Mai N 21. Actualité du droit chinois. La Chine adopte une loi sur la propriété

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1 La lettre Mai N 21 Alger Tél (0) Belgrade Tél Bruxelles Tél Bucarest Tél Actualité du droit chinois Editorial La Chine adopte une loi sur la propriété L adoption par l Assemblée Nationale Populaire chinoise, le 23 mars 2007, de la loi sur la propriété est bel et bien une petite révolution, mais ce n est pas celle de l apparition de la propriété privée, ni, à l inverse, celle de la privatisation pure et simple des terres. La propriété privée a déjà été consacrée depuis longtemps en Chine, notamment par l article 71 de la loi sur les principes généraux du droit civil chinois en date du 12 avril Par ailleurs, la nouvelle loi ne remet pas en cause l essentiel, à savoir la propriété publique des sols. Pour longtemps encore, les personnes privées ne pourront obtenir de l Etat chinois ou des collectivités rurales et urbaines qu un "droit d usage" des sols à durée déterminée (de 30 à 70 ans selon la destination de l immeuble). L objectif du texte est surtout de rendre les concepts juridiques existants plus adaptés aux nécessités d une économie qui bascule, de proche en proche, vers le marché et donc d apporter un certain nombre de précisions utiles. La première vertu de la nouvelle loi, d inspiration civiliste, est d être relativement claire et synthétique, et, même si elle n est pas à la hauteur de toutes les ambitions, elle ne devrait pas être sujette à des modifications fondamentales des concepts utilisés, mais uniquement, dans le temps, à des ajustements techniques. Budapest Tél Casablanca Tél (0) Hanoi Tél Hô Chi Minh - Ville Tél Hong Kong Tél Istanbul Tél Kiev Tél Londres Tél. +44 (0) Moscou Tél New York Tél Paris Tél. +33 (0) Pékin Tél Prague Tél Riyad Tél Shanghai Tél Tunis Tél Varsovie Tél

2 2 D abord, le texte confirme que les droits d usage foncier sont des droits réels qui peuvent être librement cédés, hypothéqués et loués. En tant que tels, ces droits bénéficient d une protection équivalente à celle de la pleine propriété. Ainsi, les terrains dont ils sont l objet ne peuvent être "réquisitionnés" que pour des raisons d intérêt public et moyennant le paiement d une indemnité dont le principe et l étendue (sans être totalement clarifiée) sont renforcés par la nouvelle loi. Certains auraient souhaité une authentique définition de l intérêt public, mais on peut douter du réalisme ou de l efficacité d un tel souhait. En effet, plus que d une définition, il conviendrait d encadrer les "réquisitions" par des procédures de publications, de consultations et d enquête sur l utilité publique des projets. Le texte pose toutefois pour la première fois le principe selon lequel les "conditions de vie" des résidents ne peuvent être affectées par la réquisition, obligeant dorénavant à un relogement décent. Au total et malgré les imperfections du texte, les cas d expropriation devraient être mieux encadrés et pourraient permettre la disparition progressive des "maisons du clou" expression chinoise désignant le refus des futurs expropriés de déguerpir les lieux. Le texte élargit aussi le champ d application des droits d usage aux terres agricoles, ce qui esquisse un authentique changement des rapports fonciers dans une Chine encore rurale. Il restreint en outre la transformation des terres agricoles en terrains constructibles, là où, chaque année, près de hectares de terres cultivables étaient rendus constructibles, dans des conditions de légalité souvent douteuses. Mais, au-delà des concepts et des pétitions de principe, la loi a avant tout pour but d améliorer la sécurité des transactions immobilières sécurité qui repose sur l efficacité du système des registres fonciers. En effet, à la différence du droit français, la propriété immobilière ne peut pas se transférer en Chine par la seule conclusion d un contrat, même en forme authentique. Il faut impérativement une inscription dans un registre. Ce système, proche de celui existant en Suisse, est aujourd hui déficient en pratique, car les registres tardent souvent à inscrire les titres après une cession, créant dans l intervalle une insécurité juridique incompatible avec une économie moderne. Une des innovations de la loi est donc de permettre la création d un droit de priorité au bénéfice du cessionnaire dès l inscription des contrats de cession et ce, dans l attente de l inscription définitive. On peut donc penser que la loi s accompagnera, à plus ou moins brève échéance, d un approfondissement de la réforme et de la modernisation de l administration des registres. La nouvelle loi apporte aussi des précisions utiles au concept de copropriété qui, en Chine, distingue la copropriété en général de la copropriété d immeubles résidentiels (proche de la "propriété par étage" du droit suisse). Elle détermine notamment, plus clairement que par le passé, la séparation des parties communes et des parties privatives et les modalités de division en lots de copropriété ce qui ne sera pas sans impact sur la sécurité des montages juridiques dans le cadre de projets de centres commerciaux. Enfin, encore au rang des améliorations, la loi définit plus précisément l objet des biens susceptibles d hypothèques en incluant notamment les constructions en cours de réalisation, mais aussi les avions et navires ce qui offrira peut-être de nouvelles possibilités en matière de financement. Elle introduit cependant quelques rigidités. Désormais, la cession d un bien hypothéqué exigera nécessairement le consentement préalable du créancier hypothécaire, alors que, jusqu à présent, le créancier hypothécaire était simplement notifié (tout en jouissant, de façon usuelle, d un droit de suite sur le bien hypothéqué et d un droit de préférence sur le produit de la vente). Le nouveau texte ne répond toutefois pas à toutes les attentes. A titre d exemples, il ne statue pas sur l ouverture d un droit d action en justice des syndicats de copropriétaires, les privant ainsi d un moyen de pression collectif et efficace face à des promoteurs ou des sociétés de gestion d immeubles, parfois indélicats et trop souvent peu scrupuleux. Il ne fait qu un progrès très limité sur le sujet sensible du renouvellement des droits d usage à l échéance de leur terme. Rien n est dit en effet sur le renouvellement des droits portant sur des biens à destination industrielle ou commerciale. Seul le cas des biens à destination résidentielle est abordé: leur renouvellement sera "automatique". Il faut certainement comprendre par là que la prorogation du droit d usage se fera sans nouvelle mise en concurrence ou appel d offres, mais on peut s interroger sur la portée de cette précision si la question du paiement d une nouvelle indemnité n est pas tranchée. Il reste toutefois encore quelques années avant que le terme des premiers droits d usage consentis n expire et on peut raisonnablement espérer que, d ici là et sous la pression accrue des circonstances, la Chine aura encore perfectionné la sécurité de son droit de la propriété.

