Les leçons du droit comparé Conférence la répression pénale du blanchiment Du 27/05/2011

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1 Les leçons du droit comparé Conférence la répression pénale du blanchiment Du 27/05/2011 Introduction : Le blanchiment est la réinsertion dans le circuit légal des sommes obtenues de façon illicite. Pour ce faire, il y a création d activités de façade d apparence légale qui dégagent à leur tour des bénéfices. Les blanchisseurs deviennent des acteurs globaux et une force politique croissante. Les frontières sont des protections pour les criminels et des obstacles pour les poursuites Le dispositif européen n est pas forcément armé pour faire face à cette évolution. Le but de cette conférence est d effectuer une analyse des différents systèmes existants et d en tirer des objectifs et des réponses. Ces éléments donneront lieu à la création d un «livre blanc» publié pour décembre Table ronde N 1 : L incrimination du blanchiment, les aspects théoriques A) Etat des lieux : les droits nationaux Intervenant Emanuelle FISICARO Peter ALLDRIDGE Philippe de KOSTER Guillaume BEGUE Claude DUCOULOUX-FAVARD Jean-Bernard SCHMID Tatjana LEONHARDT Jaime Alonso GALLO Pays Royaume Uni 1) Votre droit reconnaît-il plusieurs incriminations du blanchiment? Royaume Uni Le droit anglais contient un nombre important d infractions pouvant être rattachées au blanchiment. La question de leur utilité reste un débat auquel il faudra s intéresser principalement quand il s agit d infraction ayant un rapport avec des biens volés. La difficulté à laquelle se trouve confrontés les procureurs dans le domaine du blanchiment, c est de déterminer l élément répressif. L incrimination en droit pénal italien est unique, on peut poursuivre au titre de blanchiment n importe quel délit. Depuis 1993 et la mise en place de l un des premiers dispositifs de lutte contre le

2 blanchiment en Europe, les délits primaires sont très généraux. 2 courants sont à l origine de cette législation de lutte contre le blanchiment : La lutte contre la Mafia Le bien commun La lutte contre le blanchiment issu des organisations mafieuses demande une action rapide, mais ce type d action rapide n est malheureusement pas reconnu par les autres pays européens. La plupart des infractions de blanchiment ayant pour origine les organisations mafieuses et comme celle-ci sont très réactif, il y a une nécessité absolue de faire reconnaître par les autres pays cette procédure rapide, surtout en matière de confiscation. En il existe 2 incriminations différentes : Loi contre le blanchiment Le droit douanier Le droit douanier a été unifié avec la loi du blanchiment, mais pour des raisons de procédure, on a conservé la définition du blanchiment douanier. La définition des éléments consécutifs étant la même dans ces 2 incriminations C est l article 305 bis du Code pénal qui définit le blanchiment. Celui-ci est considéré comme une sorte de recel puisque jusqu en 1990, il n y a pas de distinction entre ces 2 délits. Dans un premier temps le blanchiment est appelé blanchissage. En l incrimination est unique, l action de blanchiment ne peut être considérée que lorsqu il s agit d un crime (plus de 3 ans d emprisonnements), les délits ne pouvant pas donner lieu à un blanchiment. Certaines infractions, telle que le trafic simple de stupéfiants, le délit d initié, l enrichissement simple et l évasion fiscale sont des délits et ne peuvent faire objet de poursuite pour blanchiment. Si l évasion fiscale (simple fait de ne pas déclarer) ne peut pas être poursuivie comme blanchiment, la fraude fiscale (fait de falsifier sa déclaration ou ses livres de compte) est-elle considérée comme un crime et donc passible de blanchiment. La jurisprudence a considéré que l on peut blanchir le produit de ses propres infractions En ce qui concerne les étrangers, ceux-ci peuvent être poursuivis même si l infraction a été commise dans un pays tiers, à condition qu il s agisse d un crime au sens de la loi. Systématiquement pour des faits graves ayant comme peine une année ou plus d emprisonnement La loi eoise distingue 2 incriminations :

