Le patrimoine professionnel

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1 Frederic COLASSON Le patrimoine professionnel Preface de Bernard PLAGNET et Bernard VAREILLE Pul im

2 Table des matteres INDEX DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 9 PREFACE 11 INTRODUCTION 15 I. - Le patrimoine professionnel, arlesienne du droit francais 17 A. L'absenced'assisejuridiquepourle patrimoine professionnel en droit interne B. Incertitudes du patrimoine professionnel dans les legislations de l'europe communautaire 21 II. - Le patrimoine professionnel, theme emergent du droit francais 23 A. Essor du patrimoine professionnel 23 1) La patrimonialisation du travail 23 2) L'affranchissement du patrimoine professionnel 24 B. Concretisation du patrimoine professionnel 25 1) Realite du patrimoine professionnel au regard du droit fiscal 25 2) Naissance du patrimoine professionnel en droit prive 26 PREMIERE PARTIE EMERGENCE DU PATRIMOINE PROFESSIONNEL 29 TlTRE I LE DROIT PRIVE A LA RECHERCHE DU PATRIMOINE PROFESSIONNEL. 31 Chapitre I Le patrimoine professionnel, une notion eludee par le droit prive 33 Section I - Realite economique du patrimoine professionnel 34 I. - Unite fonctionnelle du patrimoine professionnel 34 A. La volonte d'une partie de la doctrine de mettre en oeuvre la notion de patrimoine d'affectation 35 B. L'amorce d'une reconnaissance par le legislateur du patrimoine professionnel d'affectation 37 1) La «fortune de mer», manifestation juridique d'un veritable patrimoine professionnel

3 2) L'identification des biens professionnels dans le patrimoine de l'exploitant individuel 38 (a) Une identification de protection des biens professionnels 39 (b) Une identification des biens professionnels aux fins de faciliter le credit bancaire de l'entreprise 43 II. - Consecration conceptuelle de l'entreprise 45 A. La valeur juridique de l'entreprise 45 1) L'embarras du legislateur et de la doctrine quant ä l'identification de I'entreprise46 2) L'ebauche d'une definition de l'entreprise 48 (a) L'aspect organique de l'entreprise 49 (b) L'aspect fonctionnel de l'entreprise 50 B. L'emancipation de la notion d'entreprise 52 1) L'appelälavie juridique de l'entreprise 53 2) L'entreprise organisee en societe, receptacle du patrimoine professionnel 57 Section II - Meconnaissance juridique du patrimoine professionnel 58 I. - La primaute de la conception subjective du patrimoine en droit francais 58 A. Origines de la conception subjective 59 B. Portee de la conception subjective 59 1) Toute personne a necessairement un patrimoine 60 2) Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine 60 II. - L'unicite du patrimoine en droit francais 61 A. L'universalite du patrimoine, source de sonunite 61 B. L'indivisibilite du patrimoine, manifestation de son universalite 62 1) La theorie classique de l'indivisibilite du patrimoine 62 2) L'indivisibilite du patrimoine, un principe solidement ancre en droit francais 63 (a) Accrocs au principe de l'indivisibilite patrimoniale 63 (b) Constance de l'indivisibilite patrimoniale 64 Chapitre II Le «fonds professionnel», esquisse du patrimoine professionnel 67 Section I - Un palliatif 69 I. - La nature juridique absconse du fonds professionnel 70 A. Analyse du fonds professionnel en tant qu'universalite de droit 70 1) Indices favorables ä la reconnaissance du fonds professionnel en tant qu'universalite de droit 70 2) Rejet de la qualification d'universalite de droit 71 B. Analyse du fonds professionnel en tant que droit de clientele 74 C. Analyse du fonds professionnel en tant qu'universalite de fait 76 II. - Le regime juridique inadapte du fonds professionnel 78 A. Les inconvenients de la qualification mobiliere et incorporelle du fonds de commerce et du fonds artisanal 79 1) Les raisons de la qualification des fonds de commerce et artisanaux en biens meubles incorporels 79 2) Le handicap pour la pratique des affaires 81 (a) L'exclusion des immeubles par nature 82 (b) L'exclusion des immeubles par destination 83 B. Le regime du fonds liberal: un regime ä construire 85 Section II - Une necessite 87 I. - Le fonds professionnel, une notion incertaine 87 A. Le fonds professionnel, instrument a priori incompatible avec l'exercice d'une activite professionnelle ä fort intuitus personae