3 3 LES DERNIERES REGLEMENTATIONS CONCERNANT L IMMOBILIER EN CHINE La "Décision 171" relative à l accès des étrangers au marché immobilier chinois, adoptée par six ministères de première importance, a fait couler beaucoup d encre depuis sa promulgation le 11 juillet 2006, dans la mesure où elle a introduit des contraintes, sinon des freins, aux investissements immobiliers étrangers. De fait, on doit admettre, à l aune de la pratique de ces derniers mois, qu un certain nombre de développements immobiliers en cours ont été remis en cause ou retardés, faute d être structurés conformément aux nouvelles directives et sans qu aucune autorité locale n en assouplisse la mise en œuvre, comme ce fut parfois le cas dans le passé dans d autres domaines. Remise en cause des structures traditionnelles d acquisition de biens immobiliers Jusqu il y a peu, les acquisitions de biens immobiliers en Chine pouvaient se faire, soit directement depuis l étranger, soit par le biais d une cooperative joint venture sans personnalité morale. Cela pouvait autoriser, outre l aménagement très flexible des rapports entre les parties, une optimisation fiscale des revenus et plus-values d un projet en orientant les flux financiers vers des juridictions à fiscalité favorable. L acquisition de droits d usage fonciers doit désormais se faire par le biais d une personne morale de droit chinois (de type différent selon la destination du projet). La cession des titres d une société de droit chinois porteuse d un projet immobilier est elle-même dorénavant soumise à autorisation. Restent autorisées les acquisitions de biens immobiliers par des succursales ou des bureaux de représentations pour les besoins propres de leurs activités et celles par les étrangers personnes physiques ayant au moins une année de résidence en Chine. Les mécanismes de prête-nom et de portage sont expressément exclus, et ce, d autant que le bien doit servir à l usage personnel de l acquéreur. Nouvelles contraintes de financement des investissements immobiliers Les sociétés à vocation immobilière sont en outre soumises à plusieurs nouvelles contraintes de financement. Tout investissement immobilier supérieur à 10 millions de dollars requiert désormais un capital d au moins 50 % du montant investi contre 25 % auparavant. Le recours à l endettement n est possible qu à hauteur de la différence (soit 50% du montant à investir) et seulement à partir du moment où le capital social est libéré, s il représente déjà au moins 35 % de l investissement prévu et sous réserve d avoir obtenu effectivement un droit d usage foncier. Sont en outre interdits les aménagements contractuels, typiques des cooperative joint ventures, permettant la rémunération prioritaire et privilégiée d une des parties. Les principaux effets des nouvelles mesures Les effets de la nouvelle réglementation sont multiples. En premier lieu, la contrainte de création d une personne morale de droit chinois impose donc l immobilisation d une portion accrue de fonds propres dans la structure chinoise sans permettre la maximisation de l effet de levier du financement par emprunt. En outre, les flux financiers d un projet immobilier sont eux-mêmes modifiés, puisqu il ne peut plus y avoir de perception directe et régulière des revenus locatifs par une structure off-shore, mais uniquement un rapatriement de dividendes, paiements d intérêts de la dette et/ou de royalties (pour autant que ces dernières puissent être justifiées). Cela modifie évidemment le profil fiscal des projets immobiliers dans la mesure où les revenus locatifs et les plus-values immobilières sont taxés en Chine au niveau de la personne morale de droit chinois. Ils entrent en effet, pour l essentiel, dans la base imposable de l impôt sur les sociétés et sont potentiellement taxés à 33 % (25 % à partir de janvier 2008). Enfin, la Décision 171 interdit paradoxalement l utilisation des fonds d investissement immobiliers étrangers (ex.: REITs hongkongais ou singapouriens) sans solution de substitution acceptable à ce jour en droit chinois, alors que ces fonds ne sont généralement pas des véhicules de spéculation immobilière et facilitent le financement en fonds propres des investissements immobiliers. Mise en perspective de la Décision 171 Malgré les effets indéniables de la Décision 171, on doit admettre que les nouvelles règles ne sont pas choquantes dans la mesure où la Chine était paradoxalement plus libérale sur le sujet que beaucoup d autres pays en transition économique. A titre d exemples, la Pologne maintient un régime d autorisation pour les acquisitions de terrains par les ressortissants non communautaires et la Turquie interdit quant à elle les acquisitions par des étrangers de surfaces supérieures à 2,5 hectares. Par ailleurs, ces règles ne sont que la partie émergée d un mouvement d ensemble de contrôle du secteur immobilier, qui vise avant tout les acteurs locaux. Au total, on ne saurait y voir une défiance particulière à l endroit des investisseurs étrangers. Au contraire, la remise en ordre du secteur, si elle se poursuit, pourrait favoriser une transparence et une égalité nouvelle entre acteurs locaux et internationaux, au bénéfice de ces derniers. A cet égard, l adoption le 23 mars dernier de la loi sur la propriété est une indication favorable. Ce texte apporte

