Actualité fiscale en matière de fiscalité directe

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1 Actualité fiscale en matière de fiscalité directe Alain Goebel 8 mars 2012

2 Agenda I. Prix de transfert II. Echange d informations III. Autres nouveautés 2

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4 4 I. Prix de transfert

5 Agenda I - 0 I - 1 I - 2 Contexte Champ d application territorial Activité exercée à titre principal I - 3 Notion d «entreprises associées» I - 4 I - 5 I - 6 I 7 I - 8 Activités / entités hors champ Conditions de substance Conditions relatives au capital minimum Conditions relatives à la rémunération Accord préalable sur les prix de transfert 5

6 I 0 Contexte Jusqu à récemment, pas d exigence d une documentation TP Principe OECD / EU Solidité des structures luxembourgeoises Gestion des risques (APA) 2 Circulaires ACD Circulaire LIR 164/2 du 28 janvier 2011 Circulaire LIR 164/2bis du 8 avril

7 I 0 Contexte La Circulaire LIR n 164/2 du 28 janvier 2011 sur les prix de transfert (la «Circulaire») expose le traitement fiscal applicable aux sociétés exerçant principalement des transactions de financement intra-groupe et pose les règles d obtention d un accord préalable en matière de prix de transfert Par transaction de financement intra-groupe, il y a lieu d entendre toute activité consistant dans l octroi de prêts ou d avances de fonds à des entreprises associées, refinancés par des moyens et instruments financiers tels que émissions publiques, emprunts privés, avances de fonds ou prêts bancaires 4 critères : 1. Octroi de prêts ou d avances de fonds; 2. Comme activité principale; 3. À des entreprises associées; et 4. Refinancés par des moyens et instruments financiers La Circulaire LIR n 164/2 bis du 8 avril 2011 clarifie l application dans le temps des nouvelles règles et le sort des accords antérieurs 7

8 I - 1 Champ d application territorial (1/2) Parent Co Prêt Principe : La Circulaire vise toutes les transactions de financement (nationales et transfrontalières) LuxCo 1 LuxCo 2 SPV Prêt Prêt Conséquences : LuxCo 1 et LuxCo 2 sont dans le champ de la Circulaire En principe, les règles de substance et de capital minimum devront être respectées au niveau de LuxCo 1 et LuxCo 2 Une étude de prix de transfert devra être préparée pour LuxCo 1 et LuxCo 2 8

9 I - 1 Champ d application territorial (2/2) Parent Co LuxCo 1 LuxCo 2 SPV Prêt Prêt Principe : La Circulaire vise toutes les transactions de financement effectuées au profit d une filiale luxembourgeoise, quelle que soit son activité Conséquences : LuxCo 1 est dans le champ de la Circulaire même si LuxCo 2 utilise les sommes prêtées pour investir e.g. dans des participations ou des actifs immobiliers étrangers LuxCo 2 est hors du champ de la Circulaire car elle n utilise pas le financement pour octroyer des prêts intragroupe 9

10 I - 2 Activité exercée à titre principal IP Parent Co LuxCo SPV Prêt = 20 Prêt = 20 Principe : La Circulaire vise les sociétés qui effectuent des transactions financières à titre principal Le caractère principal de l activité de financement doit s apprécier en excluant les activités de holding Actif Passif IP 100 Capital 10 Créance 20 Dettes 110 Total 120 Total 120 En pratique : Analyse au cas par cas de chaque situation Clé d allocation possible : valeur des actifs au bilan, chiffre d affaires, personnel affecté à chaque activité 10

11 I - 3 Notion d «entreprises associées» (1/2) Principe (Article 9 Convention Modèle OCDE) Parent Co Parent Co Deux entreprises sont associées si : LuxCo SPV 60% Prêt Prêt Prêt Prêt LuxCo 100% SPV 1 l une d entre elles participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital de l autre; ou si les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital des deux entreprises associées 60% Prêt 100% Parent Co 100% SPV 2 Points d attention : Date d appréciation : mise en place de la structure LuxCo SPV En pratique, deux entreprises sont considérées comme associées au-delà d une participation directe ou indirecte de 50 % Prêt 11

12 I - 3 Notion d «entreprises associées» (2/2) Principe : Parent Co LuxCo 1 LuxCo 2 SPV Prêt Prêt Un prêt effectué à une société de personnes qui ne reprête pas à une entreprise associée, ne rentre pas dans le champ de la Circulaire Conséquences : Compte tenu de la transparence fiscale de la société de personnes, cette transaction s analyse d un point de vue fiscal comme un achat de parts par LuxCo 1 dans SPV financé par une dette vis-à-vis de Parent Co Si la société de personnes reprête les sommes à SPV, LuxCo 1 rentre dans le champ de la Circulaire. Compte tenu de la transparence fiscale de la société de personnes, LuxCo 1 est réputée avoir prêté à sa filiale SPV au moyen d un emprunt auprès de Parent Co 12

