Actualité du droit de la distribution en Chine ou comment préparer une incontournable

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1 EDITO La Chine n était en 2003 que le 90ème marché de consommateurs au monde et ce marché était non seulement faiblement attrayant pour les étrangers mais aussi très difficile d accès, les sociétés étrangères se voyant alors interdire tout accès direct au marché chinois. Aujourd hui, quatre ans après l ouverture du secteur de la distribution aux sociétés étrangères, la Chine, qui est l un des pays dont le taux de consommation se développe le plus vite au monde, est devenue le 8ème marché mondial de consommateurs, certes derrière des marchés tels que l Italie ou la France dont la population ne représente pas 1/20ème de celle de la Chine, mais 8ème tout de même en chiffres absolus. La Chine d aujourd hui, c est 15 villes de plus de quatre millions d habitants et déjà un marché domestique global de plus de 150 millions de consommateurs. Les droits de douane chinois continuent de baisser, le pouvoir d achat et la demande en biens de consommation ne cessent de progresser. D ici cinq ans, la plupart des experts s accordent à penser que la Chine comptera le deuxième plus grand marché de consommateurs au monde derrière les Etats-Unis. Il aura peut-être fallu aux plus sceptiques des jeux olympiques somptueux pour montrer au monde que la Chine s est réveillée et son marché apparaît désormais aux yeux de tous comme incontournable, mais il faut bien comprendre qu un tel marché est complexe, spécifique et ne se laisse pas conquérir avec la même facilité que d autres. L ouverture de ce fascinant marché date donc de Auparavant, seule la distribution ou la franchise avec des entreprises chinoises étaient envisageables. Les «Mesures Provisoires sur les Entreprises Commerciales à Investissements Etrangers» adoptées le 25 juin 1999 par le Ministère du Commerce Extérieur et de la Coopération Economique (MOFTEC) et la Commission d Etat à l Economie et au Commerce (SETC) limitaient l accès des investisseurs étrangers au marché de la distribution en Chine en imposant des conditions préalables extrêmement contraignantes. Le marché de la distribution en Chine était donc, de fait, accessible qu aux seuls grands groupes internationaux, rares

2 entités en mesure de satisfaire aux exigences légales. Seule Carrefour s était lancée dans une exploitation directe sous le couvert d accords de joint ventures avec un partenaire de circonstance et par le biais d investissements massifs. Conformément à ses engagements lors de son entrée dans l Organisation Mondiale du Commerce en décembre 2001, la Chine a ouvert son marché en 2004 mais le contour des règles fixées alors était encore flou et seules quelques entreprises se sont engouffrées dans la brèche, dont certains de nos clients. Parmi les réformes les plus significatives, on relève celles portant sur la réforme du régime de l import-export et de la distribution en Chine continentale. En amendant la Loi sur le Commerce Extérieur («Foreign Trade Law») du 6 avril 2004 et en promulguant le 16 avril 2004 un nouveau Règlement du Ministère du Commerce chinois («MOFCOM») sur la distribution, la Chine a prouvé qu elle tenait ses promesses et pouvait procéder avec efficacité à la refonte de systèmes alors en place depuis respectivement 10 et 5 ans. A présent, et pour la première fois, les règles du jeu sont fixées et nombre d entre elles sont claires. Cela ne veut pas dire qu elles sont simples malheureusement mais quand bien même elles demeurent parfois alambiquées et souvent complexes, ces règles enfin existent, qui manquent encore tant dans d autres domaines. Des limites persistent bien entendu dans certains secteurs du fait de réglementations particulières voir de freins factuels. C est le cas des banques par exemple où de nombreuses autorisations ne sont pas accordées alors même que le marché a été officiellement ouvert. Aucune banque française n a, à ce jour, demandé à ouvrir un réseau d agences mais des banques telles que la HSBC ne peuvent toujours pas délivrer de cartes de débit et de crédit, alors que ses agences ont été autorisées à avoir une activité de banque de détail en janvier 2007 et que chaque autorisation d ouverture d agence lui coûte 1 million d euros. Le marché des consommateurs chinois est à portée de main et, comme l ont montré les nombreuses implantations réalisées par des sociétés étrangères depuis 2004, les premiers arrivés ont bénéficié d une véritable «prime à l audace» et il s est ainsi avéré payant «d essuyer les premiers plâtres». Aujourd hui les règles sont claires dans tous les domaines : droit de la distribution, droit des affaires, droit des sociétés, droit fiscal, droit social, tous ces droits encore fortement mouvants ces dernières années ont été profondément réformés afin d accompagner l ouverture de ce marché de consommateurs que les autorités considèrent comme mûr. Tout est là, en place, et l ampleur du marché à conquérir fait tourner la tête, ce d autant plus que la Chine et son fabuleux marché apparaissent à présent comme un réel relais de croissance à un occident en crise ou stagnation prolongée. Les règles du jeu sont à présent claires, tant dans le cas d une implantation directe que par le biais d un développement via un distributeur chinois ou étranger en Chine.