4 4 notamment des changements importants perfectionnant sensiblement la sécurité des transactions immobilières, au travers notamment de l amélioration du système de registre foncier, de l introduction du concept clair de copropriété immobilière. NOUVELLE REGLEMENTATION SUR LES ACQUISITIONS EN CHINE L adhésion de la Chine à l Organisation Mondiale du Commerce le 11 décembre 2001 a indéniablement accéléré l ouverture aux investissements étrangers d un grand nombre d industries jusqu alors fermées. Cette libéralisation s est également accompagnée d une réforme des méthodes d investissement par l adoption en 2003, de deux réglementations portant spécifiquement sur les opérations d acquisition de sociétés chinoises par des investisseurs étrangers. Les opérations d acquisition ont alors rencontré un vif succès et sont rapidement devenues un moyen d accès privilégié au marché chinois pour les investisseurs étrangers soucieux également de contrôler leur chaîne d approvisionnement ou de restructurer leurs activités en Chine. Ce développement des opérations d acquisition a néanmoins mis en évidence un certain nombre d incertitudes ou lacunes des réglementations existantes. Par ailleurs, certaines voix au sein des institutions gouvernantes ont tenté de remettre en cause, début 2006, la politique et le degré d ouverture jugés trop élevés d une économie chinoise où nombre d entreprises chinoises s étaient rapidement placées sous le contrôle d un investisseur étranger ou s étaient séparées de leurs actifs de manière précipitée. Afin de palier ces contraintes et de réintroduire un certain contrôle sur ces opérations, les six principaux ministères chinois ont adopté, le 8 août 2006, le règlement relatif aux fusions et acquisitions de sociétés domestiques (le "Règlement"). Si le Règlement offre un cadre plus mature aux opérations d acquisition, il n en demeure pas moins empreint d un certain protectionnisme économique et d un pouvoir de contrôle renforcé des autorités pour certaines opérations. Notification préalable des acquisitions réalisées dans un secteur clé En plus de l approbation de la Commission Nationale pour la Réforme et le Développement et du Ministère du Commerce ("MOFCOM") ou leurs délégations régionales, le Règlement impose désormais la notification préalable au MOFCOM des transactions (i) où l investisseur étranger acquiert le contrôle d une société chinoise exerçant une "activité clé" ("key industry") ou une marque chinoise réputée, ou (ii) qui affectent la "sécurité économique nationale", le défaut de notification autorisant le MOFCOM à résilier, sinon modifier les termes de la transaction. Ce pouvoir quasi discrétionnaire octroyé par le Règlement au MOFCOM a fait l objet de nombreuses critiques dans la mesure où aucune définition des termes "activité clé" ou "sécurité économique nationale" n avait été insérée laissant à première vue planer le doute sur l intention des autorités chinoises s agissant de l interprétation de ces termes. Le Conseil d Etat a néanmoins répondu partiellement à certaines attentes des opérateurs inquiets par l esprit du Règlement, par la publication, le 5 décembre 2006, de l opinion sur la promotion du capital d Etat et la restructuration des sociétés d Etat. Les "activités clés" définies par le Conseil d Etat sont celles "impliquant la sécurité nationale, les infrastructures majeures et les ressources minières, les industries produisant des biens de consommations et services importants, les entreprises clés dans les industries majeures et les industries de haute technologie". L application de cette définition à des sociétés autres que les sociétés d Etat reste toutefois incertaine car l opinion ne fait pas explicitement référence au Règlement. Ainsi, toute transaction se rapportant de près ou de loin à l une des "activités clés" citées devrait, par conséquent, faire l objet d une consultation, même informelle, avec le MOFCOM préalablement à toute signature. Acquisition par échange d actions Avant l adoption du Règlement, toute acquisition (d actions ou d actifs) d une entreprise domestique pouvait, en pratique, être effectuée uniquement en numéraire et devait faire l objet d une évaluation par un cabinet d audit agréé, le prix minimum de cession ne pouvant sensiblement s éloigner du prix de valorisation contenu dans le rapport d audit. Un calendrier précis est également prévu pour le paiement du prix : versement intégral dans les trois mois de l émission de la nouvelle licence d activité de la société cible ou, sur approbation spéciale, d un versement dans un délai d un an dès lors que 60 % du prix est réglé dans les 6 mois. Ce calendrier de paiement est plus restrictif que celui imposé pour la capitalisation d une société créée ex nihilo et constitue un obstacle important à la mise en place de financements structurés ainsi qu aux mécanismes de garanties et de complément de prix. Le principe d un transfert de la participation détenue par l investisseur chinois au capital de la cible en échange d actions émises par l investisseur étranger était certes prévu, mais n était entouré d aucune règle, ce qui rendait en pratique son application difficile. Le Règlement apporte désormais une alternative au paiement en numéraire en encadrant les conditions dans lesquelles cet échange d actions peut intervenir. Les actions reçues par l investisseur