3 L incrimination de blanchiment est venue en 1992 s ajouter à la loi contre le trafic de stupéfiants de 1973, qui n incriminait pas le blanchiment avant. Les infractions générales définies depuis 1998 dans les articles et suivants du code pénal. Qui incrimine le blanchiment sur le champ d infraction primaire Cette double incrimination n est pas forcément utile d un point de vue pratique. En 2008 sur les 8 condamnations pour blanchiment la répartition est d environ 50/50. Dans le cas d infraction identifiée suite à la demande de juridiction étrangère, les juges luxembourgeois préfère abandonner ou ne pas commencer les poursuites en laissant son homologue étranger le soin de toutes les actions. 1 seule incrimination dépendant de la gravité de l infraction définie dans les articles 301 à 304. Il existe un délit de financement du terrorisme Les crimes et délits peuvent être considérés comme à l origine du blanchiment 1 seule incrimination pour le blanchiment de capitaux qu il s agisse d un crime ou d un délit (Aucune nuance contrairement à la ) Ne pas déclarer 1 peut entraîner une poursuite de blanchiment Il existe environ 10 articles pour définir les incriminations et aider les juges pour poursuivre toute infraction 2) Blanchiment et recel : les infractions sont-elles en concours? Il n y a pas de concours possible, car le blanchiment est considéré comme un recel élargi. Lors d une poursuite, le juge effectue un choix entre ces 2 incriminations Le délit de recel dans la loi espagnole existe depuis toujours. La séparation entre le blanchiment et le recel est très claire. Il existe une possibilité de concours, car indépendamment des faits, on peut appliquer plusieurs délits en même temps (concours de délit) avec les règles générales du code pénal Le recel est une institution du code pénal luxembourgeois, il a le bénéfice de l âge par rapport au blanchiment. il est plus souvent utilisé, le voleur ne peut pas être considéré comme receleur. Le recel est plus souvent mis en avant que le blanchiment car l élément intentionnel peut être plus facilement établi. Les 2 incriminations se distinguent dans la loi allemande. Dans le blanchiment, qui peut aussi être considéré comme négligence, il est très difficile de fournir la charge de la preuve. Dans le recel il faut mettre en avant l intention et établir un lien direct entre le vol et le recel Il n existe pas de concours. Le recel ne concerne que les objets Le blanchiment concerne quant à lui le fait de dissimuler l origine des valeurs. Concernant la monnaie, il existe plusieurs cas relevés par la jurisprudence. Ex sur

4 des faux billets s il y a vente on est dans un cas de recel. Si ces faux sont placés sur un compte puis retiré pour être de nouveau placé sur un autre compte on est dans un cas de blanchiment. S il y a introduction dans le marché financier on considère alors qu il s agit de blanchiment les 2 infractions ont un délit d origine, la différence s effectue sur l élément moral (dol), il y a un dol spécifique en matière de blanchiment et en cas de recel. Dans les 2 cas, il n est pas nécessaire de connaître l auteur principal, seul le fait qu il y ait eu une infraction suffit. Dans le blanchiment on considère qu il y a en plus la volonté d échapper à l enquête, ce qui est considéré comme plus grave que de cacher l origine des fonds Le blanchiment est puni de 4 à 12 ans d emprisonnement Le recel est puni de 6 ans La plupart des pays font appel à des éléments consécutifs pour différencier les 2 infractions. En ces deux délits sont considérés comme similaires. Le blanchiment demande une organisation complexe utilisant les failles de la machine juridique qui évolue lentement. Dans un premier temps et jusqu'à la décision de la Cour de cassation en 2003 concernant l affaire???, le délit de blanchiment était requalifié en délit de recel alors plus connu et utilisé. On devrait suivre l exemple de l qui parle de recyclage, qui est la terminologie la plus logique Royaume Uni C est très théorique, car pour la loi britannique le recel et le blanchiment ne sont pas liés. Si on veut mettre en évidence le blanchiment, il faut alors qu il soit considéré comme acte de complicité. Ce qui permet d avoir une limite dans les sanctions, basées sur les poursuites et les enquêtes par rapport au crime d origine. Si on arrive à déterminer un lien entre le blanchiment et le crime d origine, on considère que l argent devient faux par rapport au crime d origine. Le blanchiment peut être considéré comme «glamour», avec une sorte de complicité avec l infraction primaire. Le blanchiment peut miner les marchés financiers, mais peut-on créer une infraction criminelle pour autant? Selon certains, cela n a pas d incidence sur le comportement du blanchisseur, il n existe pas de réelle difficulté sur le fait de blanchir. L arrivée sur le marché d argent sale dans certaines activités a un effet de concurrence déloyale par rapport aux entreprises créées avec de l argent propre.