3 LE DEVELOPPEMENT DE SON RESEAU DE DISTRIBUTION EN DIRECT Par le biais d une holding en Asie (hors Chine ou non) Principaux avantages et inconvénients Beaucoup de sociétés s interrogent, à raison, sur la nécessité d investir en Chine via un véhicule «tête de pont» souvent localisé en Asie, par exemple à Hong Kong, où les droits commercial et fiscal sont souples et la gestion d une entreprise peu coûteuse. Les sociétés de droit hongkongais (qui représentent 35% des investissements en Chine continentale, les étrangers y logeant leur holding Asie) bénéficient d un régime fiscal attractif puisque l imposition des revenus est soumise à un principe de territorialité. Ne sont en effet imposables que les revenus issus d une activité de source hongkongaise. De plus, la société mère n étant pas directement investisseur en Chine, elle bénéficiera d un écran additionnel quant à sa responsabilité et pourra également céder plus aisément sa participation au sein de la filiale chinoise, par la cession des parts qu elle détient au sein de la société intermédiaire implantée à Hong Kong. Les autorités chinoises s assurent dans le cadre d une telle opération de l existence réelle du partenaire de la filiale chinoise, qu elle ne soit pas seulement une société coquille, avant d approuver ladite cession. Si dans le cas contraire, la décision est prise de s implanter directement en Chine, les investisseurs étrangers peuvent en principe le faire librement en détenant la totalité des parts sociales de la filiale. Ils restent, dans certains cas, contraints de s associer à un partenaire chinois, notamment pour certains secteurs décrits dans les deux «Catalogues d orientation des investissements étrangers».

4 La question du commerce de gros ou des prix de transfert L ouverture du marché chinois a autorisé le commerce de gros aux Entreprises Commerciales à Investissements Etrangers (ECIE) sans limitation géographique. Leur constitution est en principe soumise à l approbation directe du ministère de commerce ou aux antennes provinciales du ministère du commerce depuis le 1er mars Pour ces sociétés, la question épineuse des prix de transfert demeure la question la plus complexe. Il s agit des prix de transaction de marchandises, de services, et d actifs entre sociétés d un même groupe et résidentes d états différents. Les entreprises multinationales doivent s assurer que ces transactions sont effectuées sur la base d un véritable prix de marché que les administrations fiscales s efforcent d asseoir le plus justement possible dans chaque Etat, afin d éviter que ces opérations intra-groupe ne dissimulent des transferts occultes de marge et de bénéfices, dans le but notamment de contourner une éventuelle double imposition. Le développement de ces échanges internationaux fait apparaître le problème de leur traitement fiscal et douanier. La question des prix de transfert est, en effet, devenue cruciale pour les entreprises en matière de fiscalité, en raison de contrôles fiscaux et douaniers accrus. Aussi les entreprises doivent combiner les approches spécifiques des différentes autorités de ces pays sur la question des éléments constitutifs du prix. Cette question d ordre international intéresse de près l OCDE qui s est penchée sur le sujet afin de renforcer la coordination entre les spécialistes de la douane et de la fiscalité pour faciliter le commerce mondial. Nous sommes ainsi régulièrement amené à épauler nos clients dans ce délicat exercice. Les premiers magasins, le réel investissement Le premier magasin et la première ECIE En pratique, le problème majeur rencontré dans le domaine de la distribution au détail est celui de l obtention d un bail définitif portant sur les points de vente ciblés par les investisseurs étrangers avant la création de l ECIE dont la forme la plus connue est la Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE). En effet, cette exigence pratique n est pas prévue par la réglementation de la distribution mais les autorités chinoises exigent la présentation d un bail définitif relatif aux points de vente de l ECIE de vente au détail pour accepter le dossier. Une telle procédure de constitution peut prendre entre deux et quatre mois et il faut donc trouver les locaux en