5 5 chinois de son homologue étranger doivent satisfaire aux conditions suivantes: ii(i) être cotées sur un marché étranger et émises par une société étrangère; i(ii) ne faire l objet d aucun nantissement ou sûreté; (iii) la valeur de cotation des actions doit être restée stable lors de l année précédant la transaction. La procédure d échange débute par la nomination d un "consultant chinois pour l acquisition" qui réalisera les opérations de due diligence et de préparation du rapport d acquisition à soumettre au MOFCOM. Une fois l approbation obtenue, les parties à l échange d actions devront réaliser l échange et obtenir la nouvelle licence d activité de la société cible dans un délai de six mois. Les parties, et plus particulièrement l investisseur chinois, devront ensuite solliciter l approbation respective du MOFCOM et du Ministère du Contrôle des Changes concernant l investissement réalisé à l étranger par la partie chinoise lors de la remise des actions de la société étrangère. Acquisition par l intermédiaire d un "Special Purpose Vehicle" ("SPV") L une des structures d acquisition habituellement utilisée en Chine consiste en la création par l investisseur chinois d une société offshore, le SPV, auquel ce dernier transfert sa participation au capital d une cible avant de céder tout ou partie des actions du SPV à un investisseur étranger. Cette acquisition via une entité étrangère présente certains avantages par rapport à la création, avec un partenaire chinois, d une joint venture en Chine qui ferait l acquisition des actifs de la cible. En effet, le SPV peut être immatriculé dans un pays où le système juridique plus sophistiqué permet la création de classe d actions et l octroi d options d achat d actions. L exécution des pactes d actionnaires s avère généralement plus efficace et facile à mettre en œuvre et les parties pourront librement convenir de mécanismes de complément de prix ou d attribution d actions au profit du vendeur sans être soumis aux restrictions du droit chinois dans ces domaines. D un point de vue fiscal, les partenaires au sein du SPV ont la possibilité de choisir le régime fiscal le plus favorable en matière d imposition sur l encaissement et la distribution de dividendes. Par ailleurs, la cession des actions du SPV ne sera pas soumise en Chine à l impôt sur les plus values au taux de 10%. Le Règlement affecte directement cette pratique dite de l "investissement aller-retour" en subordonnant la création du SPV par l investisseur chinois à l approbation préalable du MOFCOM. Cela signifie d une part que le MOFCOM sera consulté au moment de la création du SPV et d autre part au moment de l émission des actions du SPV au profit de l investisseur chinois. L introduction sur un marché boursier du SPV sera également soumise à l approbation de la Commission de Régulation des Marchés Financiers en Chine. Contrôle des concentrations La réglementation M & A de 2003 avait introduit un contrôle obligatoire des opérations susceptibles d avoir un effet anti-concurrentiel sur le marché chinois. Ces dispositions ont été reprises sans modification dans le Règlement, laissant ainsi en l état les nombreuses imprécisions de la réglementation. Cette absence de changement dans le Règlement n est cependant pas surprenante car la réforme du régime des concentrations fait actuellement l objet de débats parlementaires depuis plusieurs mois. Dans l attente de la promulgation de la loi, il est fortement recommandé de notifier le MOFCOM et le Ministère de l Industrie et du Commerce, de tout projet susceptible de tomber sous le coup de la réglementation sur les concentrations. Actuellement, les opérations d acquisitions soumises à approbation sont celles qui tombent dans l une des catégories ci-dessous: Conditions Opération interne Opération offshore Détention d actifs en Chine par l une des parties (pas de seuil) Valeur des actifs > RMB Chiffre d affaire en Chine > RMB > RMB de l une des parties (dans l année) (dans l année) Nombre de filiales situées en Chine et détenues par l acquéreur étranger dans le même secteur d activité Part de marché de l une des parties >10 (acquises dans l année) > 15 (après la transaction) - 20% avant l acquisition - 20% avant l acquisition - 25% après l acquisition - 25% après l acquisition A la demande d un concurrent chinois La transaction a un impact substantiel sur ou à l initiative soit du MOFCOM les parts de marché, le marché lui-même, N/A soit de la SAIC l économie nationale etc.

