Le nouveau régime de l article 990 I du CGI applicable aux clauses bénéficiaires démembrées?

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1 Le nouveau régime de l article 990 I du CGI applicable aux clauses bénéficiaires démembrées? L assurance vie, malgré le lobbying des assureurs, n a pas échappé à la volonté du législateur de reformer la fiscalité du patrimoine afin de trouver quelques recettes supplémentaires pour limiter, autant qu il est possible, le déséquilibre du budget de l Etat. Le régime fiscal particulièrement favorable des clauses bénéficiaires démembrées en a fait les frais. Quelles conséquences? Après avoir creusé les déficits, par les mesures de la loi TEPA, il devenait indispensable de les réduire pour rendre crédible l «obligation» de présenter un budget en équilibre. Il n est pas de notre propos de passer en revue les dispositions qui devaient porter réforme de la fiscalité du patrimoine. Nous voulons seulement commenter les nouvelles dispositions de l article 11 de la loi de finances rectificative pour , suite à l amendement déposé par Olivier Carré 2, concernant l article 990 I du CGI 3, modifiant certaines dispositions applicables aux contrats d assurance au jour de leur dénouement, lorsque les primes ont été payées avant l âge de 70 ans, dans le souci officiellement affiché de les rapprocher de celles de l article 757 B. A - Les dispositions nouvelles de l article 990 I du CGI Trois dispositions, destinées à «grignoter les niches fiscales», ont été introduites par le législateur dans cet article 990 I. La dernière nous intéresse plus particulièrement. Elle concerne en effet les clauses bénéficiaires démembrées, dont nous avons depuis longtemps 4 et régulièrement 5 souligné le grand intérêt patrimonial, tant sur le plan civil que fiscal. 1 ère disposition : Le taux de la taxe passe de 20 à 25% pour la fraction de la part taxable de chaque bénéficiaire excédant la septième ligne de la première colonne du tableau I de l article 777 du CGI, c est à dire euros, après application de l abattement de euros. Le parlement a imposé cette disposition au gouvernement. Sagesse parlementaire. 2 ème disposition : «Le bénéficiaire est assujetti au prélèvement visé au premier alinéa dès lors qu'il a, au moment du décès, son domicile fiscal en France au sens de l'article 4 B et qu'il l'a eu pendant au moins six années au cours des dix années précédant le décès, ou dès lors que l'assuré a, au moment du décès, son domicile fiscal en France au sens de l'article 4 B». Opportune disposition qui met fin à une instruction fiscale du 7 janvier , écartant l application de l article 990 I, lorsqu au jour de la souscription du contrat le 1 V. Loi n du 29 juillet 2011, JO du 30 juillet 2011, page Amendement déposé par Olivier Carré, député UMP du Loiret, le 3 juin 2011 justifié par une volonté de lutter contre ce qui fut qualifié «d angles morts» de la fiscalité : «La fiscalité de l'assurance-vie permet au souscripteur de transférer un patrimoine en franchise de droits, et cela sans limitation de montant, d'une part au profit de son conjoint survivant (ou de son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS), d'autre part au profit par exemple de ses enfants, en recourant au démembrement de la clause bénéficiaire d'un contrat d'assurance-vie. En effet, seul le bénéficiaire en usufruit est actuellement redevable du prélèvement spécial de 20 % prévu à l'article 990 I du code général des impôts (CGI) lorsqu'il est le bénéficiaire exclusif du capital décès. Or, lorsqu'il s'agit du conjoint survivant ou du partenaire lié au défunt par un PACS, l'usufruitier est exonéré de ce prélèvement, d'une part et, d'autre part, au décès de l'usufruitier, les nus-propriétaires reçoivent leur créance en franchise de droits. Afin de supprimer cette faculté d'optimisation fiscale, il est proposé que la taxation au prélèvement de 20 % des sommes, rentes ou valeurs versées au décès de l'assuré soit répartie entre le nu-propriétaire et l'usufruitier en faisant application du barème d'évaluation de l'usufruit et de la nue-propriété prévu à l'article 669 du CGI. L'abattement de par bénéficiaire, au-delà duquel le prélèvement est applicable serait réparti selon les mêmes modalités. Le bénéficiaire demeurerait exonéré pour la part lui revenant, lorsqu'il s'agit du conjoint survivant ou du partenaire du défunt». 3 Applicable aux contrats souscrits après le 20 novembre 1991 pour les primes versées avant le 70 anniversaire de l assuré et après le 13 octobre 1998, ainsi qu aux contrats souscrits avant le 20 novembre 1991 pour les primes payées après le 13 octobre 1998 quel que soit l âge de l assuré. 4 V. Jean Aulagnier, Usufruit et nue-propriété dans la gestion de patrimoine, Ed. Maxima, 1995, 2 ème ed. 5 V. Jean Aulagnier, L attribution partagée usufruit/nue-propriété du capital d un contrat d assurance dénoué, Dr et pat. Juin 2002, Jean Aulagnier, Les mystères de l article 990 I et de la clause démembrée, Newsletter n 68, Juin 2009, 6 Instruction du 7 janvier 2000, BOI 7 K-1-00

