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1 [Souscription d assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers?] Souscription d assurance de personnes : Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers? Submitted By Dr. Caroline JAY Assistant temporaire à l enseignement et à la recherche Doctorante en Droit privé et Sciences criminelles _ Assurance et Santé L'assurance de personnes est une assurance qui couvre les personnes physiques contre les accidents corporels, l'invalidité, la maladie, et le décès dont fait partie l assurance liée à l emprunt. La prise en compte des caractéristiques inhérentes à sa personne (âge, santé, ) et sa situation est indispensable (profession, comportement ). Toutefois, ces informations relèvent de la vie privée et leur recensement par un professionnel de l assurance nécessite une protection du consommateur. La technique des assurances repose par essence sur l existence d une mutualité. Il s agit d une association équilibrée entre des partenaires solidaires qui en tirent tous un bénéfice. L assureur va constituer un fond commun de primes qui servira à indemniser les victimes d un sinistre. Cette technique va justifier la pratique de la segmentation (c est à dire la catégorisation des personnes) et le principe de proportionnalité de la prime au risque. Elle fonde aussi l obligation incombant au preneur d assurance d informer l assureur sur le risque (asymétrie d information) permettant aux établissements de gestion de portefeuille de prévenir le danger économique lié à leur activité et d assurer leur pérennité. L assureur pratique une sélection à deux niveaux : collectif et individuel. [13-14/5/2014] [College of Law at the UAEU]

2 [Dr. Caroline JAY] Des groupes d assurés au sein d une mutualité. Le premier niveau (ou la segmentation des risques) est fondé sur une analyse de l individu par rapport au groupe ou analyse «collective». Il consiste à mettre en place des groupes homogènes d individus définis par une évaluation statistique du risque. «L assurance repose en effet sur la connaissance et la maitrise de lois statistiques qui permettront de déterminer à partir du nombre d événements déjà réalisés une probabilité de réalisation d événements nouveau». Les individus seront répartis au sein de groupe de risque dit «normal» ou au sein de groupe de risque dit «aggravé». L assureur proposera un type de contrat adapté mais standardisé : assurance complète ou assurance partielle et une tarification spécifique par groupe identifié, et non par individu. Les risques aggravés vont faire l objet d une surprime. On qualifie de surprime le montant ajouté au tarif normal pour garantir le sur-risque. Cette surprime est calculée par l assureur sur la base des études statistiques réalisées au sein de sa mutualité. Un assuré au sein d un groupe. Le deuxième niveau de sélection est fondé sur une analyse personnelle de l individu ou analyse «individuelle». L assureur détermine librement ce qu il accepte de garantir (exclusions de garantie) et les assurés avec lesquels il souhaite contracter (refus d assurance). «La sélection des risques et leur juste tarification est la base du métier d assureur : elle ne constitue pas une discrimination». Le profilage du client en matière d assurance lié à l emprunt, au moyen de la déclaration de santé, ne diffère pas de celui des autres assurances de personnes. On appliquera le régime de droit commun au souscripteur et à l adhérent. L article du Code pénal écarte les sanctions prévues en cas de discrimination fondée sur l état de santé «lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité». «En effet, dans la mesure où les risques assurés, risque de mortalité ou risque de morbidité, reposent sur des données biométriques, l état de santé et l âge de l assuré sont des données essentielles en assurance de personnes». Si l on veut comprendre pleinement les besoins d une intervention législative pour protéger les assurés notamment présentant un risque aggravé de santé, il faut d abord étudier les règles qui encadrent le recueil d information de santé par l assureur. I. L étendue des prérogatives de l assureur pour évaluer la santé de son client. La loi impose au candidat à l assurance de répondre exactement aux questions posées par l assureur, sous peine de nullité de la convention. Une obligation [22 nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]