amont mais en même temps ne pas les trouver trop tôt afin de ne pas avoir à supporter le loyer en vain, dans l attente. La «business licence» de l ECIE ne sera obtenue qu en même temps que la validation par les autorités chinoises du premier magasin, ce qui en pratique retarde cette obtention. En cas de distribution directe, le siège de l entreprise peut être localisé à l adresse du premier point de vente. Dans l hypothèse où une ECIE souhaiterait ouvrir plusieurs magasins en Chine continentale, elle devra créer une succursale commerciale pour exploiter chaque point de vente supplémentaire, à moins que le nouveau point de vente ne soit qu un «corner». Les emplacements et la logistique Nos clients nous disent continuellement qu il y a trois points clés dans la distribution : l emplacement, l emplacement et l emplacement. C est tout particulièrement vrai en Chine, et spécialement compliqué, car malgré l immensité du territoire, les emplacements clés sont rares et les demandes affluents. Le marché est orienté en faveur des propriétaires, qui jouissent d une position de force et il convient de parvenir à les séduire. Il ne faut pas seulement arriver avec une proposition de loyer très importante, il faut expliquer pourquoi votre marque doit l emporter sur les autres. L exemple des boulangeries PAUL à Xintiandi, haut lieu du luxe à Shanghai, est tout à fait symptomatique : un an de négociation

5 ont été nécessaires à son franchisé français pour écarter Louis Vuitton et Mont Blanc, obtenir un loyer très intéressant et repositionner la marque dès son arrivée. L emplacement du premier point de vente est primordial et la logique de localisation est très différente entre les villes chinoises. Ce qui est une bonne stratégie à Shanghai ne le sera pas forcément à Guangzhou ou Chengdu. Un rapide sondage en tout cas, révèle que les grands magasins sont ceux qui attirent les plus grands flux de clients, leurs chiffres absolus font rêver les enseignes occidentales, et présentent sans doute le moyen le plus facile d accès au marché chinois. Les réseaux d enseignes principalement localisés dans les quartiers résidentiels et les grandes artères de la ville renvoient l image de produits «tendance» et de bonne qualité aux consommateurs. Mais le prix du loyer de ces emplacements gangrène la rentabilité des entreprises étrangères. Encore faut-il parvenir à importer tous les produits qui seront vendus dans les magasins ce qui implique une logistique complexe que nos clients préfèrent souvent abandonner dans un premier temps à des sociétés spécialisées dans ce domaine et rodées aux spécificités chinoises. La logistique, l import export des produits est une activité authentiquement complexe. S il n est plus nécessaire de passer par des sociétés d Etat pour importer et que le droit d importer et d exporter n est plus l objet que d un simple enregistrement, il reste complexe voire compliqué. Dans un premier temps (et parfois définitivement), le fait d externaliser le passage en douane s avère une bonne solution étant noté que les prestataires peuvent tout à fait être des sociétés étrangères. Trois types de taxes vont s appliquer aux produits importés : (1) des droits de douane de plus en plus faibles. Par rapport aux engagements de la Chine auprès de l OMC, des baisses interviendront régulièrement jusqu en (2) la taxe à la consommation qui est une taxe prélevée sur des produits de luxe dont la liste et le taux de taxation changent régulièrement. (3) la TVA à l importation (17 ou 13%). La spécificité du «corner» Le corner est souvent envisagé comme une première voie d approche du marché chinois par les entreprises souhaitant sonder le marché sans avoir à engager un investissement financier trop important, et à s implanter dans l immédiat. Le corner est un espace loué dans un centre commercial, offrant une visibilité à la marque. LA WFOE y distribue ses produits, et le centre commercial prend en charge la facturation en échange d une rémunération sur le chiffre d affaires réalisé. Le nouveau point de vente peut-être un «corner» situé dans un centre commercial à statut particulier. Dans ce dernier cas, le centre commercial serait officiellement le distributeur (quand bien même l ECIE gérait la vente de