LE CONTRAT DE TRAVAIL :

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1 LE CONTRAT DE TRAVAIL : 6 LIEN DE SUBORDINATION Comment distingue-t-on le travail subordonné du travail indépendant? Quelles sont les finalités du droit du travail? Quelles sont les formes du contrat de travail? Quelles sont les conséquences de l existence d un lien de subordination? MISE EN PRATIQUE Lire et comprendre une décision de justice Résoudre un cas pratique Construire une introduction I. TRAVAIL SUBORDONNÉ OU TRAVAIL INDÉPENDANT Alors que le travail subordonné met le travailleur sous le contrôle de l employeur, le travail indépendant permet à l entrepreneur de déterminer seul les méthodes et les moyens à utiliser pour accomplir sa tâche. DOC 1 Contrat de travail ou contrat d entreprise? «L existence d une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l activité des travailleurs» (Cass. soc. 19 décembre 2000). Ainsi, un gérant de «Formule 1» du groupe Accor, des chauffeurs de taxis qui louaient leurs taxis, peuvent devenir salariés de leurs cocontractants (groupe hôtelier ou loueurs ) qui devraient de manière rétroactive payer les cotisations, charges sociales, retraite, chômage de ces derniers. À l occasion de ces deux affaires, il est utile de rappeler la différence entre le contrat de travail et le contrat d entreprise. De manière très classique, on distingue le travail dépendant (salarié) du travail indépendant (contrat d entreprise) : le travailleur dépendant est celui qui effectue le travail pour le compte d autrui, sous les directives et en contrepartie d une rémunération de ce dernier ; le travailleur indépendant est celui qui effectue un travail pour son propre compte, sous sa maîtrise personnelle et qui assume les risques inhérents à toute entreprise comme il peut en recueillir les profits. Une situation de subordination a pu être retenue quand le travailleur est soumis aux directives de son employeur quant aux modalités d exécution de sa tâche et qu il est soumis à des horaires ; un lieu d exercice lui étant assigné. MISE EN PRATIQUE Application 1 ➊ À quelles conditions le gérant d un hôtel «Formule 1» pourra-t-il être qualifié de salarié? ➋ À quelles conditions un chauffeur de taxi pourra-t-il avoir la qualité de travailleur indépendant? ➌ À votre avis, quel est l intérêt de la distinction travailleur dépendant et travailleur indépendant? 61

2 6 Le contrat de travail : lien de subordination II. LE LIEN DE SUBORDINATION : UNE NOTION ESSENTIELLE EN DROIT DU TRAVAIL En droit du travail, le lien de subordination caractérise le contrat de travail. Pour la Cour de cassation, le lien de subordination se manifeste par l exécution d un travail sous l autorité d un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et le devoir d appliquer les dispositions énoncées par le droit du travail. L objet et les finalités du droit du travail DOC 2 Le domaine d application du droit du travail Le droit du travail s applique dans la relation qui s établit entre un employeur et un salarié. Le droit s applique à des rapports entre hommes. Or tout travail ne fait pas naître un rapport. Celui qui travaille pour son propre compte sans recourir aux services d autrui et que l on appelle travailleur indépendant, échappe à l emprise du droit du travail. C est ainsi que le commerçant, l artisan, le médecin, l agriculteur cultivant lui-même sa terre, ne sont pas concernés par le droit du travail. Un rapport apparaît lorsque quelqu un travaille pour autrui. Certaines personnes physiques ou morales produisent des marchandises ou des services. Elles ont besoin de main d œuvre. D autres par contre n ont que leurs bras ou leurs cerveaux. Elles ont besoin de gagner leur vie. Moyennant un salaire elles se placent sous l autorité de celui qui les emploie. C est-à-dire qui leur donne du travail. Le droit du travail régit les rapports entre les employeurs, qui font travailler, et les salariés, qui travaillent pour eux. D. LYON-CAEN, Droit du travail, Dalloz, Recodification du Code du travail : le nouveau Code du travail est entré en vigueur le 1 er mai Il a été recodifié à «droit constant» c est-à-dire sans modification du fond du droit. ➊ Expliquez ce que l on entend par droit du travail. ➋ Déterminez le domaine d application du droit du travail. ➌ Qui échappe à l emprise du droit du travail? Pourquoi? La subordination juridique DOC 3 La qualification «contrat de travail» La loi ne définit pas le contrat de travail. La définition est donnée par la jurisprudence : il s agit d un contrat par lequel une personne réalise un travail au profit d autrui contre rémunération et en se plaçant sous sa subordination juridique. Deux critères doivent donc être réunis : un travail effectif pour le compte d un employeur ; un lien de subordination juridique. Cette subordination se déduit : du contrôle par l employeur de la réalisation de la prestation de travail (soumission à un horaire, soumission aux contrôles du travail réalisé, respect des consignes ) ; de la fourniture des moyens de travail par l employeur (matériel en général, personnel) et d une rémunération. Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est la forme normale du contrat de travail. Par définition, il ne prévoit pas la date à laquelle il prend fin. Il peut être rompu sur décision unilatérale soit de l employeur soit du salarié. C. GOASCHEN, Lamy Social : Droit du travail, charges sociales, Lamy, Le contrat de travail tant qu il reste à durée indéterminée n est soumis à aucune forme particulière (article L du Code du travail). Toutefois, la directive européenne du 14 octobre 1991 impose la remise d un écrit à tout salarié. Ce document n est pas forcément le contrat de travail. 62