3 [Souscription d assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers?] induisant que l assureur n est pas habilité à pousser ses investigations au-delà du dispositif de protection légale en matière de données de santé. A) Le questionnaire de santé Enjeu. L obligation de déclaration permettant l appréciation du risque avant la conclusion du contrat répond aux règles de souscription de l assurance de personne en général. Elle a pour effet de préserver l assureur contre le déséquilibre d information dont il souffre au moment de la conclusion du contrat. Le candidat va devoir déclarer exactement un ensemble d éléments relatif au risque qu il présente et dont dépendent les conditions dans lesquels l assureur va accepter ou non de contracter. Forme. Depuis 1989, le terme «déclaré» de l article L du Code des assurances n est plus adapté. Le système de déclaration spontanée des «éléments susceptibles d influencer l opinion du risque et [permettant] d amener l assureur, soit à refuser soit à majorer le taux de prime» a été remplacé par le système plus protecteur de déclaration guidée en systématisant le questionnaire. En effet, si la jurisprudence permet à l assureur de prendre en compte la révélation spontanée du preneur d assurance (renonciation tacite au secret), les textes imposent seulement à ce dernier de répondre exactement aux questions posées par l assureur. «Le rôle du candidat n est plus actif (chercher ce qui peut intéresser l assureur) mais passif (lui répondre)». L assureur ne pourra pas reprocher au candidat de ne pas avoir déclaré un événement s il ne lui a pas demandé. Les questions doivent donc être formulées de manière claire et précise sans quoi l assureur ne pourra pas se prévaloir d une réponse fausse ou imprécise pour écarter sa garantie. Il est important de noter que la loi ne délimite pas ce questionnaire. Chaque compagnie d assurance constitue sont propre document. En l espèce, une standardisation pourrait être protectrice pour l assuré qui ne pourrait pas être abusé par des questions trop invasives. Conséquences. La relation est animée par un principe de sincérité dont l abus réside dans le mensonge ou la réticence du candidat envers l assureur. Au terme de la loi, l assureur n a pas à vérifier la véracité des déclarations. La responsabilité pèse sur le preneur d assurance en cas de réalisation du sinistre. Toute déclaration de mauvaise foi est sanctionnée par l'article L du Code des assurances qui indique que : «le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur». Ces dispositions protègent l assureur face au déséquilibre d information. L assureur prouvant qu il a été trompé dans l évaluation du risque [13-14/5/2014] [College of Law at the UAEU]

4 [Dr. Caroline JAY] par la faute de l assuré, n aura pas à garantir le risque et conservera les primes perçues. La sanction peut paraitre sévère pour l assuré, qui ne sera pas indemnisé et perdra l intégralité du montant des mensualités versées entre la conclusion du contrat et la réalisation du sinistre. Afin d éviter le contentieux, ne serait-il pas opportun de substituer une obligation de contrôle de l assureur au principe de sincérité de l assuré? D autant plus que l on constate que les pouvoirs d investigations de l assureur a priori verrouillés par les règles protectrices en matière de données de santé, se trouve en pratique étendus l utilisation détournée de la loi. B) L assureur à l impossibilité de transgresser les principes fondamentaux en matière de protection des données de santé : il doit respecter le secret professionnel et la prohibition de l utilisation des tests génétiques. 1. Le respect du secret professionnel Afin de respecter les formes légales de circulations des informations médicales, le questionnaire de santé doit être transmis sous pli confidentiel au médecin conseil de la compagnie. Les assureurs cherchant à minimiser les risques d erreurs vont souvent accompagner ce questionnaire d une autorisation de «levée du secret professionnel» permettant au médecin conseil de s adresser directement au médecin traitant de l assuré afin de recueillir les informations pertinentes. Une pratique contraire tant à l esprit du secret professionnel qu à la déontologie médicale D une part, le secret relève d un régime d ordre public auquel nul ne saurait déroger. La Cour de cassation a dû rappeler à plusieurs reprises l opposabilité du secret médical aux compagnies d assurance. En effet, hors les exceptions générales dont le contrat d assurance ne fait pas partie, les informations médicales ne peuvent être communiquées par un médecin qu au profit des professionnels de la prise en charge du patient dans la limite de ce qui est nécessaire à la continuité des soins. D autre part, si la pratique des certificats médicaux demandés par l assureur au moment de la survenance du sinistre est tolérée, le médecin traitant ne doit pas servir d agence de renseignements lors de la souscription. La fourniture d information médicale pouvant être contraire aux intérêts du patient notamment par un renversement de la charge de la preuve en matière de fausse déclaration. 2. L interdiction d utiliser les résultats d un test génétique. [22 nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]

