Le livre vert fait plutôt référence au marché intérieur et à son bon fonctionnement.

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1 Réponse de l UPSI à la consultation publique de la Commission européenne sur le Livre Vert relatif aux actions envisageables en vue de la création d un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises. Présentation de l UPSI et de ses membres L UPSI, Union professionnelle du secteur immobilier, est l association qui regroupe les promoteurs immobiliers, en ce compris les lotisseurs, et les investisseurs immobiliers professionnels, belges ou actifs en Belgique. Les activités de ses membres couvrent l ensemble du secteur de l immobilier : tant en résidentiel qu en professionnel, ils font construire et vendent des immeubles neufs ou les gardent en portefeuille, ils achètent, gèrent et revendent des immeubles déjà occupés. Les membres de l UPSI sont ainsi appelés quotidiennement dans le cadre de leurs activités, à passer des contrats tant avec des particuliers, pour la vente et la location des biens, qu avec d autres acteurs professionnels, entrepreneurs, architectes et ingénieurs, banquiers et intermédiaires commerciaux pour ne citer que les principaux. Les conditions de certains de ces contrats sont librement convenues par les parties contractantes. D autres, principalement lorsqu un particulier et un professionnel sont en présence, sont soumises à des règles impératives, comme par exemple, la loi protégeant l acquéreur d un logement à construire. Réponse de principe au livre vert La motivation La motivation donnée par la Commission à la rédaction de son livre vert n est pas l harmonisation des législations des Etats membres dans le but de créer chez les européens par une législation commune réglementant tous les contrats, un sentiment fort d appartenance à une société européennes, comme a pu le faire l instauration d une monnaie unique. Le livre vert fait plutôt référence au marché intérieur et à son bon fonctionnement. Il serait en conséquence nécessaire de commencer le processus d élaboration de ce droit européen des contrats par la détermination et la quantification des obstacles aux transactions transfrontalières que peuvent constituer les disparités de législations nationales. Et ce, secteur par secteur. On s apercevra certainement que la disparité des normes ou des usages en matière technique, relevant de la conception, de la nature ou de la mise en œuvre des matériaux utilisés constitue un obstacle bien plus important au marché intérieur de la construction et de l immobilier en général. Une harmonisation du droit n apporterait en fait rien ou très peu au marché intérieur immobilier en raison de la nature de ce secteur.

2 L immobilier transfrontalier L objet immobilier des contrats ne peut être déplacé. Le caractère transfrontalier ne peut donc venir que des parties au contrat. Or, par définition, les opérations diverses qui ont pour objet un bien immobilier sont localisées, et dans le chef des co-contractant cette localisation est primordiale : le choix d un logement ou d un investissement est d abord motivé par la localisation. On achète une maison à proximité de son travail ou de sa famille, on achète un immeuble de commerce en fonction du marché que l on veut atteindre. Comme le relève à juste titre le livre vert, ce sont surtout les particuliers et les petites entreprises qui voient leur accès au marché intérieur limité par des séries d obstacles. Les entreprises plus importantes ont depuis longtemps surmonté le handicap de la distance et des différences de coutumes et de langues en recevant des services adéquats qu elles peuvent rémunérer grâce au volume de leurs transactions. En matières immobilières, depuis plus de quarante ans, les grands groupes investissent indifféremment dans un pays ou un autre. Les grandes entreprises de construction ont en plus atteint les marchés des autres Etats membres en créant des filiales locales pour lesquelles il n existe plus d obstacle de langue ou de droit. Ces groupes internationaux ont d ailleurs déjà créé un droit des affaires au travers de contrats volumineux rédigés par des firmes spécialisées et qui en toutes matières où le droit est supplétif, créent «la loi des parties». L instrument européen de droit des contrats ne devrait donc aider que les particuliers et les PME à accéder au marché intérieur. Or, si l on excepte les régions frontalières où, de toute façon, les particuliers et les PME passent quotidiennement sans aucun obstacle d un pays à l autre et donc d une législation à l autre, les transactions immobilières transfrontalières sont et resteront pratiquement inexistantes et ne nécessitent donc pas l intervention du législateur européen. La protection du consommateur Il tombe sous le sens qu un nouvel instrument juridique européen ne pourrait avoir pour effet de donner aux acteurs économiques la liberté de contourner les législations nationales protectrices des consommateurs, en imposant à ces derniers le choix d une législation plus libérale. Un pan très important de l activité immobilière, la vente de logements à construire fait l objet de législations nationales qui à des degrés variables protègent les acquéreurs contre les risques de ces transactions. Ces législations très complexes sont sous-tendues par des concepts juridiques et des usages commerciaux spécifiques. Elles ont déjà fait l objet d études approfondies dont il résulte que si une harmonisation européenne de ces législations devait être décidée, il s agirait d une œuvre tellement vaste que la solution ne pourrait probablement se trouver qu au travers de garanties objectives, des «assurances», qui seraient détachées des concepts juridiques généraux gouvernant les obligations et les responsabilités.