2 contribuable avait son domicile fiscal hors de France. Juste disposition. 3 ème disposition : «En cas de démembrement de la clause bénéficiaire, le nu-propriétaire et l usufruitier sont considérés, pour l application du présent article, comme bénéficiaires au prorata de la part leur revenant dans les sommes, rentes ou valeurs versées par l organisme d assurance, déterminée selon le barème prévu à l article 669. L abattement prévu au premier alinéa du présent article est réparti entre les personnes concernées dans les mêmes proportions». Désagréable proposition susceptible de remettre en cause l attribution partagée du capital d un contrat d assurance. B - De l exonération de l usufruitier à la taxation du nu-propriétaire Le législateur a imposé à l administration fiscale 7 un virage à 180 degrés. Jusqu alors, elle se refusait à considérer le nupropriétaire comme attributaire d une partie du capital démembré d un contrat d assurance. D où un seul abattement de euros à l usufruitier, considéré comme disposant de la «jouissance exclusive» du capital Il lui est maintenant reconnu un droit sur le capital, contrepartie de son droit de créance, mais sans pour autant lui donner l abattement qu il serait en droit de réclamer sur le fondement de l alinéa 1 er de cet article 990 I et de l instruction fiscale qui a suivi 8. Il lui faudra partager un seul abattement de euros avec l usufruitier, qui le plus souvent n en a d ailleurs pas besoin, lorsqu il a le statut de conjoint ou de partenaire pacsé. Ce virage était prévisible tant l avantage fiscal qui résultait de la combinaison de la doctrine administrative, précisée dans plusieurs réponses ministérielles 9 et de la loi TEPA d août 2007, était favorable aux bénéficiaires désignés 10. Preuve, une fois de plus, de la versatilité regrettable de l administration fiscale. Un exemple permettra de mieux comprendre l enjeu fiscal de ce changement de position. On partira de la situation suivante : Monsieur X est décédé. Il avait souscrit un contrat d assurance 11. La valeur de ce contrat, au jour de son décès, est de euros. Il avait désigné pour bénéficiaires son épouse en usufruit, âgée de 72 ans au jour de son décès, son fils unique en nue-propriété. Quel régime fiscal supporté par les bénéficiaires? La réponse diffère selon la date de survenance du décès. a) Décès survenu avant le 22 août : usufruitier taxé, nu-propriétaire exonéré. L administration fiscale considérait qu en raison du quasi-usufruit de l article 587 du Code civil, l usufruitier disposait d un usage «exclusif» 13 du capital issu du contrat et qu à ce titre il était seul bénéficiaire. «En effet, l usufruitier est le seul redevable de la taxe de 20% dès lors qu il est le bénéficiaire exclusif du capital décès. A ce titre, il bénéficie de l abattement de » 14, ce 7 A moins que ce soit l administration fiscale qui ait enfin admis son erreur et suggéré au législateur ce changement de position. Erreur largement dénoncée v. M. Iwanesko et P. Julien Saint Amant, Assurance vie : variations juridiques et fiscales autour du démembrement de la clause bénéficiaire, Ed. Francis Lefebvre, Etude, BF 3/2003, p. 168 et s 8 L instruction fiscale du 30 décembre , publiée le 7 janvier 2000 indique «qu en cas de pluralité de bénéficiaires l assiette taxable est répartie pour chaque bénéficiaire selon la part des sommes qui lui revient». Il n avait pas été précisé dans la loi n du 30 décembre 1998, art 37-I ce qui pouvait en être dans le cas du démembrement de propriété qui désigne plusieurs bénéficiaires appelés à jouir du capital successivement, l usufruitier d abord, le ou les nus-propriétaires ensuite. 9 RM Perruchot, JOAN 9 août 2005 n page 2617, RM Chatel, JOAN 9 aout 2005 n 50207, page 7692, RM Dassault JO Sénat, 25 août 2005 p. 2188, Voir également l instruction fiscale du 12 janvier 2006, BOI 7 K V. Michel Leroy, Assurance vie et gestion de patrimoine, lextensoéditions, 2011, p. 105 «... face aux difficultés budgétaires... il n est pas inenvisageable que l administration revienne sur cette notion contestable de bénéficiaire exclusif». 11 Contrat souscrit et alimenté avant l âge de 70 ans 12 Loi TEPA n du 21 août art. 8 (V) JORF 22 août Ce qualificatif est parfaitement discutable ne serait-ce parce que le quasi-usufruit d un capital issu du contrat d assurance reste soumis à la bonne volonté des enfants nus-propriétaires qui peuvent se prévaloir des dispositions de l article 601 du code civil (sauf, si le stipulant l a expressément écarté) permettant d exiger de l usufruitier qu il donne «caution», à défaut il sera tenu en vertu de l article 602 de faire emploi des deniers (point de quasi-usufruit). 14 V. RM Perruchot, n 60024, JOAN 9 aout 2005, p : «L article 990 I du code général des impôts (CGI) institue un prélèvement de 20 % sur les sommes, rentes ou valeurs quelconques dues à un bénéficiaire par un ou plusieurs organismes d assurances et assimilés à raison du décès de l assuré lorsque ces sommes, rentes ou valeurs n entrent pas dans le champ d application de l article 757 B du CGI. Il est souligné, d une part, que l assiette de ce prélèvement est diminuée d un abattement de par bénéficiaire et, d autre part, que le redevable du prélèvement est le bénéficiaire désigné au contrat à qui l organisme doit verser les sommes, rentes ou valeurs. Dans l hypothèse d un démembrement de la clause bénéficiaire d un contrat d assurance et de la survie de l usufruitier à la date de dénouement du

