Union des Métiers et des Industries de l Hôtellerie. Affaires sociales et Formation Professionnelle

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1 Union des Métiers et des Industries de l Hôtellerie Affaires sociales et Formation Professionnelle Date : 07/04/09 N Affaires sociales : Précisions sur la rupture conventionnelle Circulaire DGT n du 17 mars 2009 Avec ruptures conventionnelles enregistrées à la fin du mois de décembre 2008 et suite à un grand nombre d interrogations, la Direction Générale du Travail (DGT) dans une circulaire en date du 17 mars 2009 et le MEDEF (signataire de l accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 Cf. circulaire Affaires sociales n du 7 févr ier 2008) apportent de nombreuses précisions sur la rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée. Ces nouveaux éléments touchent aussi bien le champ d application et le contentieux de la rupture conventionnelle que l assistance du salarié, la convention de rupture et demande d homologation et enfin, les indemnités de rupture. Nous vous les exposons ci-dessous, accompagnées de quelques petits rappels sur cette nouvelle procédure. Rappelons que la rupture conventionnelle a été instituée par l article 5 de la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (Cf. circulaire Affaires sociales n du 7 août 2008) résultant de l ANI du 11 janvier / Sur le champ d application de la rupture conventionnelle La rupture conventionnelle est une innovation. En effet, elle n est ni un licenciement ni une démission ; c est un mode de rupture spécifique qui obéit à ses propres règles (article L à L du code du travail) Elle se caractérise par une volonté réciproque de se séparer. Attention, s il existe la moindre trace d un litige concomitant à la rupture conventionnelle, celle-ci pourrait être remise en cause. A fortiori, si une procédure de licenciement a déjà été engagée Elle ne concerne que les contrats à durée indéterminée. La rupture conventionnelle peut être conclue : Circulaire n 19.09, Page 1/5

2 - avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu lorsque la suspension du contrat ne bénéficie d aucune protection particulière (notamment congé parental d éducation, congé sabbatique, congé sans solde etc. ) ; - avec un salarié français travaillant pour une entreprise étrangère en France, dès lors qu il est titulaire d un contrat de travail de droit français. Attention, la demande d homologation doit être envoyée à la DDTEFP dont relève l adresse personnelle du salarié si l entreprise étrangère ne dispose d aucun établissement sur le sol français ; - avec un avocat salarié ; - avec un ancien salarié protégé, sous réserve de respecter la procédure réservée aux salariés protégés et d utiliser le formulaire adéquat, ceci durant les périodes de protection définies par les articles L et suivant du code du travail. En effet, selon ces articles, l autorisation de l inspecteur du travail est requise en cas de licenciement d un ancien salarié protégé durant, selon la nature des fonctions exercées, les 6 ou 12 mois selon la date de cessation de ses fonctions. Remarque importante : le formulaire de demande d homologation ainsi que celui d autorisation relatif à la rupture conventionnelle d un salarié protégé contiennent en leur partie 3 la convention de rupture. La circulaire précise qu aucun document complémentaire n est obligatoire pour la validité de la demande. - avec un médecin du travail, sous réserve de respecter la procédure requise pour les salariés protégés. La rupture conventionnelle ne peut pas être conclue : - avec un apprenti, le contrat d apprentissage n étant pas par nature un contrat à durée indéterminée ; - avec un salarié dont le contrat est suspendu et qui bénéficie à ce titre d une protection particulière (notamment congé de maternité, accident du travail, maladie professionnelle etc ) Attention, la circulaire ne précise pas que cette exclusion concerne également les salariés inaptes. Mais nous savons que la jurisprudence exclut la possibilité de conclure une rupture amiable en cas d inaptitude : «la rupture d un commun accord du contrat de travail d un salarié inapte en conséquence d une maladie (professionnelle ou non) est illégale» (Cass. Soc., 12 février 2002, n ) - dans le cadre des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ou dans le cadre de la mise en œuvre des plans de sauvegarde de l emploi (PSE). Attention, l administration sera particulièrement vigilante sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les procédures de licenciement économique et collectif. 2/ Sur l assistance du salarié lors de la rupture conventionnelle L employeur et le salarié se rencontrent à l occasion d un ou plusieurs entretiens pour négocier les modalités de la rupture. Attention, au moins un entretien est exigé mais il ne sert à rien d en prévoir plusieurs si les parties se mettent d accord tout de suite. La faculté de se faire assister n a pas à être rappelée par écrit mais le salarié doit en informer l employeur qui peut alors également se faire assister : = pour le salarié : par un autre salarié de l entreprise ou, en l absence d IRP, par un conseiller du salarié ; Circulaire n 19.09, Page 2/5