3 L organisation des acteurs économiques de l immobilier Des études récentes ont mis en évidence les disparités entre les législations nationales fixant le statut légal des différents acteurs de l immobilier en général et de la construction en particulier, notamment par des dispositions réglementant l accès à la profession. Ces législations ne manquent pas d avoir des conséquences sur le plan des obligations, des responsabilités et des garanties des parties contractantes. Créer un instrument juridique qui ne tiendrait pas compte de ces disparités serait immanquablement incohérent. En outre, l acte de bâtir n appartient pas à un producteur unique, il est le fruit d une collaboration d hommes de l art et d entreprises multiples entre lesquels se nouent des relations contractuelles distinctes et complexes. Les cours et tribunaux dans les Etats membres sont quotidiennement confrontés à des chaînes de contrats, de responsabilités et de garanties, qui doivent nécessairement être examinés au regard du même droit. Dès lors, la création d un droit supplétif qui par la volonté des parties pourrait ne s appliquer qu à une partie de la chaîne des contrats d une même opération constituerait un recul législatif plutôt qu une avancée. Etape par étape Même si elle a été précédée par un travail considérable sur le plan de la technique du droit, la création d un réel corps de droit privé est une tâche gigantesque. Elle verra s affronter des cultures juridiques différentes, comme ce fut déjà le cas jusqu ici, mais aussi des options politiques opposées. Car faire le droit n est pas seulement académique, c est aussi et même surtout politique. Une procédure progressive sera donc de mise. Elle interdira notamment de vouloir tout faire à la fois ou même trop faire à la fois. Conclusion Si les membres de l UPSI en tant que citoyens européens saluent l initiative de la Commission européenne de mettre en place un instrument juridique pour le droit des contrats à laquelle ils entendent bien participer, la nature et les caractéristiques du secteur immobilier qui viennent d être rappelées ( l absence naturelle de marché transfrontalier appelant une harmonisation législative, la nécessaire protection des acquéreurs de logement, l organisation des acteurs de ce secteur et la chaîne des contrats) plaident pour une exclusion des opérations immobilières du champ d application de cet instrument juridique. Libéré des difficultés qu entraînerait son application à l immobilier, le nouveau droit des contrats se trouvera certainement simplifié et sa mise en place accélérée. Cela fait, l expérience acquise permettra de réaliser en seconde étape, un droit immobilier européen beaucoup plus aisément. Les membres de l UPSI se présentent déjà comme partie prenante pour l élaboration de ce droit immobilier européen. Entre-temps, ils répondront néanmoins aux questions posées par le livre vert parce qu ils restent intéressé par le droit des contrats de manière plus générale mais aussi, pour le cas improbable où la Commission européenne tiendrait tout de même à laisser le secteur immobilier dans le champ d application de ce nouveau droit des contrats.