4 B. La reconnaissance du fonds professionnel comme instrument adapte ä la patrimonialisation des clienteles non commerciales 90 II. - Le fonds professionnel, un stimulant ä l'exercice professionnel individuel 96 A. Les atouts du fonds professionnel 96 1) Un Instrument de valorisation de ractivite" professionnelle de l'entrepreneur individuel 97 2) Un instrument de simplification et de protection juridiques de l'exercice de l'activite professionnelle ä titre individuel 98 B. L'opportunite d'une consecration du fonds d'exploitation agricole 100 1) Obstacles actuels ä Pinstitution du fonds agricole 101 (a) L'incessibilite de la clientele rurale 101 (b) L'incessibilite du bail rural 102 2) L'extension souhaitable du fonds professionnel aux agriculteurs exercant ä titre individuel 104 CONCLUSION DU TITRE TITRE II LE DROIT FISCAL A LA DECOUVERTE DU PATRIMOINE PROFESSIONNEL 109 Chapitre I Le pragmatisme du droit fiscal enfait de patrimoine professionnel 111 Section I - Valeur fiscale de l'inscription comptable 112 I. - Necessite de Fassujettissement du patrimoine professionnel ä un regime fiscal differencie 112 II - Consecration du critere formel de l'inscription comptable 118 A. Le jeu de la liberte d'affectation comptable des elements du patrimoine professionnel 118 B. Laportee limitee du critere formel de l'affectation comptable 121 Section II - Mise en oeuvre pratique de l'inscription comptable 128 I. - La determination de l'actif professionnel de l'exploitant individuel d'une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale 130 A. Le cas simple : la delimitation du patrimoine professionnel des commercants, industriels et artisans relevant des regimes reels d'imposition 131 B. Le cas complexe : la delimitation du patrimoine professionnel des commercants, industriels et artisans relevant du regime d'imposition micro-bic 137 II. - La determination de l'actif professionnel de l'exploitant agricole exercant ä titre individuel 141 A. La delimitation du patrimoine professionnel des exploitants agricoles relevant des regimes reels d'imposition 142 B. La delimitation du patrimoine professionnel des exploitants agricoles relevant du regime du forfait 145 III. - La determination de l'actif professionnel du praticien liberal 146 A. La delimitation du patrimoine professionnel des praticiens liberaux relevant du regime de la declaration contrölee 148 B. La delimitation du patrimoine professionnel des praticiens liberaux relevant du regime micro-bnc '52 CHAPITRE II LA PRUDENCE DU DROIT FISCAL EN FAIT DE PATRIMOINE PROFESSIONNEL 155 Section I - Domaine limite de la technique fiscale de location par l'exploitant de son immeuble ä son propre fonds

5 I. - La location d'immeuble ä soi-meme, une technique source d'incertitudes 156 A. Doute sur la validite juridique d'une location ä soi-meme 156 B. Doute sur l'affectation patrimoniale des immeubles loues pour un usage professionnel 158 II. - La location d'immeuble ä soi-meme, une notion inegalement acceptee par le juge de l'impöt 160 A. L'impossibilite pour un non commercant de conserver un immeuble nu ä usage professionnel dans son actif immobilise 160 B. Les effets du «bail fiscal» 162 Section II - Traitement fiscal nuance des droits de societes au sein desquelles le contribuable exerce son activite professionnelle 163 I. - L'affectation professionnelle des droits sociaux au sens de l'article 151 nonies du Code general des impöts 164 A. La nature des droits sociaux vises par l'article 151 nonies du Code general des impöts 164 B. Les criteres d'application de l'article 151 nonies du Code general des impöts II. - La portee restreinte des dispositions de l'article 151 nonies du Code general des impöts 167 A. La discrimination fiscale entre entrepreneurs associes ou actionnaires exercant leur activite professionnelle principale dans la societe dont ils detiennent les titres 167 1) Le champ d'application trop restrictif de l'article 151 nonies du Code general des impöts, source d'inegalite fiscale entre entrepreneurs 167 2) Le correctif apporte par le juge de l'impöt ä la mise en oeuvre limitee de l'article 151 nonies 171 B. La reconnaissance plus etendue de la qualite professionnelle des droits sociaux sous le regime de l'isf 172 CONCLUSION DU TITRE II 177 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE 179 DEUXIEME PARTIE OPTIMISATION DU PATRIMOINE PROFESSIONNEL 181 TITRE I OPPORTUNITE DE L'EXPLOITATION INDIVIDUELLE 183 Chapitre I Souplesse de la gestion directe de l'entreprise individuelle 185 Section I - Gestion directe par l'entrepreneur individuel seul 186 I. - Edification fiscale du patrimoine professionnel par affectation formelle des biens 187 A Les conditions de constitution du patrimoine professionnel par le jeu des ecritures comptables 187 1) L'assujettissement ä un regime reel d'imposition 188 2) Le respect des regles comptables 188 (a) Les modalites d'inscription au bilan ou sur un registre equivalent 189 (b) Les modalites de retrait du bilan ou d'un registre equivalent 195 (c) Le contröle par l'administration fiscale des ecritures comptables passees par le chefd'entreprise 197 B. Pertinence de l'inscription ou du retrait comptables d'un element 202 1) Consequences de l'inscription comptable d'un element au regard de l'imposition des revenus d'exploitation 203 (a) L'inscription comptable d'un bien