3 Le contrat de travail : lien de subordination 6 ➊ Quelles sont les conditions d existence du contrat de travail? ➋ Précisez ce qu est le lien de subordination juridique. ➌ Mme Madeleine, au chômage depuis 6 mois, fait des heures de ménage chez un ancien collègue de travail, M. Novel, chaque lundi pendant 6 heures. Elle est payée 10 de l heure mais n est pas déclarée auprès de la Sécurité sociale. Peut-elle prétendre à la qualité de salariée? Justifiez juridiquement votre réponse. DOC 4 La présomption de contrat de travail Tout contrat par lequel une personne s assure, moyennant rémunération, le concours d un artiste en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail. Deux personnes, engagées en qualité d artistes de variétés par une association pour animer deux soirées, avaient saisi la juridiction prud homale en paiement d une indemnité pour non-remise d un bulletin de salaire et d un certificat de travail et nonpaiement des charges sociales. A violé l article L du Code du travail, le conseil de prud hommes qui, pour débouter les salariés de leurs demandes, a retenu que le contrat qu ils avaient signé n était pas un contrat de travail mais un contrat de prestation de services, en raison ➊ Qu est ce qu une présomption? ➋ Exposez les faits à l origine du litige. ➌ Quelle est la décision rendue par la juridiction prud homale? ➍ La Cour de cassation statue-t-elle dans le même sens? Pourquoi? de l absence de lien de subordination, de l utilisation par les salariés de leur propre matériel et des irrégularités que présentait le contrat, alors que tout contrat par lequel une personne physique ou morale s assure, moyennant rémunération, le concours d un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail, quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties, la liberté d expression conservée par l artiste ou le fait qu il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé. CD-Rom Revue fiduciaire, jurisprudence sociale, Droit du travail, janvier Les formes du contrat de travail DOC 5 Le CDD à objet précis Àtitre expérimental, pendant cinq ans à compter de la publication de la loi, un CDD, d une durée de 18 mois à 36 mois, peut être conclu avec des ingénieurs et des cadres, pour la réalisation d un objet défini, dans les conditions suivantes : L accord collectif l instituant doit comporter certaines mentions, notamment la définition des nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d apporter une réponse adaptée, les conditions dans lesquelles les salariés ont une priorité d accès aux emplois en CDI dans l entreprise, etc. Établi par écrit, ce contrat, qui ne peut être renouvelé, comporte les clauses obligatoires des CDD dits classiques ainsi que des clauses spécifiques (notamment, la mention «CDD à objet défini», l intitulé et les références de l accord collectif l instituant, un descriptif du projet). Le contrat prend fin avec la réalisation de l objet pour lequel il a été conclu, moyennant un délai de prévenance d au moins deux mois. Mais il peut être rompu par l une ou l autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois, puis à la date anniversaire de sa conclusion. Lorsque, à l issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un CDI, le salarié a droit à une indemnité d un montant égal à 10 % de sa rémunération totale brute. L article L du Code du travail modifié dispose «Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale de la relation de travail». 63