3 qui revenait à considérer que le quasi-usufruit valait 100% de la pleine propriété. En conséquence, l usufruitière aura payé euros. Aucune taxe pour le nu-propriétaire. Capital issu du contrat, profitant «exclusivement» à l usufruitier Abattement du bénéficiaire en usufruit Actif taxable Prélèvement supporté par l usufruitière : taux de 20% Prélèvement supporté par le nu-propriétaire Nous avons dit tout le mal que nous pensions d une position 15 particulièrement mal fondée. Cet usage «exclusif» du capital par le conjoint n est jamais que temporaire, comme pour tout usufruit. Il prendra fin au jour de son décès. Il devra restituer le capital, dont il a joui, au nu-propriétaire, qui a acquis ce droit, à la jouissance future, au jour même de la naissance du démembrement de propriété. La règle civile n a jamais écarté les nus-propriétaires sous prétexte que l usufruitier disposerait d une «quasi-propriété 16». La règle fiscale, non plus, lorsqu il s est agit d appliquer au démembrement de la clause bénéficiaire l article 757 B du CGI. En présence d un double legs usufruit/nue-propriété, il a toujours été admis l existence au moins de deux légataires. Ils sont, pour les biens recueillis dans la succession, taxés l un et l autre en fonction de la valeur respective de leur droit. Le quasiusufruit prévu par l article 587 du code civil n est que l extension des pouvoirs de l usufruitier qui n élimine pas le nupropriétaire. Ce dernier n a jamais été ignoré ou contesté sous prétexte que ses droits se dilueraient dans le quasi-usufruit. Nous avons montré 17 que la valeur du droit de quasi-usufruit est strictement égale à la valeur d un usufruit, et ne peut représenter qu une partie de la valeur de la pleine propriété. Il ne viendrait jamais à l idée au liquidateur civil d une succession de considérer que le légataire en nue-propriété a perdu ses qualités d héritiers en présence d un quasi-usufruit 18. Cette position a été parfaitement défendue par Pascal Julien Saint Amand et par Marc Iwanesko 19 : «En cas de démembrement de la clause bénéficiaire, il existe deux bénéficiaires distincts, chacun titulaire 20 d un droit réel distinct». Comment être titulaires de droits successoraux sans être héritier ou bénéficiaire? Aucun de ces arguments n a convaincu l administration qui est restée sur une position jugée par elle comme favorable aux finances publiques. Un seul abattement au seul quasi-usufruitier. contrat, l assiette du prélèvement de 20% précité est constituée par les droits de l usufruitier qui correspondent aux sommes, rentes ou valeurs dues. En effet, l usufruitier est le seul redevable de la taxe de 20 % dès lors qu il est le bénéficiaire exclusif du capital décès. A ce titre, il bénéficie de l abattement de La circonstance que les sommes, rentes ou valeurs soient réparties par la volonté du nu-propriétaire et de l usufruitier n est pas de nature à remettre en cause cette analyse. Il est précisé que lorsque les sommes, rentes ou valeurs sont versées, lors du dénouement du ou des contrats, à plusieurs usufruitiers désignés comme bénéficiaires, chacun d entre eux bénéficie d un abattement de ». 15 V. J. Aulagnier, Evaluation des droits d usufruit, de quasi-usufruit et de nue-propriété par la méthode d actualisation des flux futurs, Droit et patrimoine n 76, 1999, p. 64 et s., également L attribution partagée usufruit/nue-propriété du capital d un contrat d assurance dénoué, Droit et patrimoine, n 105, juin 2002, p. 20 et s. J. Pascal Saint Amand et Me. Iwanesko, Assurance vie : variations juridiques et fiscales autour du démembrement de la clause bénéficiaire, Ed. Francis Lefebvre, Etude, BF 3/2003, p. 168 et s. 16 Nous avons toujours considéré qu il aurait été préférable de qualifier l usufruit des biens consomptibles par le premier usage de «quasi-propriété» plutôt que «quasi-usufruit». En disposant temporairement du droit d arbitrage du bien soumis à son usufruit, le titulaire de ce droit est plus proche d un propriétaire que d un usufruitier. 17 V. J. Aulagnier, Evaluation des droits d usufruit, de quasi-usufruit et de nue-propriété par la méthode d actualisation des flux futurs, art. c. 18 V. J. Aulagnier, L attribution partagée usufruit/nue-propriété du capital d un contrat d assurance dénoué, art.c. p V. P. Julien Saint Amand et M. Iwanesko, art. c. p C.Cass.2è civ : «l usufruitier et le nu-propriétaire sont titulaires de droits différents et indépendants l un de l autre» :; Bull. civ. II n 182