6 6 Conclusion La réglementation et la pratique des acquisitions en Chine ont connu des progrès considérables. Les catégories d actifs qui peuvent être achetées et les méthodes d acquisition se sont élargies et le Règlement constitue, en ce sens, une étape importante de modernisation des opérations de fusion et d acquisition en Chine. Néanmoins, d autres avancées seront nécessaires, tant en ce qui concerne le cadre juridique que l attitude des autorités, afin de pouvoir appliquer en Chine les méthodes et instruments d acquisitions utilisés actuellement en Europe et aux Etats-Unis. La Loi sur les Sociétés entrée en vigueur au début de l année 2006 a apporté davantage de transparence sur la gestion et la communication interne et externe des informations, démontrant ainsi la capacité du droit des affaires chinois et de ses acteurs à suivre l évolution des droits occidentaux, notamment dans le domaine de la gouvernance d entreprise. L effort de clarification des textes et l expérience grandissante des autorités de contrôle chinoises peuvent donc laisser présager l approbation d acquisitions plus complexes qui feront des acquisitions, le moyen d accès le plus rapide au marché chinois. HONG KONG RENFORCE SON ATTRACTIVITE POUR LES INVESTISSEMENTS VERS LA CHINE "Région administrative spéciale" de la République Populaire de Chine depuis presque 10 ans, Hong Kong a su, ces dernières années, tirer pleinement parti du développement économique fulgurant de la Chine, en valorisant ses nombreux atouts qui ne sauraient se réduire à sa proximité géographique avec le géant chinois. L ancienne colonie britannique a pu conserver une autonomie financière et juridique en vertu du principe "un pays, deux systèmes". Hong Kong a ainsi maintenu le système juridique anglais de la Common Law, dont la souplesse et le libéralisme diffèrent radicalement du droit chinois. Par ailleurs, la fiscalité applicable sur le territoire de Hong Kong reste très attractive : le taux de l impôt sur les bénéfices est peu élevé (17,5%) et il n y a pas d impôt sur le chiffre d affaires, ni en principe d imposition des dividendes et des plus-values découlant de cessions de participations. Parallèlement, des outils juridiques ont été mis en place afin de favoriser les liens économiques avec la Chine. Les accords CEPA (Closer Economic Partnership Arrangement) offrent aux sociétés déjà établies à Hong Kong un accès privilégié au marché chinois en matière de biens et services. A compter de cette année, les investisseurs hongkongais bénéficient de surcroît des dispositions favorables du nouvel arrangement fiscal entre la Chine et Hong Kong (voir infra). En vue d investir en Chine, la "private company limited by shares" est la structure juridique la plus adaptée pour servir de véhicule d investissement. La constitution de ce type de société, qui ne fait pas l objet de capitalisation minimum, est très rapide et peu coûteuse. L investisseur peut même acquérir en quelques heures une société préconstituée (ou "shelf company"). Surtout, la souplesse du droit des sociétés hongkongais permet à l investisseur de prévoir et d aménager très librement les conditions et les modalités de son investissement et de son désinvestissement en Chine, de même que les droits et obligations des actionnaires via un pacte d actionnaires régi par le droit hongkongais. Les éventuelles restructurations (cessions de participations, augmentation de capital, modifications affectant les statuts ou les relations contractuelles entre actionnaires) seront gérées plus facilement depuis Hong Kong puisque, contrairement au droit chinois, le droit hongkongais ne soumet pas ces opérations à approbation administrative. Enfin, la confidentialité des affaires est particulièrement protégée à Hong Kong : les pactes d actionnaires ne doivent pas être enregistrés, la comptabilité (obligatoirement auditée) des sociétés à responsabilité limitée n est pas publiée, enfin des "nominees" peuvent, en toute légalité selon le mécanisme du trust, être en charge de détenir des actions au nom et pour le compte de l actionnaire. La simplicité d établissement et la sécurité juridique, cumulées à des dispositions fiscales et douanières avantageuses, favorisaient déjà Hong Kong comme base pour les investissements vers la Chine. Sur fond de réformes de la fiscalité chinoise qui supprimera à compter de 2008 l environnement fiscal privilégié dont bénéficient actuellement les investissements étrangers en Chine, Hong Kong renforce et pérennise ainsi son attractivité.

7 7 Chine/Hong Kong: un régime fiscal très avantageux Le 21 août 2006, la Chine continentale et Hong Kong ont signé un nouvel arrangement fiscal. Entré en vigueur le 1 er janvier 2007 pour la Chine, il a pris effet le 1 er avril 2007 pour Hong Kong. L arrangement précédent, datant du 11 février 1998, ne visait qu un nombre limité de revenus dont, s agissant des entreprises, les bénéfices liés à un établissement stable. Le nouvel arrangement couvre lui tout type de revenus (dividendes, intérêts, redevances, plus-values, etc.). Ses stipulations, parmi les plus favorables du réseau conventionnel chinois, prévoient notamment une élimination des doubles impositions par l octroi de crédit d impôts, des retenues à la source plafonnées à des taux avantageux et une clause d assistance administrative restreinte. UN MODELE CHINOIS POUR LES PPP DANS LES SERVICES PUBLICS MUNICIPAUX Depuis son adhésion à l Organisation Mondiale du Commerce, le gouvernement central chinois a progressivement diminué son implication dans un certain nombre de secteurs jusqu ici exclusivement contrôlés par l Etat, dont notamment le domaine des services publics municipaux. Les fonds publics destinés à l entretien et à l amélioration des infrastructures et des prestations des services publics se réduisant sans cesse, de nombreux gouvernements locaux se voient obligés de chercher des fonds privés afin de garantir une disponibilité à long terme de la qualité des infrastructures et des prestations des services publics dans leurs régions. Cette situation a permis d augmenter les opportunités de mise en place de différents types de partenariats public-privé (PPP) dans le secteur des services publics chinois. Les types de PPP privilégies Bien qu il existe de nombreuses sortes de PPP, les formes les plus communes dans le secteur des services publics sont résumées dans le Tableau 1, en fonction de leurs caractéristiques principales telles que la propriété des actifs, le niveau d investissement financier et opérationnel de chaque partie et la durée du partenariat. Tableau 1 Type de PPP Propriété des actifs Financement Opérations Durée moyenne (années) Assistance technique Publique Public Publiques et privées 1 à 3 Management/ Accord d O & M Publique Public Privées 3 à 7 Leasing Publique Public Privées 7 à 15 Concession Publique Privé Privées 25 à 30 BOT/TOT Privée, puis publique Privé Privées 15 à 20 Privatisation partielle (propriété conjointe) Privée et publique Privé et public Privées et publiques Perpétuelle Privatisation totale Privée Privé Privées Perpétuelle Le Tableau 2 distingue ces formes de PPP en fonction du niveau de participation privée dans le financement d un projet et le niveau de risque supporté par le partenaire privé.