13 I - 4 Activités / entités hors champ Activités hors champ Entités hors champ Prêt accordé à une succursale étrangère (établissement stable) d une société luxembourgeoise Prêt accordé à une société de personnes Cash pooling Structures orphelines (situation vis-àvis de tiers) Dépôts bancaires / rachat de prêts bancaires Organismes réglementés ou soumis à une législation spécifique Banques et Professionnels du Secteur Financier (PSF) Organismes de titrisation au sens de la loi du 22 mars 2004 SICAR au sens de la loi du 15 juin 2004 Sociétés d assurance 13

14 I - 5 Conditions de substance 1. La majorité des membres du conseil d administration, des directeurs ou gérants ayant la capacité d engager la société sont soit des résidents, soit des nonrésidents exerçant une activité professionnelle au Luxembourg et imposables au Luxembourg du chef d au moins 50 % du total de leurs revenus 2. Les administrateurs, directeurs et gérants doivent posséder les connaissances professionnelles requises pour exercer leurs fonctions. La société doit disposer du personnel qualifié (soit son propre personnel salarié, soit du personnel étranger à l entreprise) capable d exécuter et d enregistrer les transactions 3. Les décisions clés concernant la gestion de la société doivent être prises au Luxembourg. En outre, il doit être tenu en principe au moins une assemblée générale par an au lieu indiqué dans les statuts 4. La société doit disposer d au moins un compte bancaire à son propre nom au Luxembourg 5. Au moment de la soumission d un accord préalable sur les prix de transfert, la société doit avoir respecté toutes les exigences en matière de dépôt de déclarations d impôt 6. La société ne doit pas être considérée comme résident fiscal d un autre Etat 14

15 I - 6 Conditions relatives au capital minimum (1/2) Principe : Les capitaux propres de la société doivent être adaptés aux fonctions exercées, aux actifs détenus et aux risques assumés Présomption : D une manière générale, on considère qu une société de financement de groupe assume les risques liés à l octroi des crédits si le montant des capitaux propres correspond au moins à 1% de la valeur nominale du (des) crédit(s) accordé(s) ou à Les capitaux propres s entendent du capital social, de la prime d émission et des réserves qui ne seraient pas librement distribuables Les capitaux propres doivent être eux-mêmes à risque, c est-à-dire que la société doit pouvoir démontrer qu elle sera effectivement obligée d utiliser ses capitaux propres si les risques afférents aux transactions de financement se réalisent Il est admis que les capitaux propres puissent être réinvestis dans la créance ou dans tout type d actifs, que ce soit des actifs liquides ou non liquides (e.g. dans le capital d une filiale) 15

16 I - 6 Conditions relatives au capital minimum (2/2) Parent Co LuxCo Prêt = 100 Exemple : Une société «mixte» détient une participation de 100 financée sur la base d un ratio 15/85 et accorde un prêt de 100 à sa filiale entièrement financé par une dette de 100 (situation de back-to-back «pur») Prêt = 100 SPV Actif Passif SPV 100 Capital 15 Créance 100 Dettes 185 Total 200 Total 200 Il est suffisant que la société ait 15 de capital, il n est pas nécessaire d ajouter 1 de capital En revanche, il est toujours nécessaire de s assurer que le capital soit bien à risque. Ainsi, si le prêt est financé par une dette 100 % limited recourse, aucun capital n est à risque puisque le risque est supporté par le prêteur à la LuxCo (i.e. Parent Co). Il faut donc limiter le limited recourse à hauteur de 99 % 16

17 I - 7 Conditions relatives à la rémunération Principe : La rémunération convenue (i.e. la marge brute réalisée par la société de financement) doit être conforme au principe de pleine concurrence, c est-à-dire qu elle doit correspondre au «prix» qui aurait été pratiqué et accepté par des entreprises indépendantes dans des circonstances comparables Conséquences : Afin de déterminer le caractère de pleine concurrence de la marge, une étude de prix de transfert devra être effectuée comprenant notamment : Analyse des fonctions assumées et des risques supportés par la société pour réaliser la transaction de financement testée La sélection de la méthode de détermination des prix de transfert (CUP, Cost Plus, ) L identification de comparables et l analyse des résultats obtenus 17