5 Le blanchiment n est pas considéré comme une infraction grave, mais plutôt comme une défaillance du système qui n a pas su prévenir les infractions primaires. 3) Le blanchiment est-il une infraction autonome par rapport à l infraction principale? Il faut d abord préciser dans les droits respectifs ce qu est une infraction autonome, est-elle considérée dans la loi ou déduite par la jurisprudence? Il n existe pas d autonomie pour le blanchiment par rapport à l infraction primaire, dans certains cas la double condamnation est appliquée. Si une personne poursuivie est condamnée pour une infraction primaire il devient aisé de la poursuivre pour blanchiment. Cela a pour conséquence de faciliter les poursuites pour blanchiment surtout si une infraction primaire a été reconnue. Pourtant les poursuites pour blanchiment sont rares car il y a préférence pour les infractions primaires car les sanctions sont généralement plus élevées. En théorie l infraction de blanchiment est autonome, et rien dans la loi ne précise qu il doit y avoir un lien entre les 2 infractions. Ce principe est confirmé par la jurisprudence et en particulier l arrêt du 3 juin 2009 qui confirme que les juges peuvent asseoir leur décision sur preuve directe ou indirecte à condition qu il y ait une libre discussion entre les parties. Mais le problème suite à cet arrêt est que les juges ne recherchent plus l infraction primaire car elle n a pas pu être prouvée. En théorie, il y a une autonomie, mais la pratique montre que la dépendance est totale et le juge au se limite à l infraction primaire Le blanchiment est autonome et il n y a aucune exigence de condamnation sur un délit sous-jacent. Un arrêt de la Cours de cassation de 2007 confirme que la jurisprudence n exige aucune condamnation, il suffit simplement que le condamné ait connaissance de l infraction. La loi définit que l auto blanchiment peut être incriminé ce qui est confirmé par la jurisprudence depuis 2006 et inscrite dans le code pénal depuis 2010 Le blanchiment est complètement autonome et il n est pas nécessaire d avoir une condamnation pour l infraction de base. On peut poursuivre pour délit de blanchiment même si l infraction de base ne peut plus être poursuivie. Le parquet doit toutefois indiquer l origine des fonds, mais le juge peut condamner si le prévenu ne peut pas fournir de justification légale sur l origine des fonds (il y a partage de la preuve). La seule exception concerne le blanchiment issu de la fraude fiscale qui ne peut être constitué que si l administration fiscale a engagé une procédure de redressement. Le blanchiment peut être considéré comme autonome car l identification de l auteur du crime principal n est pas obligatoire, par contre le crime d origine doit être identifié.

6 Il ne peut y avoir de décision si la qualification du crime en amont est mal définie. S il n y a pas de crime, il ne peut y avoir de poursuite pour blanchiment, mais jusqu où peut-on aller pour trouver une preuve de l infraction, puisque l on ne peut pas exclure qu une personne permettant ou facilitant un blanchiment sans connaître l origine des fonds soit poursuivie. On peut citer comme exemple le cas des institutions financières qui doivent signaler tous les mouvements suspects sous peine d être poursuivies pour blanchiment. Il s agit d un délit autonome sous réserve que le blanchisseur ne doit pas être le délinquant d origine (article 648bis du code pénal). De plus le blanchisseur doit avoir connaissance que les fonds proviennent d un délit sans toutefois en connaître l auteur. Il y a peu de condamnations pour blanchiment, malgré une condamnation pour les infractions en amont importante. Si le délit de blanchiment ne peut pas être constitué on le requalifie en recel. Cette procédure a surtout lieu lorsque le blanchisseur dit n avoir aucune connaissance de l origine des fonds ou plaide le fait d avoir participé à l infraction primaire (la loi met en réserve que le blanchisseur ne peut pas avoir participé au délit primaire). C est un délit de conséquence autonome, il ne peut pas y avoir blanchiment ou de recel si pas de crime d origine La Cour de cassation lors de sa décision de 2003 indique qu il faut rechercher s il y a débordement sur l auto blanchiment. Royaume Uni Le fait qu il n y ait pas de condamnation primaire n est pas un obstacle pour une condamnation pour blanchiment. Une poursuite pour blanchiment peut être engagée même si le délinquant a été innocenté sur l infraction d origine. En droit anglais on fait souvent appel à la règle de connaissance ou de suspicion que l argent a pour origine un crime. Si la personne inculpée n a rien (pas d argent), à quel point peut-on tirer des conclusions, c est du droit très technique. Question du niveau de spécificité ou le blanchisseur peut avoir un doute sur l origine des fonds, la réponse c est non vous n avez pas à montrer que l inculpé doit démontrer l origine des fonds, il faut simplement démontrer qu il y a un délit de même type. 4) La responsabilité pénale des personnes morales est-elle prévue en matière de blanchiment? Royaume Uni Une personne morale peut être poursuivie, pour que cela soit efficace il faut que les responsables de la société soient associés à l infraction. Il n y a jamais eu de personne morale condamnée pour un délit important sauf si liée à un assassinat Selon l article 21 de la Constitution, la responsabilité pénale ne peut être que personnelle, et il n est pas admis qu une entreprise puisse commettre un crime. Cependant, le juge pénal peut infliger une sanction dite de responsabilité administrative, si la participation de personne physique dirigeante est mise en avant, alors la responsabilité de la personne morale est reconnue. C est