5 [Souscription d assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers?] Tout détournement des résultats à des fins non strictement médicales (assurance ) et tout non-respect du consentement font l objet de dispositions pénales. L utilisation des tests génétiques ne doit donner lieu à aucune discrimination. En substance, l intermédiaire d assurance ne peut ni demander au candidat la réalisation d un tel test, ni prendre en compte les données génétiques même si le candidat les fournis. Toutefois, l assureur peut utiliser un moyen détourné par la signature d une déclaration sur l honneur de bonne santé. La jurisprudence a d ailleurs admis que le porteur sain du virus du sida avait faussé sa déclaration de santé en omettant de l indiquer à l assureur. Une décision qui pourrait dés inciter la pratique des tests génétiques pré symptomatiques notamment le dépistage du cancer du sein pourtant à visé de santé publique sous peine pour le candidat à l assurance de présenter un risque aggravé de santé et de subir un blocage financier. En dépit de ces limites générales au pouvoir investigateur de l assureur, les candidats à l assurance et particulièrement les personnes malades ont fait face à de nombreux abus. Toute détérioration de l état de santé est sanctionnée par un refus d assurance ou des surprimes exorbitantes. Le législateur est intervenu pour favoriser II. Le renforcement de la protection des consommateurs d assurance. A. La liberté contractuelle par l information et la concurrence. Ce dispositif vise la protection des preneurs d assurance en général. 1. Le devoir d information de l intermédiaire d assurance L assurance étant un contrat complexe pour le client profane, la loi impose une information adaptée dès la phase précontractuelle. La discussion s ouvre donc dès la réalisation de l évaluation des risques grâce au questionnaire mentionnait précédemment. Toutefois, les compagnies savent pertinemment qu un nombre non négligeable de fausses déclarations des risques est fait avec l assentiment de l intermédiaire. Ceci s explique par deux phénomènes. D une part, alors même que la déclaration des risques n a de sens que si elle permet au professionnel de proposer le contrat le plus adapté au consommateur, la standardisation contractuelle et la classification des individus en groupe conduisent l assureur à faire «entrer» le candidat dans des cases. Certain événement n étant pas bon à [13-14/5/2014] [College of Law at the UAEU]

6 [Dr. Caroline JAY] déclarer le conseil sera donc de «frauder». D autre part, le salaire de ce dernier étant composé de commission à la vente, on voit l intérêt direct de ce dernier à «modeler» le candidat pour qu il puisse contracter. Alors même que l obligation de conseil incombe à l intermédiaire, le risque pèse encore une fois sur le client qui aura des difficultés à apporter la preuve de ce manquement. Au stade contractuel, le législateur a normalisé l information en imposant certaines mentions communes à tous les contrats. Ces informations standards sont, elles, bénéfiques au consommateur. Elle comporte notamment des renseignements sur les obligations de chacun, les délais, la nature de la garantie mais aussi des conditions pratique de lisibilité avec un document papier, rédiger de manière claire : taille des caractères, couleur, Et au-delà d informer, le professionnel doit mettre en garde son client sur les risques que peut poser sa situation : comportementaux, financiers L assureur devra démontrer qu il a informé l assuré des conditions générales et spéciales de l assurance. 2. La liberté de choisir : Loi Lagarde 2010 Choisir l assurance groupe du banquier. Le secteur permet une souscription collective au sein de contrats d assurance de groupe. Dès lors, le souscripteur, personne morale (l établissement financier), est dépourvu de la qualité d assuré. Le candidat à l assurance (souscripteur de crédit) devient futur adhérent. La relation est tripartite et unie individuellement l adhérent d une part à la banque et d autre part à l assureur. Caractérisé par une couverture de base identique, le produit «groupe» ne prend pas en compte les besoins spécifiques de chaque candidat. Choisir une assurance indépendante. La loi Lagarde du 1er juillet 2010 n modifie la configuration par la libéralisation du marché de l assurance emprunteur, en rappelant la possibilité, pour le client, d opter pour une assurance individuelle. Cette loi vient soutenir le candidat et renforce l obligation de conseil de l assureur. Ce dernier va pouvoir faire «jouer» la concurrence pour obtenir une baisse des prix. Toutefois le client profane peut parfois être en difficulté pour faire le bon choix. Ainsi, pour améliorer leurs conditions d assurance, d autres interlocuteurs peuvent entrer en jeu. Par exemple, l assuré pourra solliciter certains services associatifs spécialisés dans la constitution de dossier de demande d assurance (service AIDA de La Ligue contre le Cancer) et pouvant l orienter vers des organismes d assurances «partenaires» (rôle d indicateur). [22 nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]