18 I - 8 Accord préalable sur les prix de transfert Les décisions prises sous l'empire des règles applicables antérieurement à l'entrée en vigueur de la Circulaire ne lient plus l'administration des contributions directes depuis le 1er janvier 2012 (Circulaire 164/2 bis du 8 avril 2011) Les sociétés qui souhaitent sécuriser leur marge de financement peuvent obtenir un accord préalable sur les prix de transfert («Advance Pricing Arrangement» ou APA) de l'administration des contributions directes Conditions d obtention : La société doit respecter les conditions de la Circulaire en termes de substance et de capital minimum au plus tard au moment du dépôt de la demande d accord préalable La société doit déposer une demande d accord préalable accompagnée d une étude de prix de transfert La société doit être à à jour par rapport à ses obligations fiscales Période de validité : 5 années d imposition sous réserve que les faits et les circonstances initiaux n aient pas évolué (avec une possibilité de renouvellement sur demande motivée de la société) 18

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20 20 II. Echange d informations

21 Agenda II 0 Contexte II 1 Loi du 31 mars 2010 II 2 Les conditions prévues par les conventions II- 3 La procédure prévue par la loi du 31 mars 2010 II - 4 Les premières décisions judiciaires 21

22 II 0 Contexte Sommet du G20 à Londres en 2009 et liste grise Article 26 5 du modèle de convention établi par l OCDE : «En aucun cas les dispositions du 3 ne peuvent être interprétées comme permettant à un Etat contractant de refuser de communiquer les renseignements uniquement parce que ceux-ci sont détenus par une banque, un autre établissement financier, un mandataire ou une personne agissant en tant qu agent ou fiduciaire ou parce que ces renseignements se rattachent au droit de propriété d une personne.» 22

23 II 0 Contexte La loi du 31 mars 2010 : approuve 20 conventions fiscales renégociées ou nouvelles définit les conditions et décrit la mise en œuvre de l échange de renseignements traite des particularités procédurales liées à l échange de renseignements L adoption de la loi du 16 juillet 2011 approuvant 7 conventions fiscales supplémentaires, conformes au standard de l OCDE A ce jour, 29 conventions fiscales comprenant l article 26 5 ont été renégociées ou conclues par le Luxembourg 23

24 II 1 La loi du 31 mars 2010 (1/2) Objectif principal : La possibilité de demander des renseignements à un établissement de crédit nonobstant le secret bancaire Principe : 178bis de la LGI «Aucun renseignement aux fins de l imposition du contribuable ne peut être demandé aux établissements de crédit, aux autres professionnels du secteur financier ( ).» Exception : article 3 (1) de la loi du 31 mars 2010 «Les administrations fiscales sont autorisées à requérir les renseignements qui sont demandés pour l application de l échange de renseignements tel que prévu par les conventions ( ) auprès du détenteur de ces renseignements.» Interprétation stricte : le 178bis de la LGI s applique dans tous les cas se situant hors du champ d application de la loi du 31 mars

25 II 1 La loi du 31 mars 2010 (2/2) L examen de la demande de renseignements doit être fait par les autorités fiscales luxembourgeoises compétentes : L Administration des contributions directes (ACD) l Administration de l enregistrement et des domaines, et l Administration des douanes et accises en fonction de leur domaine respectif de compétence L examen de la demande porte sur la satisfaction des «conditions légales de l octroi de l échange de renseignements» Les conventions fiscales, protocoles, avenants et échanges de lettres y relatifs établissent les informations qui doivent être fournies par l Etat requérant. La loi n énonce aucune information minimale qui doit être communiquée aux autorités fiscales luxembourgeoises 25

26 II 2 Les conditions prévues par les conventions (1/2) La «pertinence vraisemblable» des renseignements demandés L autorité requérante doit, en général, communiquer les informations suivantes : i. l identité de la personne faisant l objet d un contrôle ou d une enquête ii. le but fiscal de la demande (p.ex. contrôle fiscal, enquête) iii. les raisons qui donnent à penser que les renseignements demandés sont détenus au Luxembourg iv. l utilisation et l épuisement des voies et sources internes habituelles de renseignements v. la conformité de la demande à la législation de l Etat requérant et/ou à la convention 26

27 II 2 Les conditions prévues par les conventions (2/2) Peuvent également être exigées de l Etat requérant certaines informations supplémentaires (par exemple la détermination des personnes dépositaires des renseignements, la période concernée) Devraient être considérées comme insuffisantes, les demandes: faisant état de renseignements anonymes fondées exclusivement sur l existence d un compte au Luxembourg ou d un lien d actionnariat avec une société ayant un compte au Luxembourg basées sur de simples faits matériels (par exemple un courriel d une banque luxembourgeoise) 27

28 II 3 La procédure prévue par la loi du 31 mars 2010 (1/2) La notification de la décision d injonction est faite par l administration fiscale par lettre recommandée au détenteur des renseignements Le détenteur dispose d un mois pour fournir les renseignements A défaut une amende fiscale maximale de EUR peut être appliquée Un recours, dérogatoire au droit commun, est ouvert devant le tribunal administratif 28