4 b) Décès survenu entre le 22 août 2007 et le 31 juillet : usufruitier et nu-propriétaire exonérés. Mais tel est pris qui croyait prendre. A compter du 22 août 2007, l administration fiscale a perdu l avantage fiscal qu elle s était injustement octroyée. Depuis ce jour, le conjoint étant considéré comme seul «bénéficiaire» du contrat, ce capital échappe totalement et définitivement à tout prélèvement fiscal 22. En effet, suite au vote de la loi TEPA, il a été rajouté dans l article 990 I que «le bénéficiaire n'est pas assujetti au prélèvement visé au premier alinéa lorsqu'il est exonéré de droits de mutation à titre gratuit en application des dispositions des articles 795, bis 23 et ter». Le conjoint usufruitier ne supporte plus aucune taxation. Il était seul à payer la taxe pour la totalité du capital déduction faite de l abattement de euros. Il en est maintenant exonéré : «La clause bénéficiaire démembrée est devenue un instrument de défiscalisation totale en ligne directe» 24 de la totalité des capitaux issus du contrat. Plus aucun prélèvement fiscal, tant pour l usufruitier que pour le nu-propriétaire Capital issu du contrat, profitant «exclusivement» à l usufruitier Actif taxable Taxe due par l usufruitière Taxe du par le nu-propriétaire On pouvait imaginer que l administration regrette une position qui, en ne reconnaissant pour seul bénéficiaire le conjoint, se révèle finalement coûteuse pour son budget. Belle «niche fiscale». L administration fiscale, dans un premier temps, ne se déjuge pas et maintient une analyse «fâcheuse» pour les finances publiques mais «heureuse» pour les bénéficiaires. Plusieurs réponses ministérielles à Monsieur le sénateur Dassault ont confirmé cette position de faveur 25, «tout arrangement entre usufruitier et nu-propriétaire ne changeant rien en la matière». On s est interrogé pour savoir «quel arrangement» pouvait être visé par l administration fiscale. Des différentes réponses ministérielles qui ont suivi on a conclu qu elle s appliquait aux arrangements suivants : - Partage entre usufruitier et nu-propriétaire du capital perçu «La circonstance que les sommes, rentes ou valeurs soient réparties par la volonté du nu-propriétaire et de l'usufruitier n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse». - Convention d emploi des deniers. Si au terme d un accord entre quasi-usufruitier et nu-propriétaire il était décidé d employer les capitaux dans un placement acquis en démembrement la position de l administration fiscale n en serait pas modifiée pour autant. Alors même que la convention d emploi a pour effet d empêcher l appropriation exclusive, mais provisoire, des capitaux par le quasi-usufruitier, l administration, «droite dans ses bottes», ne change pas de position. - Emploi des deniers imposé par le nu-propriétaire à l usufruitier. Décision prise par le nu-propriétaire, subie par l usufruitier, si cette faculté n a pas été écartée par le stipulant 26. L attribution exclusive des capitaux à l usufruitier est subordonnée à l accord du nu propriétaire qui peut si cette faculté n a pas été écartée par le stipulant, par le jeu combiné des articles 601 (caution) et 602 du Code civil demander qu il soit fait emploi des sommes. 21 Le nouvel article 990 I tel que voté le 6 juillet 2011, n est applicable qu au 30 juillet 2011, son application ayant été retardée par suite du recours au Conseil Constitutionnel. 22 V. F. Sauvage, Le démembrement de la clause bénéficiaire d un contrat d assurance entre époux au lendemain de la loi TEPA du 21 aout 2007, AJ Fam, 418, note Article bis : «Sont exonérés de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité». 24 S. Hovasse, Actualité de l assurance vie La semaine juridique Ed. notariale, n novembre 2007, 25 RM Dassault, JO Sénat 7 mai 2009, RM Bernier, JOAN 5 mai 2009, V. J. Aulagnier, Les mystères de l article 990 I et de la clause démembrée, art.c. 26 En application des articles 601 et 602 du code civil permettant dispense de caution et en conséquence dispense d emploi des deniers

5 - Quasi-usufruit écarté par la volonté du stipulant ayant imposé l emploi des deniers aux bénéficiaires, situation clairement envisagée dans la question du 05/07/2005 posée par Monsieur Serge Dassault qui suggérait d ailleurs la réponse dans les termes suivants 27 «En outre, dans l'hypothèse où la clause bénéficiaire prévoit une obligation d'emploi des fonds, il n'y a alors pas de quasi usufruit. Il est alors indéniable que les bénéficiaires de la nue-propriété ont un droit sur le capital du contrat d'assurance vie dès l'instant du décès, ils sont par conséquent bénéficiaires du contrat d'assurance vie et doivent pouvoir bénéficier chacun d'un abattement de en plus de celui dont bénéficie l'usufruitier. Il lui demande de bien vouloir le lui confirmer». L administration n a pas validé la position de M. Dassault, reprenant de manière laconique l explication retenue pour les situations envisagées ci-dessus : «. l'usufruitier est le seul redevable de la taxe de 20% dès lors qu'il est le bénéficiaire exclusif du capital décès. À ce titre, il bénéficie de l'abattement de La circonstance que les sommes, rentes ou valeurs soient réparties par la volonté du nu-propriétaire et de l'usufruitier n'est pas de nature à remettre en cause cette analyse». Constatons que cet entêtement n a pas résisté très longtemps aux exigences des finances publiques. Les «angles morts» de la fiscalité ont été repérés par le législateur. c) - Décès survenu après le 30 juillet 2011 : usufruitier exonéré, nu-propriétaire taxé. L administration change de position. Elle rapproche 28 les règles applicables aux clauses démembrées de l article 990 I de celles appliquées lorsque l imposition répond de l article 757 B. Rapprochement «vertueux», peut-être, mais incomplet. Dans l exposé des motifs avancés par Olivier Carré pour justifier son amendement, cette harmonisation, clairement invoquée, sert