4 6 Le contrat de travail : lien de subordination ➊ Définissez le concept de CDD à objet précis. ➋ Déterminez les conditions spécifiques de validité du CDD à objet précis. ➌ Comment prend fin ce type de contrat? DOC 6 Un recours au CDD strictement limité Un CDD, quel que soit le motif, ne peut permettre de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise. Si le contrat est conclu pour un motif non prévu par la loi, il peut être requalifié comme un CDI. Un CDD ne peut être conclu pour remplacer un ou plusieurs salariés dont le contrat est suspendu suite à un conflit collectif du travail. Les CDD sont interdits : pour des travaux dangereux figurant sur une liste établie par arrêté ; pour pourvoir des postes ayant fait l objet d un licenciement économique dans les 6 mois précédents (sauf si le contrat n excède pas 3 mois ou pour commande exceptionnelle à l exportation, après avoir consulté dans les deux cas le comité d entreprise ou les délégués du personnel). ➊ En vous référant au document 6, dans chacune des situations décrites, vous direz si le recours au contrat à durée déterminée est possible en justifiant votre réponse. Engagement d un salarié pendant 6 mois dans un restaurant situé dans une station de sports d hiver. Recrutement d un salarié pour 1 mois afin de faire face à une commande imprévue. Engagement de trois salariés pour 6 mois afin de réparer des lignes électriques à haute tension. Embauche d un salarié pour remplacer Mme Réty en congé maternité. Engagement de deux salariés pour une durée de 2 mois afin de remplacer des salariés licenciés récemment. ➋ Quel risque prend l employeur qui ne se limite pas aux cas de recours prévus par la loi? 64 DOC 7 Le gouvernement met un terme au CNE Le 12 juin 2008, la loi sur la modernisation du marché du travail a été adoptée par le Parlement. Ce texte se fonde sur un Accord National Interprofessionnel (ANI), signé par les partenaires sociaux le 11 janvier Cette loi sera suivie par deux arrêtés et deux décrets. La loi supprime, de manière expresse, le recours au contrat «nouvelles embauches» (CNE). Mais elle reconnaît la possibilité d avoir recours aux contrats conclus avec les sociétés de portage salarial. Rappel : En novembre dernier, le Bureau international du travail (BIT) avait jugé le contrat nouvelles embauches (CNE) non conforme à une convention internationale signée par la France. Le CNE était un type spécifique de contrat à durée indéterminée (CDI) réservé aux entreprises d'au plus 20 salariés, qui avait pour caractéristique principale de prévoir une période dite de «consolidation» de deux ans pendant laquelle un employeur peut interrompre ce contrat sans avoir en principe à motiver sa décision, ni à mettre en place une procédure de licenciement. Était plus précisément reprochée à la réglementation du CNE de priver trop longtemps les salariés concernés de leurs droits en matière de licenciement. Tirant les conséquences de cette remise en cause, le gouvernement a donc décidé de supprimer le CNE dans la loi de modernisation du marché du travail. ➊ Rappelez les caractéristiques du CNE. ➋ Pourquoi le gouvernement a-t-il mis fin au CNE? ➌ Quelle est la conséquence de l abrogation du CNE sur les contrats en cours? MISE EN PRATIQUE Application 1 Le portage salarial met en relation trois acteurs : un indépendant (porté) ; une entreprise cliente ; une société de portage salarial. Plutôt que de vendre directement sa prestation au client, le porté sera salarié de la société de portage salarial qui facturera, pour lui, son client.

5 Le contrat de travail : lien de subordination 6 DOC 8 La rupture anticipée d un contrat temporaire Sauf accord des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu avant l échéance du terme qu en cas de faute grave ou de force majeure. Il peut toutefois, par dérogation aux dispositions du précédent alinéa, être rompu à l initiative du salarié lorsque celui-ci justifie d une embauche pour une durée indéterminée. Sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter une période de préavis dont la durée est calculée à raison d un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, si celui-ci comporte un terme précis, ou de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis et, dans les deux cas, dans une limite maximale de deux semaines. La méconnaissance par l employeur des dispositions prévues à l alinéa premier ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d un montant au moins égal aux rémunérations qu il aurait perçues jusqu au terme du contrat sans préjudice de l indemnité prévue à l article L La méconnaissance des dispositions prévues aux premier et deuxième alinéas par le salarié ouvre droit pour l employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi. Article L du Code du travail. MISE EN PRATIQUE Application 2 M. July, assistant de direction dans une station de sports d hiver, a été recruté à compter du 17 décembre 2007 dans le cadre d un contrat à durée déterminée de 3 mois. Son employeur, M. Megève a cessé de lui fournir du travail et de lui verser son salaire dès le début du mois de janvier M. Megève considère que l absence de neige dans une station de sport d hiver justifie cette rupture anticipée du CDD. Il vous demande de confirmer ou d infirmer son analyse. À l aide du document 8 et en respectant la méthodologie de résolution du cas pratique vous répondrez à l interrogation de M. Megève. III. LES CONSÉQUENCES DE LA SUBORDINATION En vertu du contrat de travail, le salarié est placé sous la subordination de l employeur qui assume la responsabilité et les risques de la bonne marche de l entreprise. L employeur exerce de ce fait, vis-à-vis de ses salariés, un pouvoir de direction et de discipline. Le pouvoir de direction de l employeur DOC 9 Liberté des travailleurs et pouvoir de l employeur «Citoyen dans la cité, les travailleurs doivent l être aussi dans l entreprise». Ce n est pas parce qu il s engage à accomplir une tâche déterminée que le salarié perd la jouissance des libertés que la société reconnaît à chacun ; libre dans la cité, il doit rester libre dans l entreprise. Ce souci d affirmer les libertés des travailleurs ne remet pas en cause le pouvoir de direction de l employeur. Il se manifeste de multiples façons : pouvoir pour l employeur d embaucher les salariés à son gré, pouvoir de déterminer les horaires, les conditions de travail, les tâches à accomplir, pouvoir de muter, de promouvoir ou de licencier. D. LYON-CAEN, Droit du travail, Dalloz, «Le contrat de travail suppose que l employeur s immisce dans la direction, la surveillance et l exécution du travail accompli». Cour de cassation. ➊ Comment se manifeste le pouvoir de direction de l employeur? ➋ Le pouvoir de direction de l employeur remet-il en cause la liberté des travailleurs? Justifiez votre réponse. 65