6 (b) L'inscription comptable d'une dette ou d'une creance 211 2) Consequences de l'inscription comptable d'un element au regard de l'imposition des plus ou moins-values 215 (a) Les consequences immediates de l'inscription comptable : l'engendrement d'une plus ou moins-value privee latente 215 (b) Les consequences ulterieures de l'inscription comptable : l'imposition des plus ou moins values declenchee par le retrait de l'immobilisation 216 II. - Edification fiscale du patrimoine professionnel par affectation materielle des biens 222 Section II - Gestion directe par l'entrepreneur individuel et son «etre eher» 225 I. - La repartition des pouvoirs de gestion sur le patrimoine professionnel 226 A. Hypotheses de gestion exclusive du patrimoine professionnel par l'entrepreneur individuel 226 1) Les situations de gestion exclusive du patrimoine professionnel par l'entrepreneur 226 2) La reconnaissance des droits du conjoint qui partieipe benevolement ä Fexploitation 227 B. Hypotheses de gestion conjointe par le couple du patrimoine professionnel 229 C. Hypotheses de gestion coneurrente par le couple du patrimoine professionnel II. La delicate conciliation entre l'exercice individuel d'une activite professionnelle independante et la protection des actifs du couple 231 A. L'inadequation des regimes communautaires dans la protection contre les creanciers de l'entreprise individuelle 232 1) Les regles rassurantes de protection du conjoint marie sous le regime legal 232 (a) La protection speeifique du conjoint du commercant par le code de commerce 232 (b) La protection generale du conjoint de l'exploitant commun en biens par le Code civil 233 2) Le decalage entre la volonte protectrice du legislateur et la «dure loi» du monde desaffaires 236 B. La solidarite passive du compagnon du chef d'entreprise 237 1) La vulnerabilite patrimoniale face aux revendications des creanciers de l'entrepreneur 238 2) Le denuement de l'etre eher lors de l'ouverture d'une procedure collective ä l'encontre de l'entrepreneur individuel 241 (a) L'attraction dans la faillite de l'ensemble des biens au pouvoir commun du debiteur et de son compagnon 242 (b) L'extension de la faillite aux biens personnels du compagnon «in bonis» 243 III. - La gestion du patrimoine professionnel en cas de mesentente dans le couple 249 A. L'entreprise individuelle, une unite economique dont l'exploitant revendique la sauvegarde 249 1) Les remedes legaux au morcellement de l'entreprise commune 250 (a) L'attribution du fonds d'exploitation suite au partage en nature de la communaute entre ex-epoux 250 (b) L'attribution preferentielle des biens professionnels indivis 251 2) Les remedes conventionnels au morcellement de l'entreprise 252 B. L'entreprise individuelle, une capitalisation des efforts dont le compagnon de l'exploitant reclame le partage 253 (a) Le partage de l'entreprise familiale relevant de la masse commune ou de la masse indivise des biens du couple 254 (b) Le dedommagement par l'entrepreneur de son ex-compagnon n'ayant aueun droit de partage de l'entreprise