de prétexte : «Cet amendement permettrait par ailleurs d'harmoniser le traitement fiscal des clauses bénéficiaires démembrées des contrats d'assurance-vie résultant des articles 757 B (droits de succession) et 990 I du CGI (prélèvements sui generis de 20%). En effet, pour les contrats d'assurance-vie entrant dans le champ d'application des droits de succession, qui s'appliquent aux contrats souscrits depuis le 20 novembre 1991 et pour la fraction des primes versées par l'assuré après l'âge de 70 ans, l'abattement de est réparti entre l'usufruitier et le nu-propriétaire lorsque la clause bénéficiaire est démembrée, dans les proportions déterminées selon le barème prévu à l'article 669 du CGI». Changement de débiteur. Au nu-propriétaire de supporter l impôt. Puisque le conjoint est exonéré il faut se tourner vers le nu-propriétaire, mais alors il faut lui reconnaître ce que hier on lui contestait la qualité de bénéficiaire. Le capital sera alors partagé en valeur entre l usufruitier et le nu-propriétaire, comme sera partagé l abattement de euros qui profitait avant-hier au seul usufruitier 29. Partage effectué pour déterminer la base imposable par application de l article 669 du CGI. Capital issu du contrat, profitant «exclusivement» à l usufruitier, mais réparti «fiscalement» entre usufruitier et nu-propriétaire par application du barème de l article 990 I du CGI pour le calcul de la taxe pouvant être due Part du capital revenant à l usufruitier 30% Part de l abattement attribué «inutilement» au conjoint usufruitier Taux de taxation : 0%, somme due (exonération de l article bis) Part du capital revenant au nu-propriétaire Question écrite n de M. Serge Dassault, JO Sénat du 05/07/ page 1156, RM JO Sénat du 07/05/ page Ce qu elle se refusait de faire douze mois plus tôt, v. RM Tardy, JOAN 29 juin 2010, p. 7290, étant cependant précisé que le rapprochement proposé par l honorable parlementaire devait se faire dans l autre sens. Il s agissait d harmoniser les dispositions de l article 757 B sur celles de l article 990 I : «Alors que sous le régime de l article 990 I du CGI une réponse ministérielle de 2005 prévoit que seul l usufruitier est concerné par le versement de droits, dans le régime de l article 757 B le nupropriétaire est quand même tenu d acquitter des droits de succession sur la valeur de la nue-propriété. Il apparaît juste d aligner les deux régimes et de ne faire payer de droits qu à ceux qui encaissent les fonds au dénouement du contrat, à savoir les usufruitiers». 29 Capital et abattement seront partagés entre l usufruitier et le ou les nus-propriétaires.

6 Part de l abattement «restant» au nu-propriétaire Actif taxable Taux de taxation : 20%, somme due L Etat récupère ce qu il a perdu hier des mains de l usufruitier, pour le recevoir «en partie» des mains du nu-propriétaire. Pour les décès qui surviendront à compter du 31 juillet 2011, la LFR apporte un double changement : - changement de contribuable d une part, - changement dans le montant de la dette d autre part, Le tableau ci-dessous compare les sommes encaissées par l administration Date de survenance du décès Avant le 22/08/ 2007 Entre le 22/08/2007 et le 31/07/2011 Depuis le 31/07/2011 Débiteur de la taxe USUFRUITIER AUCUN NU-PROPRIETAIRE Montant de la taxe Le conjoint usufruitier demeure exonéré de taxe. C est au nu-propriétaire d apporter sa contribution à l équilibre budgétaire pour un montant de euros. Si l usufruitier n était pas le conjoint, mais la sœur du défunt et le nu-propriétaire son neveu le tableau de répartition de la taxe aurait été le suivant : Date de survenance du décès Avant le 22/08/ 2007 Entre le 22/08/2007 et le 29/07/2011 Après le 30/07/2011 Débiteur de la taxe USUFRUITIER USUFRUITIER USUFRUITIER NU-PROPRIETAIRE Montant de la taxe C L harmonisation des régimes des articles 757 B et 990 I Reconnaître au nu-propriétaire la qualité de bénéficiaire, nous l avions revendiqué, on ne peut qu approuver. Le démembrement du capital fait du nu-propriétaire le bénéficiaire de la pleine propriété d une créance de restitution sur le fondement de l article 587 du code civil, créance dont il ne jouira qu au décès du quasi-usufruitier. Tout nu-propriétaire doit savoir attendre pour pouvoir jouir tant des revenus (usufruit), que du capital (quasi-usufruit). On fera cependant reproche à l administration de n être pas allée au bout du raisonnement en obligeant au partage d un seul abattement, sous le mauvais prétexte que l abattement unique de prévu par l article 757 B est partagé entre les bénéficiaires. L article 990 I ne prévoit pas un abattement unique de , mais pour chaque bénéficiaire un abattement de ce 30 Cette fraction d abattement utilisée par le nu-propriétaire s imputera sur l abattement global de dont dispose chaque bénéficiaire. Dans notre exemple, le nu-propriétaire a consommé euros, il lui restera euros d abattement à utiliser dans d autres attributions bénéficiaires Il devra l inclure dans l attestation sur l honneur qu il doit produire auprès des organismes d assurance. Pour une position plus nuancée v. M. Leroy, Loi de finances rectificative et la réforme de la fiscalité de l assurance vie, Les nouvelles fiscales, n 1074, 1 er juillet 2011.