6 6 Le contrat de travail : lien de subordination DOC 10 Le sort des vêtements dans l entreprise Lorsque le salarié se rend à son travail est-il libre de choisir comme bon lui semble sa tenue? La réponse est nuancée. Si le droit de se vêtir à sa guise constitue une liberté individuelle, celle-ci cesse lorsque le salarié est au travail. L employeur peut apporter des limites à ce droit dans la mesure où il peut invoquer une raison légitime justifiée par la nature de la tâche à accomplir et que cette limitation n est pas disproportionnée au but recherché (Code du travail, art. L ). Exemples Un employeur a pu interdire à une salariée de se présenter en survêtement, dès lors qu elle était en contact avec la clientèle (c. de cass. 6 novembre 2001). Un employeur n a pu interdire à des ambulanciers de porter un jeans et des baskets tout en exigeant d eux le port d une cravate dans la mesure où cette décision était plus restrictive que ce que prévoyait la convention collective (c. de cass. 19 mai 1998). Un employeur a pu licencier une salariée, n étant pas en contact avec la clientèle, qui refusait de modifier sa tenue vestimentaire (seins nus sous un chemisier transparent) (c. de cass. 22 juillet 1986). RF, février Article L du Code du travail Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ➊ En vertu de quel pouvoir l employeur peut-il limiter le droit de ce vêtir? ➋ Justifiez juridiquement l existence de ce pouvoir. ➌ Dans quelle mesure l employeur peut-il limiter le droit de se vêtir à sa guise? Le pouvoir réglementaire de l employeur DOC 11 Le règlement intérieur Article L du Code du travail Le règlement intérieur est un document écrit par lequel l employeur fixe exclusivement : les mesures d application de la réglementation en matière d hygiène et de sécurité dans l entreprise ou l établissement ; [ ] les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l employeur, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la sécurité et de la santé des salariés dès lors qu elles apparaîtraient compromises ; les règles générales et permanentes relatives à la discipline, et notamment la nature et l échelle des sanctions que peut prendre l employeur. Il énonce également les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés. Il rappelle les dispositions relatives à l abus d autorité en matière sexuelle. Il rappelle également les dispositions relatives à l interdiction de toute pratique de harcèlement moral. Article L du Code du travail Le règlement intérieur ne peut contenir de clause contraire aux lois et règlements ainsi qu aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicables dans l entreprise ou l établissement. Il ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Code du travail, article L L établissement d un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements industriels, commerciaux ou agricoles, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les offices publics et ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles, les syndicats professionnels, les sociétés mutualistes, les organismes de sécurité sociale à l exception de ceux qui ont le caractère d établissement public administratif, et les associations ou tout organisme de droit privé quels que soient leur forme et leur objet, où sont employés habituellement au moins vingt salariés. 66

7 Le contrat de travail : lien de subordination 6 Il ne peut comporter de dispositions lésant les salariés dans leur emploi ou leur travail, en raison de leur sexe, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur situation de famille, de leurs origines, de leurs opinions ou confessions, de leur apparence physique, de leur patronyme, ou de leur handicap, à capacité professionnelle égale [ ]. ➊ Comment se manifeste le pouvoir réglementaire de l employeur? ➋ Dans quels domaines l employeur peut-il exercer ce pouvoir? ➌ Déterminez les limites au pouvoir réglementaire de l employeur. Le pouvoir disciplinaire de l employeur DOC 12 Le pouvoir disciplinaire réglementé de l employeur Outre un pouvoir de direction de son entreprise, l employeur exerce sur ses salariés un pouvoir disciplinaire. L employeur établit des règles que le salarié est tenu de respecter sous peine de sanctions. Le pouvoir disciplinaire appartient à tout employeur, peu importe son activité, le nombre de ses salariés, leur statut et leur ancienneté. Dès lors qu un salarié commet une faute, c est-à-dire qu il manque à ses obligations professionnelles, l employeur peut décider de prendre une sanction disciplinaire. Le comportement du salarié est fautif dès lors qu il ne correspond pas à l exécution normale du contrat de travail. Il ne sera pas fautif si le salarié ne fait qu exercer un droit dont il dispose : droit de grève, droit d expression, droit d exercer une activité syndicale Une fois la faute constatée, l employeur a deux mois pour la soulever et la sanctionner. Dans le cas contraire, la faute ne pourra plus faire l objet d une sanction : elle sera prescrite. Le terme «toute mesure» retenu dans l article L est général et laisse, à l employeur, une latitude d exercice pour sanctionner la faute. La sanction doit donc être qualifiée comme telle par l employeur. Elle ne peut pas, par ailleurs, résulter d une abstention de l employeur : retard à l avancement, absence d augmentation. La sanction doit être proportionnée et justifiée par rapport aux faits reprochés au salarié. L article L du Code du Travail donne une définition de la sanction : il s agit de «toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l employeur à la suite d un agissement du salarié, considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération». ➊ Comment se manifeste le pouvoir disciplinaire de l employeur? ➋ Quelles sont les limites au pouvoir disciplinaire de l employeur? ➌ Déterminez l intérêt de l utilisation des termes «toute mesure» dans la définition de la sanction. DOC 13 La faute disciplinaire Un salarié, chauffeur poids lourd, a fait l objet d un alcootest qui s est révélé positif, alors qu il conduisait un véhicule en dehors de l exercice de ses fonctions. Son permis de conduire lui a été retiré aussitôt, avant d être annulé par la juridiction pénale. Il a été licencié pour faute grave, l employeur lui reprochant la rétention immédiate du permis de conduire, le dépistage positif d un éthylisme en récidive et le danger réel qu il présentait pour luimême et pour les autres usagers de la route. Le salarié a saisi la juridiction prud homale. Pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, une cour d appel a relevé que la conduite en état alcoolique commise à titre privé, et non dans l exécution du contrat de travail, ne peut caractériser une faute disciplinaire et fonder un licenciement. Constitue une faute tout agissement du salarié considéré comme fautif par l employeur. Une faute du salarié peut éventuellement donner lieu à sanction disciplinaire. Dictionnaire social, Revue fiduciaire,