7 particulièrement utilisé dans le cas des établissements financiers. Mais il y a très peu de sanctions mises en œuvre La loi définit que toutes les personnes morales peuvent être poursuivies L article 102 du code pénal permet de poursuivre les personnes morales, si les infractions ont eu lieu dans le cadre d une activité professionnelle. A ces sanctions pénales viennent s ajouter des sanctions administratives qui sont plus couramment utilisées (ex : une banque peut perdre sa licence). La seule condition supplémentaire requise est que cela soit raisonnable et nécessaire. Les personnes morales ne sont pas assujetties, il n y a pas de responsabilité sans faute. C est pourquoi une personne morale ne peut être poursuivie au pénal. Par contre il existe des sanctions administratives Les personnes morales ont une responsabilité pénale depuis Mars 2010, la loi luxembourgeoise s est inspiré fortement de la loi française. A ce jour il n y a pas encore eu de condamnation. En théorie les peines d amende prévues sont de et peuvent être quadruplées s il s agit de blanchiment ou de recel Elle n est pas exclusive et n innocente pas les personnes physiques. Certains dirigeants de banque ou préposés ont eu des amendes pénales (pas très élevées) ce qui fait très mal au niveau de la réputation, la responsabilité personnelle est plus efficace, surtout dans un petit pays (en surface) comme le C est une nouvelle disposition de la loi depuis le 23 décembre 2010, ce qui révolutionne le milieu juridique. Depuis la mise en place de cette loi, les entreprises d une certaine taille commencent à prendre des dispositifs pour se protéger, principalement avec la mise en place d un compliance programme. Les sanctions peuvent être importantes pouvant aller jusqu'à la fermeture de l entreprise. Il y aura responsabilité si commis par et pour le compte de l entreprise, par les représentants ou employés (si pas de contrôle), de même dans le cas où les entreprises ne respectent pas les mesures administratives. Le dispositif existe, mais il est très difficile à le mettre en œuvre. Les personnes morales peuvent être poursuivies si elles n appliquent pas les dispositifs existants. Les juges préfèrent utiliser les sanctions administratives et emploient très peu la répression pénale des personnes morales. Ces sanctions pouvant aller jusqu'à la fermeture

8 5) La prescription du délit de blanchiment Royaume Uni Pas encore vraiment établi Il y a une prescription rallongée Le délai est de 3 ans à partir du moment où l on peut avoir découvert l infraction ou le fait que celle-ci a été cachée. Il n y a pas de prescription dans la loi pénale britannique Il n y a pas de prescription En amont, on ne peut blanchir que ce qui vient d un crime qui n est pas prescrit Le blanchiment simple est un délit : prescription 7 ans Le blanchiment aggravé est un crime : prescription 15 ans Point de départ : l ouverture d un compte pour blanchir et chaque action sur ce compte (ou sur les fonds) fait repartir à zéro de point de départ. 5 ans de prescription dès lors que l infraction est commise (tous les fait sont commis) Décennal mais pas sûr A voir La durée dépend de la gravité du délit, mais elle est en principe de 10 ans, ce qui correspond au délai administratif pour la conservation des documents (dans le domaine du blanchiment) Le point de départ est plus difficile à définir, s il y a une transmission ou conversion successive, chacune de ces actions peut être considérée comme acte de blanchiment, donc comme point de départ. La prescription est de 2x5 ans cela ne veut pas dire 10 ans (dans le premier délai de 5 ans il doit y avoir déjà des actions au niveau de la justice pour que le deuxième délai de 5 ans puisse être appliqué). Pour le point de départ comme le blanchiment est considéré comme un délit continu, il n existe pas vraiment de point de départ. Cas : si une personne a détourné de l argent, qu elle a mis sur une assurance vie (même avant la loi du blanchiment), elle pourra être poursuivie à partir du moment où elle touchera cette assurance vie. B) Conformité des droits nationaux aux normes européennes Convention du Conseil de l Europe du 16 mai 2005 Directive du 26 octobre 2005 Faudrait-il selon vous, modifier l incrimination du blanchiment dans votre droit national et si oui quelles sont les modifications que vous souhaiteriez apporter La transposition a été effectuée et le droit belge est normalement conforme.

9 Critique à la convention, à la directive et au rapport du GAFI, il y a un manque de connaissance du terrain de la part des magistrats. Il y a des contraintes lorsque l on est devant un tribunal, on doit respecter certaines règles. On ne peut pas dire que l on renverse la charge de la preuve, mais on peut la partager Pour poursuivre un objectif on a des hypothèses, mais il manque parfois de cohérence. Il faut bien s assurer que tous les éléments soient pris en compte Quel sont les instruments de mesure de l efficacité d une législation? Question sans réponse actuellement Est allé aussi loin que possible dans la transcription Problèmes : Le délit de blanchiment par négligence existe, mais il faut que l infraction soit grave pour qu elle soit mise en œuvre. (ex : Si une banque n arrive pas à présenter une déclaration de soupçon il peut y avoir des sanctions) Les descriptions des infractions sont très humbles, car il peut y avoir des doubles incriminations ce qui n est pas constitutionnel à la législation espagnole La convention a été signée, mais elle n a toujours pas été ratifiée et cela ne sera pas effectué dans l immédiat. L article permet d aller très loin et certains principes de la convention volent en éclats par rapport à cet article, puisque déjà mentionné. La 3ème directive est déjà transposée à 90 à 95 % dans la loi préexistante. La création d un fichier central des comptes bancaires, cela n est pas possible au car il y a le secret bancaire Pas de modification de l incrimination La loi allemande est en conformité, tous les points sont couverts par la loi existante Délit autonome Aspect criminel de la négligence Suite aux remarques du GAFI, la loi allemande s est mise en conformité sur les points concernant les notions de délit d initié et d influence dans le délit de blanchiment. Concernant la critique sur les personnes morales, il y a des obstacles principalement liés au droit allemand, qui pose des difficultés pour gérer et prendre des sanctions sur les personnes morales. La n est pas obligée d appliquer la convention et la directive, mais la loi est cohérente sur ces outils surtout au niveau de la répression. Une liste de tous les actes pouvant être source de blanchiment n est pas idéal, car des cas peuvent être oubliés, il vaut mieux laisser le juge décider des infractions. Pour le blanchiment, le seul dol éventuel de celui qui sait ou doit savoir doit être nécessaire. Pour la compliance il ne doit y avoir aucun plancher, l outsourcing est utilisé en délocalisant sur les organismes financiers, qui doivent effectuer le travail d enquête et de police. La déclaration ne doit pas être sur une suspicion mais sur