7 montant 31. L usufruitier et le nu-propriétaire devraient disposer d un abattement chacun. Evidemment la recette fiscale aurait été moindre. Poursuivant le processus d harmonisation des dispositifs, on pourrait espérer au moins que soit étendue à l article 990 I la doctrine administrative 32 qui prévoit pour l application de l article 757 B que lorsque parmi les bénéficiaires certains sont exonérés au titre de la loi TEPA (conjoint ou partenaire pacsé) l abattement de est réparti exclusivement entre les redevables du prélèvement fiscal. Dans ces temps de «disette» fiscale, il est difficile d espérer une plus grande cohérence, si cette mise en cohérence réduit le montant des recettes de l Etat. Constatons que ces nouvelles mesures aggravent la fiscalité supportée par les bénéficiaires d une clause démembrée. D - Lever les réserves des compagnies d assurance! Cet abandon d un régime fiscal de faveur ne serait-il pas de nature à décourager l usage des clauses bénéficiaires démembrées? Certaines compagnies d assurance pourraient manquer de «zèle» dans la préconisation d une clause bénéficiaire, qu elles ont parfois plus subie que véritablement voulue et promue, qui, convenons-en, peut présenter aujourd hui quelques difficultés d application. On imagine les arguments susceptibles d être mis en avant par les assureurs : - Comment assurer le paiement de la taxe due par le nu-propriétaire alors même qu il ne reçoit rien au jour de son exigibilité? - Si le conjoint est bénéficiaire en «pleine propriété» aucune taxe n est due. N est-ce pas préférable à une clause démembrée qui peut soumettre le nu-propriétaire à un prélèvement fiscal? Il serait dommage qu une fiscalité moins favorable, remette en cause une attribution bénéficiaire démembrée, patrimonialement pertinente, parce que respectueuse des intérêts du conjoint et des enfants, civilement vertueuse, parce que respectueuse de la réserve héréditaire. Le conjoint survivant, en application soit de l article 757, soit de l article du code civil, hérite très fréquemment de l usufruit des biens composant le patrimoine du premier mourant, la nue-propriété revenant aux descendants (voie successorale). Il est ou serait parfaitement normal que le patrimoine issu du contrat d assurance (voie bénéficiaire) soit également réparti, en usufruit au conjoint, en nue-propriété aux enfants. Dévolution cohérente des biens successoraux et des biens non successoraux. Répartition, d autant plus souhaitable, qu elle permet de respecter les règles ordinaires de la dévolution successorale. La Cour de cassation n a-t-elle pas rappelé que : «les limites posées par le législateur à la liberté de disposer de son patrimoine en présence d héritier signifient que les règles de dévolution successorale existent et que l assurance sur la vie ne sert pas à les contourner». Lorsque les enjeux patrimoniaux sont importants une attribution démembrée est préférable à une attribution en pleine propriété. Faire du conjoint le plein propriétaire des capitaux exclut les enfants, contourne la réserve. Cette stratégie ne trouve plus de limite. L action protectrice de l article L du code des assurances a de moins en moins de chance de prospérer devant les juges du fonds 33. L assurance vie est fragilisée dans son régime civil. 31 Article 990 I : «Lorsqu'elles n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 757 B, les sommes... dues... par un ou plusieurs organismes d'assurance... à raison du décès de l'assuré, sont assujetties à un prélèvement à concurrence de la part revenant à chaque bénéficiaire de ces sommes... diminuée d'un abattement de euros. Le prélèvement s'élève à 20 % pour la fraction de la part taxable de chaque bénéficiaire inférieure ou égale à la limite inférieure de la septième ligne de la première colonne du tableau I de l'article 777, et à 25 % pour la fraction de la part taxable de chaque bénéficiaire excédant cette limite». 32 RM Le Nay, JOAN, 8 juillet 2008, Instr. fiscale 3 décembre 2007, BOI 7 G : «il n est pas tenu compte, pour répartir l abattement de euros entre les bénéficiaires, de la part revenant au conjoint survivant, au partenaire lié au défunt par un Pacs et aux frères ou sœurs dès lors que l ensemble de ces personnes sont exonérées de droits de mutation par décès..». 33 Les contrats d assurance sont d une réelle utilité patrimoniale aux souscripteurs, qui en justifient largement par leur utilisation, exercice du droit de rachat consacré par l article L du Code des assurances.