4 Question 1 : Quelle nature juridique pour l instrument de droit européen des contrats L UPSI estime que la simple publication du travail des experts ou la création d une boîte à outil à usage des seules institutions législatives européennes ne seraient d aucun secours pour atteindre l objectif principalement visé d améliorer le marché intérieur en facilitant les transactions. D autre part, une simple recommandation ne sera probablement suivie d effet que dans un nombre limité d Etats membres, créant ainsi un marché intérieur à deux vitesses. D un autre côté, la mise en route d un règlement imposant un droit européen des contrats et plus encore un code civil européen, risque de ne jamais aboutir s il devait être plus large que les General provisions du Livre I du Draft Frame of Common Reference. Des Etats membres ne manqueront pas de soulever le moyen de la subsidiarité pour s opposer à un bouleversement unilatéral d un segment essentiel de leur droit national. Enfin, une directive harmonisant les droits nationaux sur le fondement de normes communes a minima compliquera plus qu elle ne simplifiera la vie contractuelle puisque sous certains aspects, un même contrat serait soumis au droit européen et sous d autres aspects au droit national ou aux droits nationaux des parties contractantes. En conséquence, l UPSI est d avis que la création par un règlement de la Commission d un instrument facultatif qui serait le «28 ème droit européen des contrats» répond le mieux à l objectif visé, à condition que cet instrument soit complet, ne fasse pas référence à d autres législations, qu il soit clair et qu il soit obligatoirement inscrit au programme des études de droit de toutes les facultés européennes. Question 2 : Quel champ d application donner à l instrument? 1. Au choix entre un instrument unique applicable tant aux contrats entre entreprises et consommateurs qu à ceux entre entreprises d une part et deux instruments distincts d autre part, l UPSI penche pour une troisième voie : l instrument aurait un tronc commun où se retrouveront les règles communes à tous les contrats en première section et ensuite, deux sections comprenant, l une les règles applicables aux contrats entre entreprises et consommateurs et l autre, celles applicables aux contrats entre entreprises. Cette organisation évitera les doubles emplois et les incohérences. Elle rend également la lecture de l instrument plus commode pour tout un chacun. 2. Limiter l utilisation de l instrument aux seuls contrats transfrontaliers lui ferait perdre une grande partie de son intérêt. Puisqu il est facultatif, les entreprises ne utiliseront l instrument sur une grande échelle que si elles peuvent uniformiser les règles contractuelles applicables à toutes leurs opérations, qu elles soient nationales ou transfrontalières. L UPSI est en conséquence d avis que l instruments devrait pour être d application tant pour les contrats nationaux que pour les contrats transfrontaliers.

5 Question 3 : Quel champ d application matériel conférer à l instrument? 1. L UPSI est d avis que l instrument doit constituer un ensemble cohérent qui permette aux parties ayant fait le choix de cet instrument juridique, de rédiger des contrats en toute sécurité, de les exécuter sans surprise et de faire régler par les Cours et Tribunaux, sur base de ce droit, les conflits qui pourraient naître de leur conclusion ou de leur exécution. Cet avis débouchera probablement sur une interprétation large du champ d application de l instrument. Néanmoins, le réalisme imposera de progresser par étapes, en veillant toujours à la cohérence de l acquis de chaque étape. 2. Limiter son champ d application à des règles impératives est le meilleur moyen de rendre le droit incohérent puisqu un système juridique s appliquera sur les éléments d un contrat laissés à la libre volonté des parties, tandis que des règles impératives venues d un autre système juridique s imposeraient à d autres éléments du même contrat. De plus, l objectif de simplification du droit des contrats ne serait pas atteint en cas de maintien de règles nationales et de règles européennes sur le même contrat. L UPSI souhaite en conséquence que l instrument juridique ne soit pas limité aux seules normes impératives. 3. La cohérence nécessaire aux règles de droit imposera sans doute que des règles spécifiques applicables aux contrats les plus courants soient comprises dans l instrument. Il serait cependant prudent de procéder par étapes et d envisager une réglementation complète spécifique des contrats les plus courants une fois que la partie consacrée au droit commun des contrats aura été finalisée. Il en sera de même pour le code civil européen. Cependant, une autre voie est possible et ne manquerait pas de sens. Elle commencerait par mettre au point des contrats européens types, comme, par exemple, le contrat de vente d un immeuble existant, ou un contrat de bail résidentiel, ou le contrat de prêt hypothécaire pour le secteur immobilier. Lorsque ces contrats-types existeront pour plusieurs secteurs, les éléments généraux du droit des contrats pourront en être déduits naturellement. 4. Dans les systèmes juridiques de certains Etats membres, la phase de négociation précontractuelle est gouvernée par les principes de la responsabilité extra-contractuelle. D autre part, lorsqu un contrat est mis à néant, les restitutions qui peuvent en découler trouvent leur fondement dans le principe de l enrichissement sans cause. La cohérence exigerait donc de traiter simultanément de ces matières pour éviter un traitement différent d un Etat membre à l autre des conséquences d une relation contractuelle. 31/01/2011

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