10 des soupçons fondés, ce qui laisse une marge de manœuvre très large. Les banques ont pour obligation de signifier tout problème sur un compte. II n existe pas de fichier centralisé regroupant les comptes existants, mais les banques ont l obligation de fournir la liste de tous les bénéficiaires et personnes détenant une procuration sur un compte lors d une enquête. Il n y a pas de souci pour appliquer les textes en, mais il existe une grande difficulté à les appliquer dès qu un pays tiers est concerné. Les sociétés offshore sont à la source de nombreuses difficultés et infractions, il faudrait interdire ce type de société. Comment peut-on démolir les sociétés offshore? cela semble impossible, mais on pourrait s orienter vers une autre idée qui sera lorsque l usage d une société offshore est prouvé, de considérer l infraction comme crime organisé et ainsi d inverser la charge de la preuve. La jurisprudence permet d avoir un modèle de l influence du délit primaire sur le blanchiment. Ex un trafiquant de drogue joue au PMU, en achetant ses billets avec des fonds provenant du trafic de drogue. Celui-ci gagne régulièrement, comment dire qu il y a impossibilité de cumul entre le délit principal et le blanchiment? Le blanchiment c est de trafiquer de l argent et pas seulement le cacher. Le recel est un délit de conséquence mais entièrement dépendant du délit d origine. Il faut surtout une collaboration plus importante, surtout entre la police et l institution judiciaire. Il faut aussi développer la culture anti blanchiment. Les blanchisseurs utilisent 2 chemins différents, l un étant les paradis fiscaux, l autre étant les banques. C est pourquoi dans le deuxième cas il faut renforcer la collaboration entre les banques et la justice. Il faut insister sur le fait que le blanchiment ne se fait pas de particulier à particulier, mais utilise les établissements financiers. Les conventions ne sont pas utiles, car elles n ont comme unique finalité que de permettre aux Etats d avoir bonne conscience. Par contre les directives sont une bonne chose et tous les Etats devraient les appliquer. Il faut renforcer l idée que les banques doivent connaître leurs clients, une bonne connaissance permettant d identifier facilement les opérations suspectes. On ne peut agir contre le blanchiment que si l on réagit rapidement et qu il existe une bonne collaboration. L auto blanchiment doit être largement admis. Royaume Uni Il semble que le RU ne soit pas particulièrement actif pour mettre en œuvre ces obligations internationales, particulièrement dans la corruption, cela dépend des

11 montants en question. Pour le blanchiment, le gouvernement a toujours trop réguler et il n y a pas grandchose à faire pour respecter les textes. Les textes du RU sont faits en telle sorte que cela cause trop de déclarations, et n a eu aucune incidence sur la diminution des cas de blanchiment, cela n a eu que comme conséquence la création de postes bien payés pour d anciens policiers. Le seul point non respecté c est le blanchiment par omission, cela n est appliqué que pour le terrorisme Le renversement de la charge de la preuve vient en contradiction avec la Cour européenne Il faut se poser la question s il s agit d un crime reconnu en Angleterre, mais commis ailleurs. Il est important que l évasion fiscale ne soit pas couverte par la législation sur le blanchiment. En utilisant le droit pénal pour poursuivre l évasion fiscale, cela donne des éléments supplémentaires mais sur le plan institutionnel, cela est-il légal? Question : Dans les modifications souhaitables des législations, ne serait-t-il pas nécessaire de mettre en place la transaction (accord à l amiable)? cela existe mais limité dans la peine, discutable Table ronde N 2 : Les aspects pratiques Intervenant Emanuele FISICARO Peter ALLDRIDGE Philippe de KOSTER Guillaume BEGUE Jean-Bernard SCHMID Mark PIETH Bernard GEROK Hervé ROBERT Elena LORENTE Pays Royaume Unis 1) Les carences de l incrimination de blanchiment : les obstacles à la poursuite du blanchiment Royaume Uni La véritable question est : existe-t-il des freins aux poursuites? D un point de vue professionnel, il n en existe pas, car le blanchiment d argent est défini d un point de vue très large. Les obstacles sont très rares, c est la raison