7 IV. - La protection du conjoint divorce qui s'est engage au cours du mariage ä repondre des dettes professionelles de son ex-epoux 261 A. La menace portee par l'article du Code civil ä l'equilibre des relations juridiques 261 B. La menace portee par l'article du Code civil ä l'equilibre des relations economiques 262 Chapitre IIRecours circonstancie a la gestion deleguee de l'entreprise Section I - Gestion deleguee parmise ä disposition de l'entreprise 267 I. - Techniques de mise ä disposition 267 A. La mise ä disposition de l'entreprise individuelle gräce ä la mise en gerance du fonds d'exploitation 267 1) Les modalites de recours ä la location-gerance 268 (a) Le respect des conditions de fond 268 (b) Le respect des conditions de forme 269 2) La necessite de prendre conscience de certains effets defavorables de la locationgerance 270 (a) Les contraintes de la location-gerance pour le loueur 270 (b) Les insuffisances de la location-gerance ä l'egard du locataire-gerant 271 B. La mise ä disposition de l'entreprise individuelle gräce ä la concession de la jouissance de l'element support de l'activite 272 1) La mise ä disposition de l'entreprise agricole par la concession de la jouissance des biens fonciers ä usage agricole 273 2) La mise ä disposition de l'entreprise liberale par la concession de la jouissance de la clientele civile 274 II. - Regime fiscal de la mise ä disposition 276 A. Le regime d'imposition des revenus locatifs 277 1) Le traitement fiscal des revenus degages par la location de l'entreprise individuelle 277 2) L'assujettissement des loyers ä la TVA 278 B. L'assujettissement ä la taxe professionnelle 279 C. L'assujettissement ä l'isf 279 Section II - Avantages de la mise ä disposition 280 I. - Les strategies de facilitation du transfert de l'entreprise individuelle gräce ä la location du fonds ou de la clientele 280 A. Le recours au demembrement de la propriete du fonds 280 B. Le recours au regime avantageux d'exoneration des plus-values professionnelles 281 II. - Les derives fiscales de la location de l'entreprise individuelle 282 A. La sanction au titre de l'acte anormal de gestion 282 B. La sanction au titre de Tabus de droit 282 CONCLUSION DU TITRE TITRE II ATOUTS DU MECANISME SOCIETAIRE 287 Chapitre I Interet patrimonial de l'exploitation de l'entreprise en societe 291 Section I - La societe, instrument d'identification du patrimoine professionnel 291 I. - L'individualisation juridique du patrimoine professionnel par la technique societaire 292 A. La technique societaire confere ä l'entreprise son autonomie patrimoniale 292 B. La mise en societe unipersonnelle, une methode de cristallisation du patrimoine professionnel 293 II. - Le cantonnement du patrimoine professionnel par la technique societaire