8 8 Tableau 2 Chine RISQUE FINANCEMENT Assistance technique (fees) Management /Accord O&M (coûts + fees) Contrat d objectifs Leasing Concession BOT/TOT Privatisation (BOO) STRUCTURE DE SERVICES STRUCTURE DE CONCESSION TRANSFERT DU MANAGEMENT PRIVE Dans le secteur des services publics, l expérience chinoise a pour l instant montré que les autorités publiques ont tendance à exiger la mise en place d une structure de PPP dans laquelle l investissement du partenaire privé est élevé tant au niveau financier qu en termes de prise de risque. Cela explique le fait que le nombre de projets où le partenaire privé prend en charge le financement de la construction de nouvelles installations de service public ou bien le rachat et l amélioration d installations préexistantes soit largement supérieur au nombre de projets où l investissement du partenaire privé se limite à fournir une assistance technique et des compétences opérationnelles et de gestion. Assez curieusement, la Chine semble avoir développé une sorte de favoritisme géographique pour certaines formes de PPP dans le secteur des services publics. D un côté, les régions les moins développées du Nord-Est et du Nord-Ouest sont le foyer d une concentration importante de projets greenfield où les investisseurs privés se voient attribués des projets BOT (build-operate-transfer) ou TOT (transfer-operate-transfer) généralement au travers de structures d investissement créées avec des partenaires locaux. D un autre côté, les municipalités de certaines régions plus développées du Centre et de la côte sud ont accueilli plus récemment un nombre croissant de privatisations partielles. Dans cette situation, les investisseurs privés ont fait l acquisition de participation (majoritaire ou non) dans des sociétés domestiques de services publics existantes, généralement des sociétés entièrement détenues par l Etat, reprenant ainsi la gestion de ces projets en cours. Reformes récentes touchant les projets d infrastructures Une important réforme de la réglementation applicable aux projets d infrastructures a récemment été entamée par la Chine. Cette réforme met fin à une phase expérimentale lancée au milieu des années 90 et au cours de laquelle les concessions pouvaient seulement être attribuées à des investisseurs étrangers dans le cadre de projets pilotes de BOT dans certains secteurs clés limités. La réforme a principalement consisté en l adoption de la Loi sur les autorisations administratives qui est entrée en vigueur le 1 er juillet 2004 et la promulgation par le Ministère de la Construction des Mesures Administratives sur la Concession de Services Publics Municipaux qui sont entrées en vigueur le 1 er mai 2005 ("Mesures sur la Concession"). Les Mesures sur la Concession posent le cadre réglementaire général applicable aux projets d infrastructures urbains en RPC, qui comprennent les projets relatifs à la distribution d eau, de gaz ou de chaleur, au transport public, au traitement des eaux usées et des déchets. Ces mesures ont une importance particulière car elles constituent désormais la seule base légale pour les projets de concession en RPC. Bien qu elles soient rédigées dans des termes très généraux, elles mettent en place les principes de base de la politique chinoise relative à la concession de services publics municipaux en RPC et définissent notamment:

9 9 les autorités compétentes pour l attribution, l approbation et le contrôle des projets de concession, ainsi que les autorités concédantes (appelées "Autorités des Services Publics" et placées sous le contrôle du Ministère de la Construction); les obligations en matière d appel d offres (obligatoire pour l attribution de tout projet de concession), la procédure ainsi que les conditions qui doivent être remplies par les candidats pour être sélectionnés; les modalités pour l examen, la surveillance et le contrôle des tarifs et des formules d augmentation tarifaire; et les principaux droits et obligations de chaque partie (incluant les conséquences en cas de changement de loi, de force majeure ou de situations similaires, les modalités de résiliation anticipée). Les Mesures sur la Concession ne s appliquent cependant pas directement à tous les projets d infrastructure en RPC et doivent, conformément aux dispositions de la Loi sur les autorisations administratives, être transposées dans les différentes provinces et municipalités de RPC pour pouvoir être appliquées. Ce nouveau cadre réglementaire est particulièrement adapté pour les projets de PPP greenfield où de nouvelles entités se voient attribuer par une autorité gouvernementale les droits pour construire des infrastructures urbaines et/ou opérer des services publics pour une durée déterminée (les "Droits d Opérations"). Dans les régions où les Mesures sur la Concession ont été mises en oeuvre (ce qui est le cas pour l instant à Pékin, Hangzhou, Jinan, Shenzhen, dans la province de Hebei, dans la province de Guizhou, dans la région autonome de Xingjiang, etc.), les projets greenfield d infrastructures urbaines et de service public doivent désormais être développés d après un modèle type de concession pour lequel les Droits d Opérations sont attribués, après une procédure d appel d offres, à une structure généralement créée entre un partenaire chinois et un investisseur étranger, bénéficiant d un accord de concession conclu avec les autorités locales. Dans le cas où les Mesures sur la Concession n ont pas encore été mises en œuvre, les projets de PPP greenfield peuvent encore faire l objet de négociations privées et sont généralement structurés de manière plus classique, la structure d acquisition concluant un accord de service soit avec une société domestique (généralement une entreprise d Etat détenue par un gouvernement local) soit avec l entité bénéficiant des services et dont le contenu reste proche d un accord de concession. En principe, ce nouveau cadre réglementaire ne devrait pas avoir d impact significatif sur les privatisations car les nouvelles mesures ne touchent pas les Droits d Opérations qui ont déjà été attribués aux