12 pour laquelle les juges décident de poursuivre des cas qu ils n auraient pas pu poursuivre il y a quelques années. Le blanchiment est maintenant plus facile à démontrer car il suffit de prouver la provenance illicite des biens. les procureurs ont vu leur travail rendu plus simple par la loi Bien que la théorie le rend aisé, dans la pratique cela est plus difficile. L incrimination en droit suisse est suffisamment ouverte et on peut discuter de la différence entre le crime et le délit, mais on constate que généralement les grandes affaires liées au blanchiment sont toujours des crimes. Il n y a pas de problème au niveau de l entraide. On peut poursuivre pour mensonge dans la déclaration fiscale En cas de montage financier cela va plus loin, et il n y a aucun problème pour effectuer des enquêtes sur le blanchiment. Le principal problème concerne la définition des crimes, et la question principale s oriente surtout sur la notification (ex : que peut-on faire sur un dossier fiscal qui est sur un exercice non clôturé) ; Les carences se situant principalement sur des éléments administratifs. Les carences concernent l incrimination unique, qui est juste une copie des textes internationaux. La problématique concernant la preuve contient quelques problèmes : - délicat de prouver la liaison de causalité, et la connexion avec une activité criminelle en amont - difficulté des paradis fiscaux internationaux - difficulté de différencier les biens illicites des biens licites. Il ne semble pas y avoir de carence ou niveau de l incrimination, l élément moral semble toutefois plus difficile à indiquer mais on se base sur le bon père de famille. Le problème de l appréciation est effectué par le juge. La principale difficulté concerne l incrimination de blanchiment international qui fait appel à la double incrimination. La ne fait aucune différenciation entre le crime et le délit pour incriminer le blanchiment ce qui n est pas le cas d autres pays et il faut choisir le bon terme à utiliser en cas de demande vers un pays tiers. Le problème avec les pays tiers concerne principalement les pays extra Europe. Il y a encore des carences pour des incriminations anciennes, car elles ne correspondent pas forcément à la définition des textes européens ou de la directive. Il serait utile d effectuer un nettoyage. Concernant l infraction autonome les textes sont allés aussi loin que possible

13 (blanchiment de fraude fiscale). Infraction conséquente : il faut réunir les éléments probants et effectuer l identification de l infraction d origine et la qualification de l infraction d origine. Loi de janvier Il n y a pas de carence au niveau de l incrimination l article 261 du code pénal reprend les textes internationaux. Il y a carence au niveau de l application de la loi, les cas portés devant l autorité judiciaire sont surtout des petites infractions et ne sont pas liés à des organisations criminelles. Les peines ne sont pas trop graves ni lourdes La loi italienne est très en avance dans la définition et la poursuite du blanchiment. Interventions législatives, l une sur l infiltration et l autre sur confiscation. La confiscation : Si la valeur du bien a disparu ou changé, on peut confisquer sur la valeur au moment du crime, mais cela reste difficile à appliquer surtout au regard de la 3ème directive. Cette année plus de 11 milliards d ont été confisqués. Cette mesure peut faire partie d une procédure particulière qui n est pas une peine, mais une prévention, qui peut avoir lieu tout au long de l enquête. Il existe pourtant une carence concernant la gestion des biens confisqués. Il y a aussi des problèmes lorsque les confiscations concernent d autre pays principalement. Il n y a pas d incrimination de blanchiment de proximité (non justification des ressources, ni douanier). Dans l infraction spéciale, il n y a pas de carence par contre dans l infraction générale c est beaucoup plus difficile, peine d emprisonnement > 6 mois. Le a attendu 2008 pour étendre sa loi qui ne concernait alors que les infractions importantes aux infractions les plus courantes et cela sous pression de ses voisins. il y a la particularité de la fraude fiscale, l escroquerie bien que définie à l article 496 du code pénal ne comprend pas l escroquerie fiscale, celle-ci ainsi que les délits correspondants sont inscrits dans la loi générale article à qui définit les différents type d escroquerie et de fraude fiscale. Ces délits ne faisant pas partie des fautes graves elles sont exclus du blanchiment et des déclarations de soupçon. Il existe donc une carence dans l escroquerie fiscale qui doit être caractérisée, ce qui est très difficile au vu des nombreuses et complexes conditions. 2) Les difficultés de la preuve : élément moral et élément matériel Royaume Uni Il est facile pour les procureurs de mettre en évidence les éléments matériels et moraux. Le blanchiment fait partie des infractions les moins complexes à investir.