8 6 Le contrat de travail : lien de subordination En statuant ainsi, la cour d appel a violé les articles L , L et L du Code du travail. En effet, le fait pour un salarié, affecté, en exécution de son contrat de travail à la conduite de véhicules automobiles, de se voir retirer son permis de conduire pour des faits de conduite sous l empire d un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa vie professionnelle. Cour de cassation, chambre sociale, 2 décembre ➊ En l espèce, comment s est exercé le pouvoir disciplinaire de l employeur? ➋ Quel est le motif de la sanction à l encontre du salarié chauffeur? La sanction est-elle justifiée? Pourquoi? DOC 14 Le pouvoir disciplinaire : une prérogative contrôlée par le juge Le salarié sanctionné a la possibilité de contester la sanction disciplinaire devant le Conseil de prud hommes. Le juge va contrôler le bien-fondé de la sanction. Il vérifie si cette sanction n est pas : injustifiée (les faits reprochés au salarié ne sont pas établis) ; disproportionnée par rapport à la faute commise ; irrégulière : non-respect de la procédure, non-respect des délais C est l employeur qui fournit la preuve que la sanction était régulière, justifiée, proportionnée. Si un doute subsiste, il profite au salarié (article L du Code du travail). L annulation possible de la sanction Si le juge constate que la sanction était disproportionnée, irrégulière ou injustifiée, elle pourra être annulée. Il ne s agit pas d une obligation mais d une faculté : le juge peut décider de seulement prononcer des dommages et intérêts. [ ] Si le juge annule la sanction disciplinaire, le salarié retrouve ses droits dans l entreprise. Les effets de la sanction disparaissent. [ ] Article L du Code du travail En cas de litige, le conseil de prud hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. Article 1315 du Code civil Celui qui réclame l exécution d une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l extinction de son obligation. ➊ Devant quelle juridiction le salarié pourra-t-il contester une sanction? Justifiez votre réponse. ➋ À qui incombe la charge de la preuve? Cette rège est-elle conforme au principe énoncé par l article 1315 du Code civil? ➌ Quels sont les effets de l annulation de la sanction par le juge? Pascal Sittler/Rea Bulletin de paye 68