sociétés domestiques. Cela étant dit, les règles spécifiques applicables dans chaque municipalité ou province où une privatisation souhaite être mise en place doivent être soigneusement identifiées dès le début du projet dans la mesure où: certaines entités domestiques de service public existantes peuvent ne pas détenir de manière formelle les Droits d Opérations au moment de leur privatisation et il s avèrera donc nécessaire de sécuriser ces droits avant d effectuer la privatisation pour éviter la situation où, en théorie, les Droits d Opérations devront être réattribués au travers d une procédure d appel d offres, conformément aux règles applicables à la concession; ou en raison de contraintes locales, les Droits d Opérations des sociétés cibles ne peuvent, suite à la privatisation, être conservés (cela pourrait être le cas dans certaines municipalités (i) si la privatisation entraîne un changement de contrôle de la société cible ou (ii) si la transformation de la société cible en société à investissement étranger du fait de la privatisation entraîne la nécessaire réattribution des Droits d Opérations à la nouvelle entité ainsi créée, dans ces cas, les droits devraient en effet, en théorie, être réattribués après une procédure d appel d offres, conformément aux règles applicables à la concession). Contraintes sectorielles pour les investissements étrangers Les investissements étrangers en RPC restent soumis à certaines limitations et contrôles administratifs qui peuvent avoir une influence sur les PPP dans le secteur des services publics. Les mécanismes de contrôle et de supervision sont régis par les Dispositions sur l Orientation de l Investissement Etranger (les "Dispositions") promulguées par le Conseil d Etat et régulièrement modifiées. Les indications générales données dans ce texte sont utilisées comme base pour l application d un catalogue par secteur des types d activités ouvertes à l investissement étranger, le Catalogue des Investissements Etrangers (le "Catalogue"). La dernière version des Dispositions classe les projets d investissement étranger en quatre catégories : encouragé, autorisé, restreint et interdit. Elles posent également un principe général de compétence de l autorité administrative d approbation au niveau provincial. Les projets d investissement énumérés dans la catégorie des projets encouragés peuvent bénéficier de traitements préférentiels et d avantages (principalement fiscaux).

10 10 En ce qui concerne le secteur des services publics, la version actuelle du Catalogue classe dans la catégorie des investissements étrangers "encouragés" les activités de construction et de maintenance de certaines infrastructures telles que les centrales (électriques, nucléaires ou hydroélectriques) ou les usines de traitement d eau pour les villes. Cependant, les activités de construction et d exploitation des réseaux de canalisations pour l approvisionnement en gaz, chauffage et eau des moyennes et grandes villes en RPC (villes dont la population "non agricole" est supérieure à habitants) sont classées dans la catégorie des investissements étrangers "restreints" ("Activités Restreintes") et impose que la partie chinoise contrôle les sociétés exerçant ce type d Activités Restreintes. Bien que l exigence de cette condition se soit assouplie depuis l année dernière dans les provinces du Nord-Est de la Chine (Heilongjiang, Jilin et Liaoning) où les investisseurs étrangers peuvent désormais, après approbation du Conseil d Etat, détenir des participations majoritaires dans des entités conduisant ces Activités Restreintes, les investisseurs étrangers doivent garder à l esprit que leur participation dans des sociétés dont l objet social comprend des Activités Restreintes sera limitée à une participation minoritaire, à moins que leur projet n ait pour localisation l une de ces régions. Autres points à prendre en considération pour les projets de privatisation En dépit de la réforme de la réglementation évoquée ci-dessus, la privatisation de sociétés domestiques de service public soulève d autres problèmes, dont certains sont communs à tout projet d acquisition en RPC: Nécessaire réorganisation de la société cible Les investisseurs étrangers dans le secteur des services publics ont souvent tendance à sous-estimer les nécessités de réorganisation de l entité de service public dans laquelle ils désirent prendre une participation, généralement une société d Etat établie depuis longtemps, avant que l acquisition puisse avoir lieu. La réorganisation de la société cible sert généralement à assurer qu immédiatement après la privatisation: l activité de la société cible soit limitée à la fourniture de services liés à l activité intéressant principalement l investisseur étranger; tous les actifs liés à l activité principale soient détenues directement par la société cible (ce qui n est pas toujours le cas); tous les actifs non liés à l activité principale soient retirés de la société cible, une attention particulière doit être retenue afin d exclure les actifs relatifs aux activités dans lesquelles la société cible aurait pris part et qui sont considérés comme "restreintes" à l investissement étranger; et la société cible soit une société ayant un statut de personne morale indépendante (et non une succursale ou entité non indépendante du gouvernement) et qu elle se soit assurée du droit d exercer ses activités principales et que ce droit soit maintenu après la réalisation de l opération d acquisition. Les négociations initiales entre les investisseurs étrangers et les parties chinoises doivent généralement porter sur la détermination de l étendue des réorganisations à réaliser au sein de la société cible. Ces nécessaires réorganisations sont souvent abordées dans un accord préliminaire établi entre l investisseur étranger et le ou les actionnaires de la société cible, faisant de l étape de la réalisation de ces organisations une condition suspensive de la prise de participation. Bien que l investisseur étranger ne participe que peu ou pas à l étape de mise en place de ces réorganisations