ACTUALITES ASSURANCES & RISQUES FINANCIERS - 1 er TRIMESTRE 2008

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1 Edito La fin de l année 2007 et le début de l année 2008 ont été riches en actualité législative dans le secteur de l assurance. Ce ne sont pas moins de quatre lois qui ont été ainsi votées et qui viennent transposer en droit français un certain nombre de dispositions communautaires, éclaircir le régime des contrats d assurance vie non réclamés, et harmoniser les règles protectrices du consommateur d assurance démarché à domicile. De plus, l action directe de la victime se voit maintenant consacrée par un nouvel alinéa de l article L du Code des assurances. En outre, un décret et un arrêté ont poursuivi la mise en place de la réforme du régime des intermédiaires en assurance et apporté des précisions pratiques importantes dans cette matière. L actualité jurisprudentielle est également soutenue que ce soit dans le secteur de l assurance ou des risques financiers. Le Pôle Assurances du cabinet Lefèvre Pelletier & associés vous souhaite une bonne lecture de cette première newsletter assurances.

2 Assurances Assurance en général Transposition de la directive du 13 décembre 2004 mettant en oeuvre le principe de l égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l accès à des biens et services et la fourniture de biens et services. Loi n du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier La loi du 17 décembre 2007 crée un nouvel article L dans le Code des assurances qui pose un principe d interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe dans le calcul de la prime. Celui-ci prévoit toutefois que, par dérogation, le Ministre chargé de l économie peut autoriser par arrêté des différences de primes et de prestations «fondées sur la prise en compte du sexe et proportionnées aux risques, lorsque des données actuarielles et statistiques, pertinentes et précises établissent que le sexe est un facteur déterminant dans l évaluation du risque d assurance.» Quatre arrêtés du 19 décembre 2007 ont ainsi autorisé dans les branches accident, maladie, corps véhicules terrestres à moteur (autres que ferroviaires) et responsabilité civile véhicules terrestres à moteur, vie-décès, assurances liées à des fonds d investissements, opérations tontinières et toutes opérations à caractère collectif définies à la section I du chapitre Ier du titre IV du livre IV, que soient procédées à des différences fondées sur la prise en compte du sexe en matière de primes. Ces dispositions sont applicables aux contrats conclus et aux adhésions à des contrats d assurance de groupe effectuées à compter du 21 décembre Consécration de l action directe de la victime Loi n du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier L article 1er de la loi du 17 décembre 2007 consacre la jurisprudence existante en octroyant à la victime une action directe contre l assureur couvrant la responsabilité de l auteur du dommage. A l article L du Code des assurances est donc inséré un alinéa précisant que «le tiers lésé dispose d un droit d action directe à l encontre de l assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable». Prescription biennale : information de l assuré Rép. Min. n 5321, JOAN Q du 18 décembre 2007 En réponse à une question sur une éventuelle réforme du Code des assurances concernant la création d une obligation pour l assureur d informer son client avant de prononcer la prescription, le Ministre de l économie a indiqué que le gouvernement n envisageait pas de renforcer l information des assurés en matière de prescription, les dispositions de l article L du Code des assurances étant suffisantes.