9 LE CONTRAT DE TRAVAIL : LIEN DE SUBORDINATION MISE EN PRATIQUE Lire et comprendre une décision de justice Résoudre un cas pratique Construire une introduction Lire et comprendre une décision de justice Application 1 Sur le premier moyen : La mutation disciplinaire LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, AUDIENCE DU 22 FÉVRIER 2006 Attendu que, selon l arrêt attaqué (Douai, 30 septembre 2003), Mme C-L, engagée le 5 avril 1994 en qualité de collaboratrice commerciale par la société Verrerie cristallerie d Arques, devenue la société Arc international, et détachée le 1 er août 1995 à Hong Kong, a été licenciée le 28 août 1997 en raison de son refus d une mutation au siège de la société dans un emploi d adjointe au chef de secteur Scandinavie prononcée à titre de sanction disciplinaire le 23 avril 1997 ; Attendu que la société Arc international fait grief à l arrêt d avoir jugé que le licenciement de Mme C-L était dépourvu de cause réelle et sérieuse, de l avoir condamnée à verser à la salariée des dommagesintérêts assortis d intérêts légaux à compter de la décision et d avoir ordonné qu elle rembourse à l ASSEDIC concernée les indemnités de chômage versées depuis le licenciement dans la limite de six mois, alors, selon le moyen : ➊ Identifiez la décision. ➋ Identifiez et qualifiez les parties. 1 / que le bien-fondé du licenciement disciplinaire décidé en lieu et place d une mutation-sanction refusée par le salarié s apprécie par rapport à la faute qui était à l origine de la première sanction, peu importe le bien-fondé et le caractère proportionné ou non de la sanction première qui a été écartée ; qu en jugeant en l espèce le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que la sanction, refusée par la salariée et abandonnée par l employeur en raison du refus de cette dernière était disproportionnée au regard de l éloignement qu elle imposait entre la salariée et son conjoint, quand il importait uniquement d apprécier l adéquation entre la faute retenue à l encontre de la salariée et le licenciement, seule sanction effectivement prise qui n imposait aucun éloignement entre la salariée et son époux, la cour d appel a violé les articles L (nouvelle codif ) et L (nouvelle codif ) du Code du travail ; 2 / qu en déclarant que les fautes commises par la salariée pouvaient s expliquer par des erreurs d appréciation dans un contexte particulier d expatriation, la cour d appel qui aurait dû préalablement expliquer en quoi l expatriation de la salariée était de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement de celle-ci fondé sur des fautes dont elle avait expressément constaté la réalité, la cour d appel a privé sa décision de toute base légale. Mais attendu qu après avoir exactement énoncé qu une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée et que, en cas de refus du salarié, l employeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, aux lieu et place de la sanction refusée, la cour d appel, qui a relevé que la salariée avait refusé la mutation impliquant une modification de son contrat de travail, a pu décider, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par le moyen, que le refus de sa mutation invoquée par l employeur dans la lettre de licenciement ne pouvait fonder le licenciement disciplinaire de la salariée ; que le moyen n est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Mise en pratique 69

10 6 Le contrat de travail : lien de subordination ➌ Exposez et qualifiez les faits. 70Mise en pratique ➍ Déterminez le problème de droit. ➎ Justifiez juridiquement la décision prise par la Cour de cassation. 2 Résoudre un cas pratique Application 2 La période d essai Une société exploitante d un salon de coiffure, la SARL Daviel a embauché le 1/09/2008 Melle Audrey en qualité d esthéticienne. Son contrat de travail à durée indéterminée prévoit une période d essai de deux mois. Le 15 octobre 2008, la société Daviel informe Melle Audrey que sa période d essai sera renouvelée pour une durée identique. Melle Audrey s interroge : sur la durée de la période d essai qu elle juge trop longue ; sur le renouvellement de la période d essai qu elle considère comme illégal ; sur la procédure à respecter en cas de rupture de la période d essai par l employeur. Elle vous demande de répondre à ses interrogations. Selon la nouvelle loi (Article 2, loi portant modernisation du marché du travail, votée le 12 juin 2008), le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d essai dont la durée maximale est de deux mois pour les ouvriers et les employés, trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens, et quatre mois pour les cadres, durées maximales fixées en cas de renouvellement respectivement à quatre, six et huit mois. Ces durées ont un caractère impératif, mais les accords de branche conclus après la date de publication de la loi, ainsi que la lettre d engagement ou le contrat de travail, pourront prévoir des durées plus courtes. La loi précise que la période d essai et la possibilité de la renouveler limitée à une fois ne se présumant pas, elles doivent être expressément prévues dans la lettre d engagement ou le contrat de travail. Par ailleurs, le renouvellement n est possible que si l accord de branche étendu applicable à l entreprise le prévoit, et dans les conditions et durées qu il fixe. ➊ Qualifiez les parties et les faits. En cas d embauche dans l entreprise à l issue d un stage de dernière année d études, celui-ci est pris en compte pour partie dans la période d essai. Concernant la rupture de la période d essai, qu il s agisse d un CDI ou d un CDD comportant une période d essai d au moins une semaine, l employeur est désormais tenu de respecter un délai de prévenance, qui varie selon la durée de présence du salarié : au moins 24 heures en deçà de huit jours de présence, 48 heures entre huit jours et un mois, deux semaines après un mois et un mois au-delà de trois mois. De son côté, le salarié qui rompt la période d essai doit également observer un délai de prévenance de 48 heures, ramené à 24 heures pour une présence de moins de huit jours. Dans tous les cas, la période d essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

11 Le contrat de travail : lien de subordination 6 ➋ Déterminez le(s) problème(s) de droit. ➌ Recherchez les règles de droit applicables. ➍ Proposez une solution argumentée. 3 Construire une introduction Mise en pratique Application 3 Le pouvoir disciplinaire de l employeur employeur peut juger que le comportement du salarié ne correspond pas à l exécution normale du L contrat et constitue une faute. Peuvent notamment être considérés comme fautifs : le non-respect des règles de discipline fixées par le règlement intérieur ou par note de service ; le refus de se conformer à un ordre de l employeur ; le non-respect de l obligation de discrétion et de loyauté Vous présenterez sous forme rédigée l introduction du sujet suivant : Étendue et limites du pouvoir disciplinaire de l employeur. ➊ Présentez l actualité du sujet. ➋ Définissez les termes du sujet. ➌ Mettez en évidence la problématique. ➍ Annoncez le plan adopté. 71