29 II 3 La procédure prévue par la loi du 31 mars 2010 (2/2) Le recours en annulation contre la décision d injonction est soumis aux principes suivants: ouvert à toute personne visée par la décision d injonction ainsi qu à tout tiers concerné doit être introduit dans un délai d un mois à compter de la notification de la décision au détenteur des renseignements un seul mémoire (requête introductive comprise) est autorisé par partie, sauf décision du président un effet suspensif audience en principe publique La décision du tribunal doit intervenir endéans un mois suivant le mémoire en réplique Un appel est possible devant la cour administrative dans les 15 jours de la décision suivant les mêmes principes procéduraux 29

30 II 4 Les premières décisions (1/6) Jugement du TA du 12 décembre n (2 ème chambre) Recours formé par une SA contre une décision du préposé du bureau d imposition Demande d assistance introduite par les autorités fiscales françaises auprès de l ACD relative à des renseignements portants sur les exercices fiscaux 2009 et 2010 à l égard de la société mère (13 mai 2011), notamment Les déclarations fiscales jusqu au 31 mars 2011 La copie des PV des AG et les listes de présence Les dividendes reçus de la filiale française et mouvements de compte du au Bases légales : article 22 convention franco-luxembourgeoise, directive 77/799, loi sur l assistance administrative Demande de communication de la demande refusé car document confidentiel 30

31 II 4 Les premières décisions (2/6) Décision: Article 22 stipule que l avenant est applicable à toute année civile ou exercice commençant à compter du 1 er janvier de l année qui suit la date de signature de l avenant, donc 1 er janvier 2010 Unicité du caractère de la demande dont le point de départ est antérieur à janvier 2010 Loi du 31 mars 2010 inapplicable à l ensemble des renseignements demandés, intrinsèquement liés, car point de départ de demande antérieur Recours irrecevable pour absence de recours hiérarchique préalable 31

32 II 4 Les premières décisions (3/6) Arrêt de la cour administrative du 9 février 2012 n 29655C Procédure de la loi du 31 mars 2010 applicable: si i. Convention ou avenant entré en vigueur au moment de la demande émanant des autorités étrangères et ii. Demande porte sur une période d imposition à laquelle la convention ou l avenant est applicable Demande des autorités françaises : 3 mai 2011 donc postérieure à la prise d effet de l avenant (29 octobre 2010) Faits produits en 2009, 2010 et 2011 Application de la loi du 31 mars 2010 pour les demandes françaises introduites après le 29 octobre 2010 si elle porte sur une période commençant à partir du 1 er janvier 2010 Donc séparation entre 2009 (contestation préalable nécessaire) et années 2010/2011 soumises à la loi de 2010 Annulation pour incompétence (demande émanant du préposé et non du directeur) 32

33 II 4 Les premières décisions (4/6) Jugement du TA du 25 janvier n (3 ème chambre) Recours formé par une SA contre une décision du préposé du bureau d imposition Demande d assistance introduite par les autorités fiscales françaises auprès de l ACD relative à des renseignements portants sur les exercices fiscaux 2008 et 2009 (24 mai 2011), à savoir: IRC ICC 2007 à 2009 Copie PV AG liste de présence registre actionnaires Dividendes et compte courants au /2008/2009 Bases légales : article 22 convention, directive 77/799, loi sur l assistance administrative, 201(1) et 175 LGI Refus de communiquer la demande 33

34 II 4 Les premières décisions (5/6) Décision: Demande concerne revenus des années fiscales 2008 et registre à jour en 2011 non requis Loi du 31 mars 2010 inapplicable - recours irrecevable pour absence de recours hiérarchique préalable 34

35 II 4 Les premières décisions (6/6) Jugement du TA du 6 février 2012 n (1 ère chambre) Recours formé par une société de droit malaisien contre une décision du Directeur de l ACD Demande d échange de renseignements introduite par les autorités fiscales suédoises auprès de l ACD relative à des informations portants sur 2010 (titulaire de comptes, soldes, intérêts et relevés) Injonction du Directeur adressée à une banque, concernant la société de droit malaisien Bases légales de la décision : loi de 2010 Arguments de la demanderesse : Contestation de la pertinence des renseignements demandés Décision: Refus de communiquer la demande des autorités fiscales étrangères contraire au principe du contradictoire et du procès équitable Obligation de déposer la demande au greffe 35

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37 37 III. Autres nouveautés

38 Autres nouveautés Régime SPF : suppression de l exclusion relative aux sociétés étrangères non soumises à un impôt sur le revenu Suppression de la contribution de crise 38

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40 Contact us Alain Goebel Partner Tax Tel : (352) alain.goebel@arendt.com