dans le cas de clients et d activités spécifiques 12 - Personnes politiquement exposées 13 - Correspondance bancaire 14 - Services de transfert de fonds ou de valeurs 15 - Nouvelles technologies 16 - Virements électroniques Recours à des tiers, contrôles et groupes financiers 17 - Recours à des tiers 18 - Contrôles internes et succursales et filiales à l étranger 19 - Pays présentant un risque plus élevé Déclaration des opérations suspectes 20 - Déclaration des opérations suspectes 21 - Divulgation et confidentialité Entreprises et professions non financières désignées 22 - Entreprises et professions non financières désignées Devoir de vigilance relatif à la clientèle 23 - Entreprises et professions non financières désignées Autres mesures E TRANSPARENCE ET BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS DES PERSONNES MORALES ET CONSTRUCTIONS JURIDIQUES 24 - Transparence et bénéficiaires effectifs des personnes morales 25 - Transparence et bénéficiaires effectifs des constructions juridiques F POUVOIRS ET RESPONSABILITÉS DES AUTORITÉS COMPÉTENTES ET AUTRES