12 00 6 La politique de réduction des inégalités LE CONTRAT DE TRAVAIL : LIEN DE SUBORDINATION Schématiser pour mieux retenir... Travailleur subordonné Type de contrat : fixe librement l organisation de son travail et les moyens à utiliser. Application du droit du travail Pouvoir de direction de l employeur Pouvoir réglementaire de l employeur Pouvoir disciplinaire de l employeur 72

13 LE CONTRAT DE TRAVAIL : LIEN DE SUBORDINATION 6 L accomplissement d un travail subordonné conditionne l application du droit du travail qui a pour finalité première la protection du salarié. Le lien de subordination permet également de distinguer le travailleur salarié du travailleur indépendant. I. TRAVAIL SUBORDONNÉ OU TRAVAIL INDÉPENDANT L Essentiel La distinction entre le travail subordonné et le travail indépendant résulte des conditions dans lesquelles est exercée l activité des travailleurs. LES CONDITIONS LE TRAVAIL SUBORDONNÉ LE TRAVAIL INDÉPENDANT D EXÉCUTION DU TRAVAIL La prestation de travail Le lieu de travail Les horaires de travail La fourniture du matériel La rémunération Les travailleurs subordonnés exécutent leur travail en se conformant aux directives précises et au contrôle de l employeur. En principe, le salarié effectue la prestation de travail dans les locaux de l entreprise. Pour les travailleurs mobiles, la Cour de cassation retient l existence d un itinéraire assigné. Le travailleur subordonné est à la disposition de l employeur conformément à l horaire établi par lui. L employeur fournit le matériel nécessaire à l accomplissement de la prestation de travail. La rémunération est souvent proportionnelle au temps. Le travailleur indépendant reçoit des instructions de son client, elles ne concernent que l orientation générale du travail et l objectif à atteindre. Il varie en fonction de la tâche à accomplir (chez le client ou dans l atelier du travailleur indépendant, par exemple). Le travailleur indépendant fixe librement son horaire de travail. Le matériel, les matières premières sont fournis par le travailleur indépendant. La rémunération est déterminée par la nature de l ouvrage à accomplir. II. LE LIEN DE SUBORDINATION : UNE NOTION ESSENTIELLE EN DROIT DU TRAVAIL A Le travail subordonné fait l objet d une réglementation particulière par le droit du travail sans pour autant remettre en cause le droit pour l employeur de diriger son entreprise. L objet et les finalités du droit du travail Le droit du travail s applique dans la relation qui s établit entre un employeur et un salarié. Il a trois finalités : la protection du salarié ; l aménagement des relations collectives (concertation entre employeurs et salariés) ; la protection de l emploi. Le droit du travail régit donc les rapports entre les employeurs, qui font travailler, et les salariés, qui travaillent pour eux. Il répond également aux exigences du fonctionnement des entreprises dans leur utilisation de la main d œuvre. Par exemple, la loi sur le contrat à durée déterminée répond davantage au besoin de flexibilité des entreprises qu à un souci de protection des salariés. 159

14 6 Le contrat de travail : lien de subordination L Essentiel B C La subordination juridique Le lien de subordination se manifeste par l exécution d un travail sous l autorité d un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, d en contrôler l exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le contrat de travail se caractérise essentiellement par le lien de subordination. En effet, le contrat de travail est une convention par laquelle une personne réalise un travail au profit d une autre contre rémunération et en se plaçant sous sa subordination juridique. De cette définition jurisprudentielle résulte les trois critères caractéristiques du contrat de travail : une prestation de travail ; la rémunération due en contrepartie ; le lien de subordination (la subordination juridique). Le lien de subordination permet de distinguer le salarié du travailleur indépendant. Ce lien doit être apprécié par le juge. II résulte : du contrôle par l employeur de la réalisation de la prestation de travail ; de la fourniture des moyens de travail par l employeur. Les formes du contrat de travail 1. Le contrat de travail à durée indéterminée Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale de la relation de travail. Le CDI n est en principe soumis à aucune forme particulière : il peut être écrit ou verbal. Cependant, il est préférable de conclure un contrat écrit pour éviter les risques de conflits. La conclusion d un CDI répond au besoin de stabilité dans l emploi pour les salariés. Il ne peut donc se concevoir pour l exécution d une tâche particulière dont la durée est limitée Le travail temporaire La recherche d une diminution des coûts salariaux a conduit les entreprises à réduire le nombre de salariés permanents et à recourir de plus en plus au travail temporaire (pour une durée limitée). Néanmoins le recours au contrat précaire doit être exceptionnel (absence d un salarié, surcroît d activité ). Les formes de l emploi temporaire Il existe principalement deux types de contrats temporaires permettant de répondre au besoin de flexibilité dans la gestion du personnel par l entreprise : le contrat à durée déterminée (CDD), le contrat de travail temporaire (CTT). Une entreprise de travail temporaire embauche un travailleur (contrat de travail temporaire ou de mission) pour le mettre à disposition d une autre entreprise (contrat de mise à disposition) pendant un certain temps. Ces contrats précaires doivent être établis par écrit et comporter des mentions obligatoires. À défaut, ces contrats seront requalifiés en CDI. Pour pallier la précarité de ces deux formes de contrats, le législateur a prévu une indemnité de fin de contrat (CDD) ou de fin de mission (CTT) égale, en principe, à 10 % de la rémunération brute totale. Les motifs de recours Le contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail temporaire, quel que soit leur motif, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise.