3 Par ailleurs, le Ministre de l économie rappelle, s agissant de l information des assurés quant aux règles de prescription en matière d assurance, que l article R du Code des assurances impose que la police d assurance mentionne les règles relatives à la prescription des actions dérivant du contrat d assurance. Démarchage à domicile et protection du consommateur d assurance Loi n du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs dite «loi Chatel» Cette loi ouvre une faculté de rétractation pendant 14 jours au profit du consommateur démarché à domicile en matière d assurance autre que l assurance vie. Régie par l article L , I inséré dans le Code des assurances, cette faculté se trouve automatiquement soustraite au droit commun du démarchage contenu dans le Code de la consommation (article L ). Cette loi renforce également l information délivrée aux clients de banques détenteurs de comptes de dépôt et aux emprunteurs à taux variables. Les banques devront ainsi délivrer chaque année, à leurs clients, un document récapitulant le total des frais payés au titre de produits ou services utilisés dans le cadre de la gestion de leur compte de dépôt, y compris les agios réglés en cas de découvert. Le premier récapitulatif devra être envoyé au plus tard le 31 janvier Les établissements de crédit seront tenus, à compter du 1er octobre 2008, de délivrer pour les offres de prêts à taux variable, une notice présentant les conditions et les modalités de variation du taux d intérêt, ce à quoi s ajoutera une simulation de l impact d une variation de ce taux sur les mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit. Cette simulation ne constituera toutefois pas un engagement du prêteur à l égard de l emprunteur quant à l évolution effective des taux d intérêt pendant le prêt et à son impact sur les mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit. En outre, chaque année, les emprunteurs à taux variable devront être informés du montant du capital restant à rembourser au prêteur. Cette mesure entre en vigueur le 1er octobre 2008 et s appliquera aux contrats de crédit en cours à cette date. La quittance subrogative peut être remise après la réception du paiement Cass. com., 11 décembre 2007, n Les conditions d une subrogation conventionnelle prévues par l article du Code civil (la subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement) sont réunies si la quittance subrogative est retournée par l assuré dans des délais administratifs normaux. En l espèce, ce délai était de 23 jours. Assurance pour compte : indépendance de l écoulement du délai de prescription biennale entre les assurés Cass. 3ème civ., 27 février 2008, n Les actes interruptifs de prescription opérés par le souscripteur ne valent pas pour l assuré pour compte en dehors d un mandat de représentation. Ce dernier ne peut donc se prévaloir que de ses propres actes interruptifs qu il aurait luimême mis en œuvre.

4 Réassurance Vers une transposition de la directive du 16 novembre 2005 relative à la réassurance Loi n du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier L article 3 de la loi du 17 décembre 2007 habilite le Gouvernement à transposer, par voie d ordonnance, la directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance. Celui-ci dispose pour ce faire, d un délai de six mois à compter de la date de publication de la loi intervenue le 21 décembre Cette directive prévoit notamment la création d un «passeport européen» pour les entreprises de réassurance qui leur permettra, dès l instant où elles sont agréées par l autorité de contrôle d un des Etats membres, d exercer cette activité de réassurance sur tout le territoire de la communauté européenne. Assurance vie Délai du versement du capital ou de la rente garantis Loi n du 17 décembre 2007 permettant la recherche des bénéficiaires des contrats d assurance sur la vie non réclamés et garantissant les droits des assurés Le nouvel article L du Code des assurances prévoit que l assureur doit, dans un délai d un mois à compter de la réception des pièces nécessaires au paiement, procéder au versement de la garantie lorsque le bénéficiaire est identifié. Des sanctions financières, de plein droit, sont prévues en cas de retard de versement. Cet article comble le vide juridique qui existait en la matière. Identification et recherche des bénéficiaires Loi n du 17 décembre 2007 permettant la recherche des bénéficiaires des contrats d assurance sur la vie non réclamés et garantissant les droits des assurés Le nouvel article L du Code des assurances permet aux entreprises d assurance de consulter le répertoire national d identification des personnes physiques (RNIPP) pour la recherche des contrats d assurance vie en déshérence. La véritable innovation concerne le dernier alinéa du nouvel article L du Code des assurances qui prévoit que «lorsque l assureur est informé du décès de l assuré, l assureur est tenu de rechercher le bénéficiaire, et, si cette recherche aboutit, de l aviser de la stipulation faite à son profit». Ce dispositif doit donner lieu à un rapport du Gouvernement qui sera déposé devant le parlement avant le 1er janvier 2009.