3 = pour l employeur : par un membre du personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne d une organisation syndicale d employeurs, ou par un autre employeur de la même branche. Le salarié peut choisir de se faire assister au cours du ou des entretiens préalables à la conclusion de la convention de rupture. S il est assisté par un conseiller figurant sur la liste dressée par le préfet, l intervention de ce dernier s impute sur son crédit d heure et est prise en charge dans les conditions de droit commun, sur production d une attestation du salarié assisté. En conséquence, l intervention du conseiller s impute sur le crédit d heures de 15 heures par mois maximum. Le remboursement des frais de déplacement du conseiller s opère dans les mêmes conditions en termes de justificatif à fournir, dont notamment l attestation du salarié assisté. 3/ Sur les délais de rétractation et d instruction Le modèle de convention fixé par l arrêté du 18 juillet 2008 contient toutes les mentions nécessaires à la validation de la convention. Signée par les deux parties, elle garantit le respect des étapes prévues par la loi et donc le libre consentement des parties. Toute mention supplémentaire est donc inutile voire dangereuse (exception faite des mentions visant à régler certains points comme la clause de non concurrence, la restitution de matériel, ) Au moment de l homologation, le DDTE vérifie : la tenue du ou des entretiens, l éventuelle assistance des parties, l information du salarié sur ses droits, le respect du délai de rétractation et le montant de l indemnité spécifique de rupture, au regard de l ancienneté du salarié et des salaires perçus, l absence de contournement de procédures ou protections spécifiques. Les délais de procédure sont appréciés dans les conditions de droit commun. Leur non respect entraîne un refus d homologation. Ainsi : - le délai de rétractation de 15 jours calendaires offerts aux parties commence à courir le lendemain de la signature de la convention de rupture ; - le délai d instruction de la demande par l administration, fixé à 15 jours ouvrables, court à compter du lendemain de la réception de la demande d homologation par la DDTEFP ; - s agissant des salariés protégés, le délai d instruction de la demande d autorisation, fixé à 15 jours, peut être prolongé si les nécessités de l enquête le justifient (article R du code du travail) Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu au 1 er jour ouvrable suivant. Bien que les parties n y soient pas tenues, elles peuvent prévoir l exécution d un «préavis», dès lors que la date de la rupture du contrat de travail prévue par la convention tient compte des délais d homologation administrative. Attention, tant que la date de rupture du contrat de travail n a pas été atteinte, les règles afférentes au contrat de travail doivent continuer à s appliquer, c'est-à-dire que la situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles d exercice du contrat de travail, droits et obligations de chaque partie compris. Circulaire n 19.09, Page 3/5

4 Pour obtenir l homologation, la convention de rupture doit prendre en compte une ancienneté et des salaires non encore échus, en raison du délai pouvant s écouler, selon l accord des parties, entre l homologation et le caractère effectif de la rupture. Les parties doivent donc veiller à ce que l ancienneté portée sur le formulaire de demande d homologation tienne bien compte de la date effective prévue pour la rupture. Il appartiendra en outre au salarié de vérifier que ses rémunérations à venir jusqu à la date effective de la rupture ne modifie pas en sa défaveur la base de calcul de l indemnité convenue dans la convention de rupture. Il en résulte que le montant de l indemnité de rupture devra, le cas échéant, être réévalué pour tenir compte du temps écoulé entre la date de signature de la convention et la rupture effective du contrat. 4/ Sur l indemnité de rupture du contrat L indemnité spécifique de rupture est calculée par référence au montant de l indemnité légale de licenciement, mais pas à ses conditions d attribution. La détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l indemnité de licenciement. A ce titre, c est, au plus favorable pour le salarié, la moyenne des 3 ou 12 derniers mois de salaires bruts mensuels. Toutefois, le salarié peut avoir perçu des sommes exceptionnelles (primes annuelles, etc.) certains de ces mois. Dans cette hypothèse, à l instar de l indemnité de licenciement, il convient de reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes. En vertu de l article R du code du travail, «le salaire à prendre en considération pour le calcul de l indemnité de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1 - soit le 12 ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ; 2 - soit le tiers des 3 derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n est prise en compte que dans la limite d un montant calculé à due proportion. Le salarié négociant une rupture conventionnelle alors qu il compte moins d un an d ancienneté peut donc prétendre à une indemnité, calculée au prorata du nombre de mois de présence. Cette solution de proratisation a été prise par la Direction Générale du travail. Ex : pour un salarié ayant 7 mois d ancienneté, l indemnité spécifique de rupture est égale à son salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5 ème multiplié par 7/12 ème. En revanche, la DGT n aborde pas la question très attendue de savoir si l employeur doit verser au salarié au minimum l indemnité légale ou l indemnité conventionnelle de licenciement. Cependant, cette question n a pas de réelle incidence sur notre secteur dans la mesure où la convention collective des CHRD n institue aucune indemnité conventionnelle. C est le droit commun qui est applicable en matière d indemnité de licenciement. 5/ Sur le contentieux «L homologation ne peut faire l objet d un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation relève de la compétence du Circulaire n 19.09, Page 4/5

5 conseil des Prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif» (article L du code du travail) Ce recours doit être exercé dans un délai de 12 mois à compter de la date d homologation. Le Directeur départemental du travail doit être appelé dans la cause en qualité de défendeur. Les textes n ayant pas prévu de saisine directe du bureau de jugement, le préalable de conciliation s impose. Selon la Direction générale du travail, l homologation et le refus d homologation restent néanmoins des décisions administratives. Par conséquent, le conseil des prud hommes, qui annule un refus d homologation administrative, n est pas compétent pour valider lui-même la rupture conventionnelle. Cette annulation a pour effet de ressaisir l administration compétente, à qui il appartient de statuer en tenant compte de l autorité de la chose jugée. Les litiges relatifs à la rupture conventionnelle négociée par un avocat salarié doivent être portés devant le bâtonnier, sans pour autant que les voix de recours devant les conseils des prud hommes soient exclues Circulaire n 19.09, Page 5/5