ses produits dans le corner) car l ECIE passerait par son intermédiaire pour distribuer ses produits et en contrepartie le rémunérerait en lui concédant une partie de son chiffre d affaires réalisé dans le corner en question. Il est d ailleurs possible d ouvrir un corner sans même s implanter en Chine, mais du fait de problèmes rencontrés notamment en matière de TVA, certains grands magasins exigent la constitution d une ECIE. Le corner est souvent utilisé comme un test du marché par les entreprises étrangères et également comme un faire valoir de la licence de tels produits. La société américaine à l origine de la distribution en Chine des chaussures CROCS est un bon exemple de développement par corner. Elle s est implantée à moindre frais par le biais de corners et les distributeurs chinois sont venus solliciter des droits de distribution qui leur ont été concédés à prix d or...

6 L acquisition de son futur distributeur, une option rarement envisagée Pourquoi acheter en Chine son distributeur Beaucoup de spécialistes considèrent que pour s implanter en Chine, il faut s implanter fort et vite. Or le marché visé n est pas un marché habituel, les consommateurs chinois sont extrêmement différents des consommateurs occidentaux et difficilement lisibles quant à leurs attentes. A cette fin, acquérir à la fois un réseau de boutiques ou de corners et la connaissance du marché qu est celle du distributeur pour un prix pouvant être intéressant peut faire gagner un temps précieux. C est ce qu à fait l Oréal à plusieurs reprises. La plus parlante de leurs opérations ayant été l acquisition de la marque de cosmétiques Yue-Sai (Yue Sai Kan est une star en Chine) disposant d un réseau de distribution auprès de 800 grands magasins situés dans les 240 villes chinoises les plus importantes. Le poids du juridique De telles acquisitions représentent un investissement de départ important du fait du prix de rachat mais aussi des conseils dont il faut s entourer pour de telles opérations. Par rapport à une acquisition classique, une acquisition en Chine est longue et complexe et ce à un tel point qu acquérir en Chine consiste souvent à restructurer la société du vendeur afin qu elle soit détenue par une société de type holding située à l étranger qui elle-même est alors vendue. Le plus souvent, de telles opérations se réalisent par le biais de Hong-Kong pour des raisons à la fois de fiscalité et de souplesse du droit des sociétés hongkongais.

7 Les règles en matière de fusion-acquisition ont elles aussi beaucoup évolué et sont à présent bien plus claires. Il est incontestable toutefois qu acquérir une société en Chine est une œuvre de longue haleine, mais c est surtout le temps entre la signature et la réalisation des conditions suspensives à l acquisition (le fameux closing) qui s allonge par rapport à une opération classique. Bien sûr les négociations sont longues car deux modes de pensées différents s affrontent. Il convient de bien veiller à indexer le prix d acquisition sur les résultats des prochaines années et, dans un même temps, de parvenir à bénéficier de l expérience du vendeur et surtout de son «guanxi», son fameux réseau de relation. Beaucoup de magasins par exemple sont situés dans des zones où seules sont autorisées des usines ou des habitations et les autorisations données ne tiennent ainsi qu au seul «guanxi» du vendeur. LA LICENCE DE DISTRIBUTION, LA FRANCHISE ET AUTRES MODES DE DISTRIBUTION Encore incertaines sur l ampleur à donner à leur développement en Chine et à l investissement à engager, nombre d entreprises étrangères, face à ce marché encore inconnu, préfèrent s en remettre à des distributeurs locaux afin de bénéficier de leurs réseaux (logistiques, ou réseaux relationnels avec les autorités chinoises ou avec les bailleurs de locaux commerciaux convoités), de leurs compétences techniques et de leurs connaissances du marché chinois. Le développement via des distributeurs locaux présente toutefois plusieurs inconvénients dont les principaux sont : l augmentation du prix de revient et, corrélativement, une baisse de compétitivité ; une perte de contrôle des modes de distribution ; et, surtout, des risques dans la gestion de l image de la marque et des standards de