5 Acceptation d un contrat d assurance sur la vie Loi n du 17 décembre 2007 permettant la recherche des bénéficiaires des contrats d assurance sur la vie non réclamés et garantissant les droits des assurés L article 8 de la loi du 17 décembre 2007 modifie l article L du Code des assurances et vise à empêcher que le bénéficiaire de la stipulation accepte le bénéfice du contrat sans que le stipulant en ait connaissance, voire contre sa volonté. Celui-ci prévoit notamment que tant que l assuré et le stipulant sont en vie, l acceptation est faite par un avenant signé de l entreprise d assurance, du stipulant et du bénéficiaire. L acceptation peut également être faite par acte authentique ou sous seing privé, signé du stipulant et du bénéficiaire, et n a alors d effet à l égard de l entreprise d assurance, que lorsqu elle lui est notifiée par écrit. En pratique, le texte permet au souscripteur de conserver intactes ses facultés de rachat et de modification du bénéficiaire, tant qu il n en décide pas autrement, de façon expresse. Par ailleurs, les contrats non réclamés devraient se faire plus rares, puisque sans se démunir, le souscripteur peut maintenant informer le bénéficiaire de son intention libérale. L acceptation par le bénéficaire de sa désignation ne fait pas obstacle à l exercice de la faculté de rachat du souscripteur Ch. mixte, 22 février 2008, n Pour les contrats d assurances acceptés avant l entrée en vigueur de la loi n du 17 décembre 2007 relative aux contrats d assurance vie non-réclamés, le bénéficiaire qui a accepté sa désignation n est pas fondé à s opposer à la demande de rachat du contrat en l absence de renonciation expresse du souscripteur à ce droit. La Chambre mixte fait ainsi primer le droit de rachat du souscripteur prévu par l article L du Code des assurances sur l irrévocabilité de la désignation du bénéficiaire prévu par l article L du même code, selon lequel l acceptation expresse ou tacite du bénéficiaire rend irrévocable sa désignation par le souscripteur. Cet arrêt, s il apporte un éclairage important, ne revêt cependant qu une portée limitée car il ne concerne que les contrats d assurances mixtes (c est à dire associant une assurance en cas de vie et une assurance en cas de décès) acceptés avant l entrée en vigueur de la loi du 17 décembre 2007 qui est venue affirmer que l acceptation du bénéficiaire à laquelle le souscripteur doit désormais consentir, paralyse l exercice de la faculté de rachat de ce dernier.

6 Le bénéficiaire d un contrat d assurance vie peut être imposé au titre des donations Ch. mixte, 21 décembre 2007, n Un contrat d assurance vie peut être requalifié en donation si les circonstances dans lesquelles son bénéficiaire avait été désigné révélaient «la volonté du souscripteur de se dépouiller de manière irrévocable». Il en découle alors que le bénéficiaire désigné peu avant le décès du souscripteur pourra être assujetti aux droits de mutation à titre gratuit. Depuis de nombreuses années déjà, la Cour de cassation exerce son contrôle sur le caractère manifestement exagéré des primes versées par le souscripteur pour justifier un rapport à succession ou une réduction pour atteinte à la réserve des héritiers. Les juges du fond exercent alors un contrôle sur les facultés patrimoniales du souscripteur. Avec cet arrêt du 21 décembre 2007, la Cour de cassation va plus loin et admet que les juges du fond puissent exercer leur contrôle, non plus uniquement sur les facultés financières, mais également sur les motivations du souscripteur. C est l intention libérale qui est prise en compte et qui détermine tant la requalification du contrat que les règles fiscales qui s y rattachent. Intermédiation Nouvelles exceptions à la limitation d activité Décret n du 4 mars 2008 Un décret du 4 mars 2008 modifie l article R du Code des assurances qui délimite l exercice de l activité d intermédiation en assurance ou réassurance. Aux termes de l ancien article R du Code des assurances, l activité des mandataires d assurance et des mandataires d intermédiaires d assurance se limitait à «la présentation, la proposition ou l aide à la conclusion d une opération d assurance au sens de l article R , et éventuellement à l encaissement matériel des primes ou cotisations, et, en outre, en ce qui concerne l assurance sur la vie et la capitalisation, à la remise matérielle des sommes dues aux assurés ou bénéficiaires.» Jusqu alors, seuls les établissements de crédit étaient exclus de cette limitation d activité. Désormais, cette exception profite aux personnes exerçant des mandats en matière d assurance de transport et plus précisément dans les branches corps de véhicules ferroviaires, corps de véhicules aériens, corps de véhicules maritimes, lacustres et fluviaux, marchandises transportées, responsabilité du transporteur, responsabilité civile de véhicules aériens et responsabilité civile véhicules maritimes, lacustres et fluviaux. Condition de capacité professionnelle Arrêté du 18 février 2008, NOR : ECET A L arrêté du 18 février 2008 insère dans le Code des assurances les articles A et A listant les catégories de diplômes dont les intermédiaires d assurance doivent justifier être en possession pour exercer l activité d intermédiation