8 A. Les atteintes au principe de la Separation des patrimoines 296 1) L'imputation des dettes de la societe sur le patrimoine personnel 296 (a) Les risques d'extension de l'obligation aux dettes professionnelles en raison de la forme sociale choisie 296 (b) Les risques d'extension de l'obligation aux dettes professionnelles en raison des engagements financiers contractes pour garantir les dettes de l'entreprise 298 (c) Les risques d'extension de l'obligation aux dettes professionnelles en raison de l'ouverture d'une procedure collective contre la societe 301 2) L'imputation des dettes de la societe sur l'actif d'une autre societe 305 (a) La mise ä mal de la Separation des patrimoines sociaux en raison de la souscription par la SCI d'un cautionnement hypothecaire en faveur de la societe d'exploitation 305 (b) La mise ä mal de la Separation des patrimoines sociaux en raison de l'extension de la procedure collective ä la SCI 307 B. La vigilance du droit francais quant ä la protection du patrimoine prive des petits entrepreneurs - associes 309 Section II - La societe, instrument de developpement du patrimoine professionnebl 1 I. - La societe, technique d'investissement dans le patrimoine de l'entreprise 311 A. La societe, une structure incitative aux investissements externes 312 1) L'edification du patrimoine social gräce aux apports 312 2) Les restrictions ä la liberte d'apporter ä une societe 314 (a) La sauvegarde des interets du compagnon de l'apporteur 314 (b) La preservation des interets des creanciers de l'apporteur 317 B. La societe, une structure favorable ä l'autofinancement de l'entreprise en vertu des regles de la fiscalite 318 1) L'application d'un regime fiscal de faveur lors de la mise en societe de l'entreprise individuelle 318 2) L'assujettissement au regime fiscal des societes de capitaux, le meilleur choix pour repondre aux besoins d'autofinancement de l'entreprise de croissance 320 C. La societe, une structure ebranlee par le phenomene de la sous-capitalisation ) Les raisons de la sous-capitalisation des societes 324 (a) L'evolution du droit des societes amplifie le phenomene de la sous-capitalisation 324 (b) Le choix delibere de la sous-capitalisation en tant que Strategie financiere 326 2) La reaction du legislateur face ä la sous-capitalisation 329 II. - La societe, technique de gestion du patrimoine de l'entreprise 331 A. Les avantages de la detention des locaux professionnels au travers d'une SCI ) Les interets pratiques de l'administration en SCI de l'immobilier professionnel 332 2) Les opportunites de gestion juridique offertes par l'administration en SCI de l'immobilier professionnel 333 (a) Les opportunites de gestion au regard du droit prive 333 (b) Les opportunites de gestion au regard du droit fiscal 334 B. Les pre'cautions indispensables en cas de recours ä la SCI 336 1) La necessite de constituer la societe de gestion immobiliere sur une assise solide 336 2) La necessite de maintenir un fonctionnement sain de la societe de gestion immobiliere 337 Section III - La societe, instrument de perennisation du patrimoine professionnel 338 I. - Un facteur de mobilite du patrimoine professionnel 339 A. La technique societaire preserve le patrimoine professionnel au cours du transfert de l'entreprise

9 B. La technique societaire simplifie les modalites de transfert de l'outil de travail 341 C. La technique societaire amoindrit le coüt du transfert de l'outil de travail 341 II. - Un outil de preparation de la transmission du patrimoine professionnel 343 A. L'organisation de la cession ä titre onereux du patrimoine d'exploitation 343 1) La cession des actifs d'exploitation par la societe 343 2) La cession des titres sociaux par le chef d'entreprise 344 B. L'organisation de la transmission ä titre gratuit du patrimoine d'exploitation ) Les procedures classiques de preparation ä la transmission ä titre gratuit de la societe 347 (a) Le regime de la donation-partage 348 (b) Donation-partage et demembrement de la propriete des titres sociaux attribues350 2) Les procedures originales de preparation ä la transmission ä titre gratuit de la societe 353 (a) Le pacte de famille 353 (b) Le holding de famille 354 C. La transmission differee du patrimoine d'exploitation par la dation ä bail des droits sociaux assortie d'une promesse unilaterale de vente 355 1) Le regime de la location des droits sociaux 356 (a) Le regime juridique 356 (b) Le regime fiscal 357 2) Les avantages et incertitudes de la cession du patrimoine professionnel par la dation ä bail des droits sociaux 358 (a) Une mise ä l'essai du locataire au moindre coüt 359 (b) Les incertitudes de la dation ä bail 359 Chapitre II Interet specifique de l'exploitation en societe unipersonnelle 361 Section I - La societe unipersonnelle, instrument de gestion coherente du patrimoine professionnel 362 I. - L'exploitation en entreprise individuelle n'autorise qu'une gestion fiscale du patrimoine professionnel 363 II. - L'exploitation en societe unipersonnelle autorise une complete gestion juridique du patrimoine professionnel 363 Section II - La societe unipersonnelle, instrument de structuration de l'entreprise individuelle 365 I. - Une Organisation pfus stricte du patrimoine de l'entreprise 365 II. - Un fonctionnement plus elabore de l'entreprise 366 CONCLUSION DU TITRE II 369 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 371 CONCLUSION GENERALE 373 ANNEXES 377 TRANSMISSION DE L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE 379 TRANSMISSION DES TITRES DE LA SOCIETE 379 TRANSMISSION A CAUSE DE DECES

10 TRANSMISSION A CAUSE DE DECES 385 TRANSMISSION ENTRE VIFS 388 TRANSMISSION ENTRE VIFS 389 BIBLIOGRAPHIE 391 INDEX ALPHABETIQUE

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