distribution des produits concernés. Des sociétés étrangères familiales ou possédant une marque prestigieuse avec une forte identité se sont parfois détournées de ce mode de distribution en raison justement de ces inconvénients. Les nouvelles règles sur la franchise et leur application, des conditions difficiles : La mise en place d un réseau de distribution sous forme de franchise en Chine est aujourd hui encadrée par les «Mesures Gérant les Affaires de Franchises Commerciales» (les «Mesures de Franchise»), publiées le 30 décembre 2004 par le MOFCOM et ses règlements d application. L article 2 définit notamment la franchise comme un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, disposant de certaines ressources d exploitation tels que la marque, le nom commercial, le mode de gestion, etc., accorde à une autre entreprise ou organisation, le franchisé, le droit d exploiter ces ressources dans le but de commercialiser des types de produits et/ou des services déterminés, en échange d une contrepartie directe ou indirecte. La réglementation sur la franchise précitée ne reconnaît explicitement que la légalité d un mode de franchise ouvert aux sociétés étrangères implantées directement en Chine continentale. Afin d être franchiseur en Chine, toute société étrangère doit en principe créer une ECIE en Chine (dont le capital social peut être constitué à 100% de capitaux étrangers depuis le 11 décembre 2004). En vertu de l article 33 des «Mesures de franchise», une EIE a la possibilité d étendre son objet social aux activités de franchise, sous réserve de l approbation préalable des autorités administratives. Le régime légal de la franchise en Chine continentale a donc été libéralisé mais l interprétation des textes demeure restrictive. Le «Règlement sur la franchise» entré en vigueur le 1er mai 2007 harmonise le sort des franchisés et franchiseurs de nationalités étrangère et chinoise, abandonnant la distinction entre les EIEs et les entreprises domestiques comme elle était maintenue dans la règlementation de Les dispositions de 2007 accordent également plus de protection et de garanties au franchisé. Dans ce sens, l article 12 impose d ajouter dans le contrat de franchise une clause permettant au

8 franchisé de résilier unilatéralement le contrat dans un certain délai à compter de la date de signature de celui-ci. Désormais, les EIEs ne sont plus obligées de demander l autorisation d exercer les activités de la franchise aux autorités compétentes locales. Il suffira de suivre une procédure d enregistrement auprès du MOFCOM dans les 15 jours à partir de la signature de son premier contrat de franchise. S agissant des EIEs ayant déjà des activités de franchise, il faudra réaliser la procédure d enregistrement dans l année à compter de l application de cette réglementation. A défaut, elles peuvent encourir une amende de RMB à RMB. La réglementation de la franchise de 2007 ajoute une condition plus contraignante pour obtenir le statut de franchiseur. Il n existe désormais plus qu une possibilité pour être franchiseur : posséder deux magasins en propre au moins, établis en Chine depuis plus d un an. L autre option prévue par la réglementation de la franchise de 2004, c est-à-dire celle selon laquelle le franchiseur doit avoir au moins deux magasins crées depuis plus d un an par l une de ses filiales ou par une holding du groupe, a été supprimée dans la réglementation de Nous avons obtenu pour l un de nos clients la première autorisation de franchise par une société étrangère à Shanghai sous ce nouveau régime. Un contournement, la licence internationale, une franchise pratique mais délicate Une ancienne technique encore très utilisée Nombre de marques occidentales ne souhaitent pas s implanter directement et ne répondent donc pas aux critères fixés d une présence de plus d un an et de l ouverture de deux points de vente. Elles recourent donc à la franchise par le biais de contrats de licence de marque et de savoir faire. Certaines marques ont ainsi accordé une telle licence à certains de nos clients qui se sont donc retrouvés franchisés et qui ont ouvert des boutiques à ce titre. Seules les marques enregistrées en Chine peuvent faire l objet d un contrat de licence. Ce contrat