7 [Souscription d assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers?] B. Le dispositif de protection des personnes présentant un risque aggravé de santé. Si cette catégorie de personne a particulièrement intéressé les pouvoirs publics c est parce que l on constate que l assureur va, au moment de la sélection, considérer la pathologie : «Cancer», «Alzheimer», «VIH» mais pas le «stade» effectif de la maladie : «déclarée», «prédite», «guérie» pour catégoriser : «aggravé» ou «inassurable». Les personnes malades ou ayant été malade présentent systématiquement un sur-risque et sont confrontées à des surprimes exorbitantes ou à des refus d assurances. On va ainsi permettre dans certains cas de limiter l accès à ces informations aux assureurs. 1. Incitation conventionnelle : la Convention «s Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé» La Convention AERAS est un consensus entre le gouvernement, les associations de personnes malades et les assureurs. Ce système a été mis en place en 1991, renforcée en 2010 par des avancées considérables comme la possibilité pour les malades non démunis de rechercher des garanties alternatives dont la valeur et la mise en jeu offrent la même sécurité que l assurance (la caution, l hypothèque ou le nantissement de portefeuille). Ou encore pour les candidats à l emprunt «malade et démunis», bénéficier de la solidarité pour le paiement des surprimes par un mécanisme de mutualisation (un système qui reste malheureusement dans les mains des assureurs, l État n intervient pas on peut donc s interroger sur son effectivité). La dernière version consacrée le 4 février 2014 par le Président de la République française, François Hollande est encore plus prometteuse. L un des propositions les plus marquantes relève du droit à l oubli. La convention prévoit que les individus qui auraient été malade durant leur minorité n auraient pas à le déclarer à l assureur. Ainsi elles ne seraient plus considérait comme à risque et pourrait bénéficier de conditions d assurance raisonnables. 2. Une consécration légale de la convention AERAS Le président de la République valide un adossement à la convention AERAS estimant qu il serait bon de faire une Loi. C est ainsi que la loi de 2007 (LOI n du 31 janvier 2007 relative à l accès au crédit des personnes présentant un risque aggravé de santé) voit le jour. Il existe deux techniques pour arrimer ces deux textes : [13-14/5/2014] [College of Law at the UAEU]