8 Une attribution démembrée n élimine pas les descendants. Elle évite aigreurs et rancœurs. Les enfants, créanciers de la restitution, sont associés à l attribution bénéficiaire. L assurance vie est consolidée dans son régime civil. Un dénouement «apaisé» du contrat d assurance est possible grâce au démembrement de la clause bénéficiaire Le démembrement du bénéfice du contrat est incontournable. Il nous faut convaincre non seulement les souscripteurs mais également les compagnies. Revenons sur les deux arguments avancés. a) Assurer le paiement de l impôt dû par le nu-propriétaire par une rédaction appropriée de la clause bénéficiaire. La question est d importance pour les compagnies. Elles sont débitrices de la taxe pour le compte de leur client sur les sommes qu ils reçoivent ainsi que le prévoit l alinéa II de l article 990 I : «II.- Le prélèvement prévu au I est dû par le bénéficiaire et versé au comptable public compétent par les organismes d'assurance et assimilés dans les quinze jours qui suivent la fin du mois au cours duquel les sommes, rentes ou valeurs quelconques dues par eux ont été versées aux bénéficiaires à titre gratuit». Mais comment assurer le règlement des dus par le nu-propriétaire? Il ne lui est rien versé. On comprend et admet leur embarras et donc leur réserve. Il a été suggéré d attribuer une partie du bénéfice en pleine propriété au bénéficiaire en nue-propriété, certes mais difficile de déterminer par avance quel devrait être le montant de la taxe et donc la part du capital revenant en pleine propriété au nupropriétaire 34. Cette solution pourrait s imposer lorsque le stipulant écarte le quasi-usufruit par une obligation d emploi, encore qu il soit possible de limiter l obligation d emploi aux capitaux disponibles après paiement des droits pour le compte du nu-propriétaire, selon la solution que nous préconisons. Nous proposons de généraliser la solution déjà imaginée pour l application de l article 757 B du CGI. Elle réside dans une rédaction adaptée de la clause bénéficiaire. Le stipulant désigne le bénéficiaire en usufruit, sous condition de prise en charge 35 des droits et taxes susceptibles d être dus par le ou les bénéficiaires en nue-propriété, prise en charge qui viendra s imputer sur la créance de restitution. L imputation sur la créance de restitution est indispensable. Elle est de nature à éviter toute tentative par l administration fiscale de qualification de donation indirecte. Il s agit d une charge imposée à l usufruitier «de faire l avance» de la dette fiscale et non pas de payer définitivement pour le compte du nu-propriétaire. On propose la rédaction suivante : Bénéficiaires en usufruit sous condition de prise en charge du paiement des droits ou taxes dus par le bénéficiaire en nue-propriété Bénéficiaires : Madame X, né à le.., pour la totalité en usufruit, sous la condition ci-après précisée Monsieur Y, né à le., pour la totalité en nue-propriété Condition : Si en raison des dispositions fiscales en vigueur au jour du dénouement du contrat il est dû des droits ou taxes à l Etat, par le ou les bénéficiaire en nue-propriété, le bénéficiaire en usufruit devra en assurer le paiement par prélèvement sur la somme due par la compagnie. La créance du nu-propriétaire sera réduite du montant des droits ou taxes payés pour son compte. On se trouve confronté à une difficulté si le quasi-usufruit a été écarté par le stipulant en raison d une obligation d emploi. L emploi rend indisponible les capitaux. Comment la compagnie d assurances pourrait payer les droits ou taxes éventuellement dus? La solution réside, là encore, dans une rédaction adéquate de la clause bénéficiaire qui devra prévoir que l emploi imposé par le stipulant ne portera que sur la somme disponible après règlement des droits et taxes susceptibles d être dus à l Etat. 34 V. M. Iwanesko et F. Rodriguez, L article 990 I du CGI et le démembrement de la clause bénéficiaire : le retour, à paraître BPAT, Le bulletin du patrimoine, Ed. Francis Lefebvre. 35 La jurisprudence a validé depuis une décision de 1978 les charges accompagnant une stipulation pour autrui, v. Cass. Civ. 1 ère, 21 nov. 1978, n , v. Michel Leroy, Assurance vie et gestion de patrimoine, Ed. Lestensoeditions, 2011, p. 115

9 Bénéficiaire en usufruit sous condition de prise en charge des droits et taxes Quasi-usufruit partiel et obligation d emploi pour le solde En cas d attribution de tout ou partie du bénéfice du contrat en usufruit et en nue-propriété, cette attribution démembrée se fera aux charges et conditions suivantes : 1 ) Le bénéficiaire en usufruit sera dispensé de donner caution au sens de l article 601 du code civil. 2 ) Il sera tenu de placer les sommes soumises à son usufruit au sens de l article 602 du code civil, à l exception d une somme équivalente au montant des droits et taxes susceptibles d être dus au Trésor Public pour laquelle il pourra faire valoir un quasi-usufruit afin d être en mesure d assurer le règlement des droits et taxes pouvant être dus tant par l usufruitier que par les nus-propriétaires. La créance de restitution des nus-propriétaires pour la partie du capital soumise au quasi-usufruitier sera réduite du montant des droits avancés à l Etat par l usufruitier pour leur compte. 