7 en assurance. Les agents généraux, les courtiers d assurance et les salariés responsables de bureau de production devront être titulaires d un «Master» quel qu il soit, ou d une «Licence» ou encore d un «Certificat de qualification professionnelle» en matière de «finances, banque, assurances». Les mandataires d assurance, mandataires d intermédiaires d assurance et les professionnels exerçant leur activité à titre accessoire devront justifier de leur capacité professionnelle par un diplôme de «niveau de formation III de la nomenclature des niveaux de formation utilisés par la Commission nationale de la certification professionnelle modifiée par le décret n du 28 mars 2007» (soit 2 ans de scolarité après le baccalauréat) ou un certificat de qualification professionnelle en matière de «finances, banque, assurances». Le présent arrêté a donc pour effet d élargir sensiblement la catégorie des personnes pouvant prétendre exercer des activités d intermédiation en assurance, notamment puisque l obtention d un Master de n importe quelle nature permet d accéder aux activités d intermédiation. Agent d assurance et preuve de son agrément par une entreprise d assurance : le mandat d agent peut être tacite Cass. 1ère Civ., 17 février 2008, n La nécessité, prévue par l article 1er de l annexe du décret n du 15 octobre 1996 régissant le statut des agents généraux d assurances, d avoir un mandat écrit pour l agrément d un agent d assurance ne constitue pas une condition de validité de ce mandat, mais doit être considérée comme une simple règle de preuve. Ce faisant, la Cour de cassation rappelle que ce mandat particulier, prévu par le droit des assurances, suit le même régime que le mandat de droit commun, selon lequel le mandat est un contrat consensuel, qui peut se former de façon tacite, même à l égard du mandant. Assurances emprunteur Les assurés n ont pas de droit individuel à la participation aux bénéfices Rép. Min. n 8128, JOAN Q du 1er janvier 2008, page 81 Le Ministre de l économie rappelle que la loi sur la participation aux bénéfices, codifiée à l article L du Code des assurances et précisée à l article A du même code, «crée, pour les entreprises d assurances une obligation de faire participer globalement la mutualité des assurés aux bénéfices techniques et financiers réalisés.» L article A tel que modifié par l arrêté du 23 avril 2007 fixe les conditions dans lesquelles les entreprises d assurance doivent faire participer leurs assurés aux bénéfices et prévoit que dorénavant les contrats collectifs en cas de décès entrent dans le calcul du montant minimal de la participation aux bénéfices.

8 Selon le Ministre, aucun de ces textes n accorde «de droit individuel à chaque souscripteur de contrat d assurance sur la vie.» L entreprise d assurance est libre, sauf disposition contractuelle particulière, de déterminer les modalités ainsi que la liste des contrats bénéficiant de la participation aux bénéfices définie réglementairement. Il en résulte que, seuls les termes particuliers du contrat peuvent le cas échéant déterminer des obligations de participation aux bénéfices, à l égard du souscripteur ou de l adhérent de ce contrat. Cette réponse ministérielle, si elle apporte des précisions et rappelle le droit en vigueur, ne met pas fin à la polémique autour de cette question sensible de la redistribution de la participation aux bénéfices aux adhérents de contrats d assurance groupe emprunteurs souscrits par des établissements bancaires, puisqu en conclusion de sa réponse, le Ministre de l économie renvoie aux tribunaux le soin de se prononcer. Risques Financiers Banquier Devoir de mise en garde Cass. com., 11 décembre 2007, n Une banque méconnaît son devoir de mise en garde vis-à-vis de clients ayant obtenu un prêt garanti par une hypothèque pour financer l acquisition d un fonds de commerce. La Cour de cassation a considéré que les époux étaient néophytes et non avertis dans ce type d activité et que de ce fait la banque était tenue de procéder à une étude même sommaire de l opération financière. Prestataires de services d investissement Obligation de couverture Cass. com., 26 février 2008, n Un investisseur peut se prévaloir du non-respect de l obligation de couverture, en application de l article L du Code monétaire et financier qui dispose que le prestataire de services d investissement est tenu d exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s imposent au mieux des intérêts de ses clients et de l intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l intégrité du marché. Cet arrêt est le premier rendu par la Cour de cassation en matière d obligation de couverture sur le service à règlement différé, les arrêts antérieurs portant sur le marché à règlement mensuel avant qu il ne devienne le SRD. La Cour avait jusque là toujours considéré que le donneur d ordres ne pouvait invoquer à son profit le non-respect de l obligation de couverture, celle-ci n étant édictée que dans l intérêt des intermédiaires financiers afin de pourvoir à la