15 Le contrat de travail : lien de subordination 6 MOTIFS DE RECOURS AU CDD AU CTT Remplacement d un salarié absent ou dont le contrat est suspendu. Remplacement d un salarié dans l attente de l arrivée de son remplaçant recruté par CDI. Accroissement temporaire de l activité de l entreprise. Moyen d accès à l emploi. Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d activité, il est d usage de ne pas recourir au CDI. Remplacement d un chef d exploitation agricole ou d entreprise. La loi interdit le recours aux emplois précaires dans plusieurs cas : après un licenciement économique (délai d attente 6 mois) ; pour remplacer des salariés grévistes ; pour effectuer des travaux dangereux. La durée et le renouvellement Le contrat à durée limitée doit, en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Ce terme ne peut excéder une durée maximale de 18 mois renouvellement compris. La rupture anticipée Le CDD prend fin au terme prévu ; la loi prévoit la possibilité de rompre le contrat de manière anticipée en cas de : faute grave ; force majeure ; une embauche à durée indéterminée ; accord des parties ; résiliation judiciaire (en cas d inaptitude professionnelle, par exemple). Remarque : la loi met en place à titre expérimental, pendant une période de 5 ans, un CDD à objet précis. Ce CDD peut être conclu avec des ingénieurs et des cadres pour une période de 18 à 36 mois, pour la réalisation d un objet défini. L Essentiel III. LES CONSÉQUENCES DE LA SUBORDINATION A B Le salarié, placé en état de subordination exécute les directives de l employeur qui peut également le sanctionner. Le pouvoir de direction de l employeur Afin de garantir le bon fonctionnement de l entreprise, il est reconnu à l employeur un pouvoir de direction qui lui permet de prendre les décisions en matière de gestion de l entreprise mais aussi en matière de gestion du personnel. Ainsi, du lien de subordination résulte des contraintes imposées par l employeur en vertu de son pouvoir de direction : le lieu de travail, les horaires, le matériel et les outils nécessaires à l accomplissement du travail Le pouvoir réglementaire de l employeur Le règlement intérieur est un acte unilatéral de l employeur ; il est l expression du pouvoir de l employeur dans les entreprises occupant au moins 20 salariés. Le règlement intérieur est un document écrit par lequel l employeur fixe : les mesures d application de la réglementation en matière d hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; les règles permanentes et générales de discipline, la nature et l échelle des sanctions ; 161

16 6 Le contrat de travail : lien de subordination L Essentiel C les dispositions relatives à la protection des victimes et des témoins de harcèlement sexuel. Le règlement intérieur est soumis au contrôle de l inspecteur du travail qui peut à tout moment exiger le retrait ou la modification des dispositions non conformes avec la législation en vigueur. Remarque : la loi du 2 août 1982 soumet les notes de services qui portent sur les prescriptions de discipline générale et les mesures d hygiène et de sécurité au même régime juridique que le règlement intérieur. Les notes de services prennent ainsi le caractère d annexe au règlement intérieur. Le pouvoir disciplinaire de l employeur L employeur dispose du pouvoir disciplinaire qui lui permet de sanctionner le salarié pour son comportement fautif à l occasion de l exécution du contrat de travail. Constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l employeur à la suite d un agissement du salarié considéré par lui comme fautif. La sanction décidée par l employeur doit être justifiée et fondée sur des éléments objectifs sous peine d être annulée. Par exemple, le non respect des règles découlant du lien de subordination (non respect des ordres) relève du droit disciplinaire. Les sanctions appliquées au non respect de la discipline sont : l avertissement ; le blâme ; la mise à pied (mesure de suspension temporaire du contrat de travail) ; la rétrogradation dans l emploi ou les fonctions ; le licenciement. Le Code du travail interdit les amendes ou autres sanctions pécuniaires. Remarque : l essor des nouvelles technologies offre de nombreux moyens de surveillance et de contrôle des salariés : caméra vidéo, badges électroniques Aussi, pour éviter les abus, le législateur est intervenu en 1992 pour rappeler «qu aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n a pas été préalablement porté à la connaissance du salarié». L EXIQUE Droit du travail Travail indépendant Lien de subordination Contrat de travail CDI/CDD Pouvoir de direction Pouvoir réglementaire Pouvoir disciplinaire CDD à objet précis 162

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