3 ) L obligation d emploi sera satisfaite dans les conditions suivantes... Cette rédaction bénéficiaire pourrait également être adaptée à une obligation de paiement du bénéfice du contrat dans les unités de compte ayant été adossées au capital sur le fondement de l article L du Code des assurances (mode de paiement très rarement utilisé). b) Optimisation fiscale : la déductibilité de la dette de restitution Certains constatant ce nouveau «grignotage fiscal», conclueront que le démembrement de la clause bénéficiaire a perdu sa pertinence fiscale et qu une désignation du conjoint en pleine propriété est préférable à une désignation en usufruit. Grâce aux vertus de la loi TEPA, le conjoint bénéficiaire en pleine propriété, reçoit un capital net de droit. S il est bénéficiaire en usufruit, sous condition de prise en charge des droits du nu-propriétaire, le capital reçu peut être diminué de la taxe dont il aura assuré le paiement. Si l on recherche une optimisation fiscale globale le démembrement reste une stratégie pertinente. Nous raisonnons en tenant compte non seulement du décès de l assuré, mais également de celui, ultérieur, du conjoint. On formule les hypothèses suivantes : le survivant des époux a placé le capital reçu de la compagnie au décès du premier mourant dans un contrat de capitalisation (assurance vie ou bon de capitalisation). Par retraits successifs, il a utilisé les revenus capitalisés, conservant la valeur du capital initial qui profite alors au descendant au jour de son décès. Quelles conséquences fiscales selon qu il ait été fait attributaire en pleine propriété ou en usufruit seulement. - Bénéficiaire en pleine propriété Au 1 er décès, droits dus : pour le conjoint (loi TEPA),, pour le descendant, et pour cause, il ne reçoit rien. Le conjoint replace les euros sur un bon de capitalisation. Il exerce le retrait régulier des revenus capitalisés. Quelques années plus tard son décès survient, la valeur de rachat du bon de capitalisation est de euros qui s ajoutent aux autres actifs de succession qui ont absorbé (on en fait l hypothèse) l abattement général de l article du CGI. Les euros sont imposés dans la tranche à 20% 36. Somme due euros. - Bénéficiaire en usufruit Au 1 er décès, droits dus : pour le conjoint (loi TEPA), euros pour le nu-propriétaire (article 990 I). Droits pris en charge par l usufruitier. Le conjoint replace le produit net du capital reçu soit euros. Il exerce le retrait régulier des revenus capitalisés. Quelques années plus tard son décès survient le capital revenant à son fils est de euros, sur lequel s applique la dette de restitution d égal montant. Droits dus. Le prélèvement fiscal globalement est inférieur à la situation précédente. L optimisation fiscale est au rendez-vous. 36 On supposera que les biens successoraux ont absorbé la totalité de l abattement prévu à l article du CGI.

10 Capital imposable Abattement Droits dus par le nupropriétaire 1 er décès ème décès (dette de restitution) Total La déduction de la dette de restitution n a rien d exceptionnelle. Elle n est que le mode opératoire indispensable pour respecter les dispositions de l article 1133 du CGI : «... la réunion 37 de l'usufruit à la nue-propriété ne donne ouverture à aucun impôt ou taxe lorsque cette réunion a lieu par l'expiration du temps fixé pour l'usufruit ou par le décès de l'usufruitier». Pour éviter, au décès de l usufruitier, l imposition du capital quasi-usufruité, il n existe pas d autre solution que de déduire la dette de restitution de l actif successoral, dette née de l obligation de rendre prévue par l article 587 du Code civil. Il n y a pas d habilité fiscale, mais simple respect d une règle civile. Pour garantir au nu-propriétaire la déduction de la dette de restitution, et éviter toute réticence de la part de l administration fiscale, nous recommandons qu au lendemain du 1 er décès, usufruitier et nu-propriétaire procèdent à la signature et à l enregistrement d une convention de reconnaissance de quasi-usufruit pour le montant net revenant à l usufruitier Nous avons suggéré que figure dans la clause bénéficiaire cette recommandation dans les termes suivants : «Les bénéficiaires en usufruit et en nue-propriété pourront constater dans un acte notarié ou sous seing privé, enregistré, la nature des droits qui leur reviennent. Cet acte de reconnaissance de quasi-usufruit portera mémoire de la dette de l usufruitier et de la créance du ou des nus propriétaires. Enregistré, il sera satisfait aux dispositions de l article du CGI pour rendre cette dette opposable à l administration fiscale». Ne pas envisager le démembrement du capital d un contrat d assurance en présence d un conjoint et de descendants serait regrettable, pour ne pas dire coupable, tant les avantages civils sont évidents et les avantages fiscaux encore conséquents. Le législateur n a nullement condamné la stratégie, aux conseillers patrimoniaux de s en convaincre. Jean Aulagnier jean.aulagnier@wanadoo.fr 37 Nous avons souvent dit combien le mot «réunion» nous apparaissait impropre pour qualifier la situation visée. Comment réunir à la nue-propriété un droit qui n existe plus. Il serait préférable de parler «d extinction».