8 [Dr. Caroline JAY] * Reproduire dans une loi les dispositions d une convention avec un enrichissement * Inscrire dans la loi une obligation de négocier et à défaut intervention du pouvoir réglementaire mandaté. La loi de 2007 par une bizarrerie juridique à cumulé les deux techniques. En effet, elle reprend la convention mais va également imposer une obligation de la renouveler sans quoi le pouvoir réglementaire aurait à traiter de la confidentialité des données de santé par la signature d un décret du Conseil d Etat. Le dispositif conventionnel a donc été renouvelé en Si les avancées considérables, la loi de 2007 aurait pu aller plus loin en ajustant les dispositions législatives. Conclusion : La position face à la standardisation au moment de la souscription d assurance est donc ambivalente. Dans un sens, elle est perverse lorsque le «standard» vise à écarter de l assurance les risques les plus importants comme les risques aggravés de santé. Il serait bon de lutter contre les grilles d évaluation trop fermé. Par exemple, il serait opportun d étendre la possibilité d adapter les conditions de la police existante à toutes les évolutions de l état de santé. Actuellement, si l assuré a l obligation de déclarer l aggravation du risque pour permettre à l assureur de réévaluer le risque et augmenter le montant de la prime, la loi ne prévoit n impose pas la prise en compte de l amélioration durable de l état de santé pour renégocier le contrat. Or, une telle disposition pourrait être de nature à valoriser les objectifs de santé publique en incitant les individus à adopter un comportement plus sain pour sortir de la catégorie «aggravée» : réduire la consommation de tabac, pratiquer une activité physique De l autre côté, la standardisation peut être protectrice et apporter une meilleure visibilité sur la relation contractuelle. La rédaction uniforme des clauses contractuelle évite les abus. Un questionnaire de santé approuvé au niveau national par l autorité de contrôle prudentielle et imposé une mention sur les conditions d utilisation de ce dernier permettrait au client d anticiper les situations à risque : obtenir un prêt professionnel plus tôt pour éviter une augmentation des coûts due à l âge de l emprunteur, ne pas commencer un comportement à risque, Bibliographie : BELAYACHI A., BERTOLASO S., CHAUMET F., COUILBAULT F., FRANCOIS-MARTIN L., GRYNBAUM L., HOURDEAU-BODIN S., 11 [22 nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]

9 [Souscription d assurance de personnes: Comment protéger le consommateur dans l évaluation du risque «santé» requise en matière d assurances liées aux produits financiers?] LAROCHE P., MONNET J., NAMIN L., PIMBERT A., RAVAYROL P., Assurances, ss. La dir. de L. GRYNBAUX, Paris : L Argus de l Assurance, 2011, coll. Droit & Pratique 2010/2011 BEIGNIER B., Droit des assurances, Paris : Montchrestien, 2011, coll. Domat BIGOT J., BAILLOT P., KULLMAN J., MAYAUX L., Traité de droit des assurances : les assurances de personnes, ss. la dir. de J. BIGOT, Tome 4, Paris : LGDJ, 2007 CLEMENT SALAVERA H., La sélection des risques de santé en Prévoyance individuelle : comment concilier le point de vue des assureurs et des consommateurs? Des innovations sont-elles possibles? : thèse professionnelle Enass, 2013, sous la dir. de Pierre-Yves LE CORRE CORNU G. (dir.), Vocabulaire juridique de l association Henri Capitant, PUF, Paris : 2008 DEMOLLI E. et HILDEBRAND M., «Solidarité, non-discrimination et segmentation en assurance collective», Revue Risques, Les cahiers de l assurance 2011, n 87 GROUTEL H., LEDUC F., PIERRE P., ASSELAIN M., Traité du contrat d assurance terrestre, Paris : Litec, 2008 MESTRE J., FAGES B., «De quelques limites aux obligations d information et de conseil», RDT civ p.81 PANNEQUIN F. «Risque et asymétrie d information», Revue Risques, Les cahiers de l assurance 2010, n 81 QUIN A., «Assurance emprunteur et obligation de conseil du banquier», EDUC 01 avril 2009 n 4, p. 2 Plan cancer présenté le 04 fév par M. Le président F. Hollande ( consulté le 5 fév JO Assemblée nationale, 1 mai 2007, Question écrite n , Ministère de l économie, «Assurances-prêts- discriminations fondées sur l état de santé», Réponse du ministère [13-14/5/2014] [College of Law at the UAEU]

10 [Dr. Caroline JAY] JO Assemblée nationale, 1 mai 2007, Question écrite n , Ministère de l économie, «Assurances-prêts- discriminations fondées sur l état de santé», Réponse du ministère «La limite entre le risque standard et le risque aggravé dépend de la mortalité moyenne au sein d un groupe standard et du modèle/ de la forme de distribution de la mortalité», «Assurances de personnes : l évaluation du risque en toute équité» in Swiss Re, disponible sur le site Cass. Civ 1ere 25 nov. 1980, n , Bull. Civ. I, n [22 nd International Annual Conference Legal Aspects of Insurance & Its Contemporary Trends]