14 3 éléments sont à démontrer : - origine des éléments - élément subjectif - l intention il faut prouver l élément d origine du blanchiment Dans certains cas extrêmes le tribunal accepte les éléments d origine flous. Il existe une difficulté pour obtenir les preuves d une infraction préalable quand celle-ci a été commise dans un pays tiers. Cette difficulté s estompant lorsqu il s agit de pays où il y a des accords ou des habitudes, mais elle est renforcée plus le pays est lointain, qui fournit difficilement des informations ou est corrompu. Lorsque les preuves sont fournies, la difficulté est d être sûr qu il respecte les normes d investigation sinon elles sont irrecevables. Pour l élément matériel on doit prouver l existence d une activité criminelle préalable, on utilise parfois une preuve de renseignement dite d expert (police) qui provient de rapports décrivant l activité criminelle. On doit aussi prouver la causalité entre l accroissement de l argent et l activité criminelle. Il existe aussi la possibilité de mettre en avant le dol et l imprudence grave (surtout sur les agents chargés à prévenir le blanchiment : avocat, notaire, comptable, commissaire aux comptes). La preuve indirecte est admise par le tribunal. - montant prélevé important ne correspondant pas aux revenus - Opération fréquente non habituelle comme origine ou destination - Connexion entre le blanchisseur et une activité criminelle directe ou proche Preuve plus ou moins légale. La difficulté est surtout de déterminer l origine. Il faut pouvoir démontrer et démonter les failles du raisonnement d un prévenu. Le donneur d ordre est difficile à identifier contrairement au blanchisseur intermédiaire De nombreux points communs avec ses voisins. 3 éléments en débat : (En attente d une décision de la Cour de cassation sur le fond pour une relative ouverture pour la caractérisation de l infraction non nécessaire) - Démonstration par le procureur - L élément matériel est l instrument d enquête surtout lorsqu il s agit d une aggravation due à la bande organisée. - La loi Perben 2 ouvre de vraies possibilités. L incrimination de la partie poursuivie est acquise une fois la preuve apportée et le débat se porte alors sur l intention. Il y a surtout problème face à des professionnels.

15 La jurisprudence française doit prendre sa position sur quoi on doit tendre, surtout quand on est au cœur du blanchiment, et principalement en cas d auto blanchiment. La véritable question est surtout la dissociation entre le blanchisseur et l auteur des faits. Paradis judiciaire concernant l élément moral, car la négligence grave est admise. Lorsque l on est en présence d escroquerie, le problème est de savoir s il y a une seule ou plusieurs infractions commises, si on se trouve dans le premier cas il est très difficile de déterminer s il s agit d une bande organisée ou par métier, par contre dans le cas de plusieurs infractions cela est moins difficile et les infractions préalables sont considérées primaires pour l élément matériel. Il y a difficulté pour prouver la preuve surtout pour l élément moral Il faut prouver que cela provient d un délit primaire et que l on a conscience de celui-ci. Il faut prouver que le suspect a participé, même de façon insignifiante, à la commission de l infraction primaire. La criminalité de type mafieux est un problème majeur et c est dans ce domaine que tous les efforts sont portés aussi bien par la magistrature que par les unités de lutte contre la mafia. Il y a donc 2 voies différentes, l une est le droit commun et l autre est l anti mafia qui est spécifique (procureur spécialiste, police spécialisée) car il est très difficile de prouver le blanchiment, c est la raison pour laquelle on utilise l infiltration pour trouver des preuves. La tendance depuis 2 ans est l utilisation des moyens de la lutte contre la mafia plus fréquente qui permet plus de poursuite pour blanchiment. Il y a des difficultés de réunir l élément matériel et l élément moral. L élément matériel est difficile à rapporter, car le par définition est un petit pays et terre de passage, les blanchisseurs et leurs complices sont en phase d empilement. Quand on regarde les différentes poursuites 80-90% des infractions primaires sont réalisées à l étranger (pas forcément en Europe). L élément matériel est très difficile à trouver, le juge luxembourgeois demande d apporter la preuve par des faisceaux d indices ce qui est difficile de rapporter. De même l élément moral est difficile à apporter, (pour le recel c est plus facile il suffit d avoir un doute), il faut des renseignements sérieux et que le prévenu ait des informations sérieuses sur l origine illicite des fonds. 3) les sanctions encourues et réellement prononcées dans les différents pays Royaume Uni Jusqu en 2000, le maximum de peine était de 14 ans (correspondant au maximum des peines primaires), mais très peu de cas concernant le blanchiment étaient jugés, car il y avait difficulté de prouver l infraction primaire, le blanchiment étant alors considéré comme complicité dans l infraction primaire. Depuis il y a un changement dans la façon de travailler, le blanchiment n est plus