9 sécurité des marchés. Une certaine doctrine considérait cependant que le SRD était différent du règlement mensuel et que de fait, le donneur d ordres devait pouvoir se prévaloir d un manquement à l obligation de couverture. La généralité de l arrêt qui vise l article 1147 du Code civil et l article L du Code monétaire et financier laisse même entendre que tout donneur d ordres, quel que soit le marché sur lequel il investit, pourrait se prévaloir d un manquement à l obligation de couverture. Devoir de conseil Cass. com., 12 février 2008, n Le prestataire de services d investissement, quelle que soit sa relation contractuelle avec son client, est tenu de s enquérir de la situation financière de celui-ci. En l espèce, aucun mandat de gestion n avait été signé et le prestataire de services d investissement considérait n avoir pas d obligation de vérifier le patrimoine du client. De plus, le prestataire de services d investissement considérait que la cliente avait connaissance des risques inhérents à la gestion directe de son compte, celle-ci ayant indiqué, dans un document contractuel signée par elle, qu elle estimait avoir les connaissances suffisantes pour pratiquer la vente à découvert et plus précisement qu elle avait certifié être un investisseur qualifié disposant d une connaissance suffisante des actions et des reports et désirait décider seule de ses investissements. La cliente avait par ailleurs, antérieurement confié un mandat de gestion dans le cadre d un compte assurance vie. Elle était titulaire d un compte épargne en actions et d un compte titres et avait précisé avoir l habitude de passer ses ordres par téléphone. La Cour a cependant considéré que le prestataire ne démontrait pas avoir, lors de l ouverture du compte, procédé à l évaluation de la compétence de la cliente, s agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus dans ces opérations, ni lui avoir fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation. Mandat écrit Cass. com., 26 février 2008, n S il résulte de l article L du Code monétaire et financier que le mandat de gestion de portefeuilles doit faire l objet d une convention écrite, cette exigence ne constitue pas une condition de validité du contrat, mais une simple règle de preuve. Des investisseurs ne peuvent donc se prévaloir de la nullité d une gestion de portefeuille au motif qu aucune convention de gestion de portefeuille n aurait été conclue par écrit.

10 Qualité d opérateur averti Cass. com., 26 mars 2008, n La qualité d opérateur averti ne peut résulter, ni de la qualification professionnelle du client, ni de ses diplômes. En l espèce, il a été retenu qu un avocat titulaire d un DEA de droit des affaires ne pouvait être considéré comme averti des risques particuliers présentés par des opérations sur le nouveau marché. En conséquence, le prestataire de services d investissement était tenu d une obligation d information des risques inhérents à ce type de marché. Dirigeants Obligation aux dettes sociales et actions civiles pour banqueroute CA Versailles, 13ème Ch., 7 février 2008, RG n 07/06881 Un gérant d une société ayant été condamné, sur les chefs de banqueroute pour défaut de comptabilité et non-respect d une interdiction de gérer, à payer une somme correspondant à l intégralité du passif de la société, ne peut plus se voir réclamer par le mandataire liquidateur de cette société, le réglement de l ensemble des dettes sociales, faute pour elle de justifier d un intérêt à agir. Auteurs Marie-Christine Peyroux Avocat Associé Té l. : +33 (0) mcpeyroux@lpalaw.com Aurélie Hazard Av o c a t Té l. : +33 (0) ahazard@lpalaw.com Anne-Sophie Pia Av o c a t Té l. : +33 (0) aspia@lpalaw.com