de la société cible, son investissement dans cette étape très préliminaire permettra d assurer que l entité réformée corresponde à ses exigences d investissement. Evaluation obligatoire des biens appartenant à l Etat Les actifs et participations d une société chinoise transférés à un investisseur étranger doivent avant toute chose être évalués par un expert afin que le prix d achat de la transaction puisse être déterminé. Dans le cas particulier du transfert d actifs et de participations détenus par l Etat, ces derniers doivent être évalués par une société d évaluation qualifiée en RPC. A moins qu une approbation spécifique n ait été demandée et obtenue auprès des autorités qui gèrent les actifs de l Etat, le prix d achat convenu entre les parties pour l acquisition d actifs détenus par l Etat ne doit pas être inférieur à 90% du prix d évaluation de ces actifs. Le prix final d achat doit par ailleurs, dans le cas d opérations mettant en jeu des actifs ou participations détenus par l Etat, être déterminé suivant une procédure de listing devant être effectuée par un Centre d Echanges des Droits de Propriété ("CEDP"). La procédure de listing: une alternative à l appel d offres Les cessions de droits de propriété de l Etat en RPC, à l exception de ceux portant sur des sociétés cotées ou des institutions financières, sont désormais soumises à une "procédure de listing" qui doit être réalisée par un CEDP. La procédure de listing s applique donc aux privatisations de sociétés d Etat

11 11 et notamment celles de services publics, à moins qu une exception particulière n ait été accordée par les autorités en charge des actifs de l Etat. La procédure de listing exige que toute cession de droits de propriété de l Etat soit publiée dans les vingt (20) jours ouvrables afin de donner la possibilité à tout tiers de manifester son intérêt pour l opération. Dans ce cas, une procédure d enchères ou d appel d offres doit être enclenchée afin de déterminer à qui les intérêts en jeu seront transférés. En règle générale, si un seul offrant manifeste son intérêt pour l opération, aucune procédure d enchères ou d appel d offres n est nécessaire et la cession peut avoir lieu après des négociations privées avec l intéressé. Cependant, dans certaines régions, une deuxième procédure de listing peut être exigée dans ce cas. La procédure de listing devra avoir lieu après l évaluation obligatoire des actifs et participations et avant la signature du contrat d acquisition. Toute procédure de listing doit être réalisée par un CEDP compétent ou nommé conformément aux réglementations ou règlements internes applicables. Les conditions et exigences à remplir par l acquéreur final sont déterminées par le cédant au tout début de la procédure de listing à des fins de publication. Ces conditions peuvent être relatives au calendrier de paiement, à la reprise de certaines dettes de la société cible, à l expérience, la situation financière, les capacités techniques de l acquéreur, etc. Le CEDP compétent déterminera dans quelle mesure les conditions posées par le cédant sont acceptables ou non. Pour conclure, il est important de préciser que, bien que la tendance actuelle soit de conditionner l investissement des parties privées dans le secteur des services publics sous la forme de procédures d appel d offres ou listing, les lois applicables en RPC ne dispensent pas ceux qui ont remporté l offre de procéder à des procédures d appel d offres par la suite pour tout ce qui concerne les contrats de construction des infrastructures de services publics.

12 Gide Loyrette Nouel Beijing Suite 3501, Jing Guang Centre Hu Jia Lou, Chaoyang District Pékin République Populaire de Chine Tél Fax Contacts Yan Lan Stéphane Vernay Guillaume Rougier-Brierre Gide Loyrette Nouel Shanghai Suite 2008, Shui On Plaza 333, Huai Hai Zhong Road Shanghai République Populaire de Chine Tél Fax Contacts Han Qimeng David Boitout Gide Loyrette Nouel Hong Kong Suites , 15th Floor Jardine House 1 Connaught Place Central, Hong Kong Tél Fax Contacts Stéphane Vernay Rebecca Silli Fabrice Turries Présent en Chine depuis 1987, Gide Loyrette Nouel fait partie des premiers cabinets étrangers à avoir obtenu du Ministère de la Justice chinois l'autorisation d'exercer en Chine. L'activité Chine de Gide Loyrette Nouel repose sur une équipe de plus de 100 personnes dont 60 avocats et juristes occidentaux et chinois, assistée par une équipe de 12 traducteurs juridiques, répartie sur quatre bureaux, Pékin, Shanghai, Hong Kong et Paris. L'expertise de Gide Loyrette Nouel en Chine recouvre l ensemble des domaines du droit des affaires. Si vous préférez recevoir les prochains numéros de cette Lettre par , merci d'en informer Christine Zhu : Vous pouvez également consulter cette Lettre, ainsi que nos autres lettres d informations, sur notre site Internet, rubrique Actualités/Publications. La Lettre "Actualité du droit chinois" (la "Lettre d'informations") est une publication périodique éditée par le cabinet Gide Loyrette Nouel (le "Cabinet") diffusée gratuitement auprès d'un nombre limité de personnes ayant une relation directe ou indirecte avec le Cabinet. La Lettre d'informations est réservée à l'usage privé de son destinataire et n'a qu'une vocation d'information générale non exhaustive. Elle ne saurait constituer ou être interprétée comme un acte de conseil juridique. Le destinataire est seul responsable de l'usage qu'il fait des informations fournies dans la Lettre d'informations et le Cabinet ne pourra être tenu responsable envers le destinataire de quelconques dommages directs ou indirects découlant de l'utilisation de ces informations. Conformément à la loi "informatique et libertés" n modifiée, vous pouvez demander à accéder, faire rectifier ou supprimer les informations vous concernant traitées par notre service Communication Gide Loyrette Nouel Association d Avocats à la Cour de Paris 26, cours Albert 1 er Paris - France Tél +33 (0) Fax +33 (0) Contacts Charles-Henri Leger Olivier Dauchez Hubert Bazin

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