16 considéré comme complicité, il s agit maintenant d un nouvel élément et on ignore donc la peine plafond de l infraction primaire, les cours britanniques partant toujours du scenario du pire, les critères sont le nombre de personnes et les montants, les peines sont toujours très lourdes. Les sanctions paraissent assez basses, mais pour que la justice se fasse, l essentiel est d avoir des condamnations d environ 250/ans, il est difficile de donner les chiffres concernant les peines appliquées pour ces cas. La véritable question n est pas la peine mais le nombre de condamnations. L auto blanchiment sert à augmenter les sanctions mais cela n est pas nécessaire. En théorie les peines sont respectivement de 3 et 5 ans pour blanchiment simple et aggravé, mais il y a souvent des accords qui permettent que l infraction ne soit plus considérée comme blanchiment. Sanction légère : Il existe la confiscation des fonds blanchis Les sanctions administratives sont plus intéressantes les sanctions sont importantes quand le délit préalable est défini. Quand le délit préalable n est pas défini ou n est pas du trafic de stupéfiant il y a un problème de poursuite. 10 dossiers et 56 interventions sur affaire judiciaire. Bilan négatif 5 ans emprisonnement et/ou d amende maximum. Il y a beaucoup de négligence sur l application des peines d emprisonnement et sur la récupération des amendes. La saisie semble être la meilleure solution. La base répressive existe incontestablement. Depuis 5 ans, il y a un doublement des inculpations. On ne discrimine pas le blanchiment autonome (ou auto blanchiment). Les sanctions sont principalement appliquées lors de l utilisation de son métier pour la pratique du blanchiment. Il y a une élévation de la répression pour le blanchiment aggravé ou que les enjeux sont importants. La situation n est pas trop encourageante. De 3 mois à 5 ans, si condamnation en dessous de 6 mois possibilité amende. Si organisation criminelle ou par métier les peines sont de 6 mois à 10 ans.

17 Si par négligence grave jusqu'à 2 ans. Le plus souvent, ce sont les négligences graves qui sont utilisées comme incrimination, ce qui fait que la situation réelle est moins sévère que l on pourrait le penser. Pour le blanchiment grave la sanction est de 10 ans d emprisonnement La Cour de cassation applique rarement la confiscation qui est une peine personnelle. La confiscation de valeur est qualifiée par la Cour de cassation comme une sanction de sécurité. Sur le plan juridique c est une garantie de confisquer les biens issus du blanchiment, mais il faut un lien entre l objet et le délit. La Cour de cassation, concernant la confiscation de valeur ne considère plus qu il faut lier le bien au délit. On fait une saisie préalable sur des biens de grande valeur. Il n y a pas de preuve à faire. La doctrine prête qu il s agit d une mesure de sécurité. Surtout utiliser pour les carrousels de TVA. La confiscation se fait sur tous les biens issus des factures ou biens matériels quelque soit le pays. Mais il y a un problème de coopération. Les peines sont définies à l article et sont de 1 à 5 ans d emprisonnement et une amende comprise entre 1250 à 1,5 millions d en théorie. 4) le gel et la confiscation En pratique les résultats ne sont pas bons, car il y a très peu de condamnations (affaire Jurado). Souvent sous-estimé, le gel doit avoir lieu au maximum pendant 24h. Le principe de confiscation est assez proche des autres pays. Problème concernant les fonds noirs. problème avec les dictateurs, la législation n étant pas convaincante sur ce point. Problème de preuve pour les fonds souverains. Le gel est une mesure provisoire. Il existe la possibilité de confisquer en cas d acquittement si l on prouve que le

18 patrimoine est d origine illicite. Si le revenu est en présomption d origine criminelle, il peut être saisi. Gel pendant 2 jours ouvrables. L autorité judiciaire peut saisir. Possibilité d étendre le gel ou la saisie sur des biens à l étranger. La confiscation devrait devenir une sûreté réelle, cela aurait ainsi un impact sur la coopération internationale car partage des biens saisis. Il y a eu une évolution au cours de ces 2 dernières années. TRACFIN peut effectuer une gel des avoirs pendant 2 jours ouvrables. La loi du 9 juillet 2010 réforme la saisie et la confiscation avec la création d une nouvelle saisie spéciale (patrimoine uni, parts sociales, contrat assurance vie), la création de l AGRASC (Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués), élargissement de la facilité de confiscation du patrimoine. Il faut maintenant attendre pour voir comment seront réellement utilisées ces nouveautés. Le gel est très large. Comme la plupart des condamnations concerne des cas mineurs, généralement l argent n est plus présent donc il n y plus grand-chose à confisquer. Les confiscations sont de plus en plus nombreuses, surtout lorsqu il s agit de lutte contre la mafia, qui intervient avant le jugement et peut concerner le patrimoine dans sa totalité. Il faut pouvoir pénétrer dans ce patrimoine immense pour bloquer l économie des organisations criminelles. Cela peut paraître anticonstitutionnel, car elle est prise pendant l enquête, mais comme il s agit d une mesure de prévention et que cela donne de très bons résultats c est accepté. Conformément aux standards internationaux, les articles 31 et 32 du code pénal définissent des confiscations générale et spéciale. Environ 20 saisies entre 2009 et Le problème du blanchiment n est pas dans le pays. Pour le gel, le blocage est de 3 jours ouvrables, il est rarement appliqué pour ne pas donner d information sur une suspicion de blanchiment.

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