doit être enregistré au Bureau des Marques à Pékin dans les trois mois de la signature du contrat. Nous n avons pas rencontré de problème à ce jour du fait qu avec l accord du franchiseur, le franchisé est présenté comme représentant la marque et en étant titulaire de celle-ci pour la zone. Un peu comme un «master franchisé» mais avec l apparence d une véritable détention de la marque. Le problème de la remontée des redevances La règlementation en matière de paiement des redevances en devises étrangères n est pas des plus simples. Le certificat d enregistrement doit être présenté par le licencié à sa banque, pour obtenir paiement en devises étrangères des redevances ; ce délai de traitement administratif repousse d autant le paiement des redevances dues au titre du contrat de licence. Du fait du contrôle des changes en vigueur en Chine, les banques remplissent un rôle de supervision des opérations en devises. La banque du licencié chinois ne procèdera au paiement des devises étrangères qu après la production de certaines pièces. Depuis la nouvelle réforme fiscale effective depuis le 1er janvier 2008, une retenue à la source de 10% s applique dans certaines conditions sur de telles redevances et il convient donc de soigner particulièrement le cadre contractuel et fiscal de ces redevances. La distribution par le biais de distributeurs et la vente par internet L importance de l encadrement contractuel de sa distribution Nous ne saurions que trop recommander de porter une attention toute particulière à la rédaction des contrats encadrant la distribution en Chine. Tout doit y être anticipé, même l impensable pour des clients habitués à travailler entre occidentaux. Un soin particulier doit être porté à l image donnée à la marque, aux boutiques, aux prix et à s assurer que seuls des produits de la marque et créés par la marque y sont vendus. Récemment, une très grande marque de luxe européenne a eu la mauvaise surprise d apprendre que de faux sacs étaient vendus dans ses boutiques hongkongaises et une autre a découvert que des produits non référencés étaient vendus dans une de ses boutiques de Shanghai.

9 L essor de la vente par internet, encore complexe juridiquement L essor de la vente par internet en Chine est époustouflant. Un pays si vaste qui compte 177 villes de plus d un million d habitants est difficilement couvert partout où des points de vente seraient rentables. On peut ainsi penser à Chongqing avec ses 7 millions d habitants, Tianjin ou Shenyang avec leurs 6 millions d habitants que peu d occidentaux connaissent. D où la vente par correspondance de nos jours essentiellement réalisée par internet. Un de nos clients qui avait connu peu de succès avec une marque visant les adolescentes à connu un fort succès par la vente par internet à des dizaines de milliers d adolescentes de par ce vaste le pays qu est la Chine. Un site internet reste difficile à exploiter s il a une activité commerciale ou s il fait de la publicité et il convient donc de confier l exploitation d un tel site à une société détenue par des chinois. En fonction du degré de contrôle que l on souhaite, on peut encadrer plus ou moins fortement par le biais contractuel cette exploitation et aller jusqu à un véritable «phagocytage» de la société chinoise dont les actionnaires consentent notamment une promesse de vente en cas de changement du cadre réglementaire restreignant encore à ce jour l accès aux étrangers. Mais la Chine s efforce de mieux encadrer ce secteur pour une meilleure crédibilité du cybercommerce. Les problèmes rencontrés lors des jeux olympiques lorsque des sociétés situées en Chine (et pas seulement d origine chinoise) ont vendu clé en main des séjours aux étrangers pour les jeux olympiques (billets d avions et tickets pour les épreuves) qui n avaient d existence que virtuelle illustre les problèmes qui peuvent être rencontrés dans ce domaine.

10 CONTACTS Paul-Emmanuel Benachi Avocat associé Tél : Jérôme Patenotte Avocat associé jpatenotte@lpalaw.com Tél. : +33 (0) Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Nos équipes, fortes de plus de 150 avocats, accompagnent nos clients en s appuyant sur la complémentarité de leurs compétences en toutes matières du droit des affaires.