Forum Sécurité Economique 2008 Parasitisme, concurrence déloyale et

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1 Forum Sécurité Economique 2008 Parasitisme, concurrence déloyale et contrefaçon Comment fonctionne la lutte sur le terrain? 1

2 SOMMAIRE Bertrand STEIB 3 Président de la Commission Intelligence Economique de CCI Sud Alsace Mulhouse et de la Chambre de l'ingénierie du Conseil de France Edouard MAZARIN 5 Président de la première Chambre Civile, Tribunal de Grande Instance de Strasbourg Marc JANNIER 19 Directeur des Services Douaniers, Direction Régionale des Douanes de Mulhouse Bernard ANNA 28 Directeur Départemental, Direction régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes Echanges avec le public 34 Philippe FURMANEK 38 Commandant du Groupement de Gendarmerie Départementale du Haut-Rhin Michel FOURNIER 49 Commandant de Police, Chef de la Brigade des Contrefaçons Echanges avec le public 52 François MULLER 55 Directeur Régional, Délégation Régionale Institut National de la Propriété Industrielle Strasbourg Alexander MEYER 62 Avocat à la Cour d'appel de Paris, Cabinet MCR Avocats Nathalie DREYFUS 68 Conseil en Propriété Industrielle Spécialiste NTIC, Médiateur Arbitre de l Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle OMPI, Cabinet DREYFUS & Associés Lucien-David LANGMAN 75 Expert, Assesseur à la Commission de Conciliation et d'expertise Douanière, Médiateur-Arbitre de l'organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle, Président de la Compagnie Nationale des Experts MCTH Echanges avec le public 82 Remerciements Bertrand STEIB 2

3 Bertrand STEIB Président de la Commission Intelligence Economique de la CCI Mulhouse et de la Chambre de l Ingénierie du Conseil de France Mesdames, Messieurs bonjour. J ai le plaisir de vous voir nombreux sur un sujet difficile et, en ma qualité de Président de la Commission Intelligence Economique de la CCI Mulhouse et de la Chambre de l Ingénierie du Conseil de France, d ouvrir ce forum. Suite aux questions que l on m a posées, à savoir quel est le lien entre le sujet d aujourd hui et l IE, rassurez-vous. De l intelligence économique, tout le monde en faisait très certainement sans le savoir puisque chacun d entre-vous savait et sait ce qu il se passe dans son marché, dans son environnement. C est de l intelligence économique. Nous, quand nous avons démarré les travaux de la nouvelle mandature, nous avons fait un audit. Ce que nous avons constaté, ce n est pas que les personnes ne savent pas ce qu est l IE puisqu elles en font mais que nous pouvons, par contre, augmenter leurs performances à l aide d outils simples. Ce colloque s inscrit dans ce cadre. Je remercie les partenaires, à savoir la CICF, les CCI d Alsace puisque ça a été fait dans toute l Alsace et la Compagnie Nationale des Experts MCTH. Grâce à ces partenaires nous avons réussi à mettre autour d une table l ensemble des acteurs, je dis bien «acteurs de terrain» qui traitent du sujet. Je remercie les intervenants à savoir Monsieur Edouard MAZARIN, Président de la première Chambre Civile du TGI Strasbourg, Monsieur Marc JANNIER, Directeur des Services Douaniers à la Direction Régionale des Douanes de Mulhouse, Monsieur Bernard ANNA, Directeur Départemental de la Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, Monsieur le Colonel Philippe FURMANEK, Commandant du Groupement de Gendarmerie Départementale du Haut-Rhin, Groupement de Gendarmerie du Haut-Rhin, Madame Anne-Sophie COULBOIS, Commissaire de Police à la Direction Interrégionale de la Police Judiciaire de Strasbourg. J excuse Madame Valérie MALDONADO, Commissaire Principale de Police, Chef de l Office Central pour la Répression du faux Monnayage et de la Contrefaçon Industrielle à la Division de la Protection du Patrimoine, qui a été retenue par ses immenses obligations mais qui est remplacée, au pied levé, par Monsieur Michel FOURNIER, Commandant de Police et Chef de la Brigade des Contrefaçons. Je remercie également Monsieur François MULLER, Directeur Régional, qui intervient régulièrement dans nos manifestations, de la Délégation Régionale de l Institut National de la Propriété Industrielle de Strasbourg, Maître Alexander MEYER, Avocat à la Cour d Appel de Paris, Madame Nathalie DREYFUS, Conseil en Propriété Industrielle, Spécialiste NTIC, qui est également Médiateur Arbitre à l OMPI, Monsieur Lucien-David LANGMAN, Expert Assesseur à la Commission de Conciliation et d Expertise Douanière, également Médiateur Arbitre à l OMPI et Président de la Compagnie Nationale des Experts MCTH. 3

4 J excuse monsieur Roland PERRIN, Commissaire Principal de Police, Directeur Régional des Renseignements Généraux d Alsace qui a été brutalement empêché par ses obligations. Je l ai appris hier soir. Il sera remplacé, pour sa partie, par Monsieur Maxime SCHNEIDER, Chef de la Brigade de Surveillance du Territoire de Strasbourg, qui aura la double fonction, l immense tâche de représenter les RG et la DST. Je remercie tous ces intervenants qui ont accepté spontanément, sans aucun problème ni aucune difficulté, de participer bénévolement à cette journée de formation parce qu il faut bien le dire, c est une journée de formation puisque vous avez tous les acteurs du terrain qui sont et qui exercent sur le sujet. Je ne vais pas vous embêter plus longtemps et donner immédiatement la parole à Monsieur Edouard MAZARIN, Président de la Chambre Civile au TGI de Strasbourg. Vous avez la parole. 4

5 Edouard MAZARIN Président de le première chambre civile, Tribunal de Grande Instance de Strasbourg I) La contrefaçon : un fléau moderne? Dès que l homme a su utiliser son intelligence pour inventer un outil, créer une oeuvre de l esprit, il a été copié, plagié. Au Moyen-Age on coupait les poignets des contrefacteurs qui étaient livrés à la vindicte populaire dans un carcan en place de grève, entouré des objets contrefaisants. Il y a encore peu de temps, la contrefaçon était considérée comme un délit mineur, portant principalement atteinte aux entreprises de luxe et qui bénéficiait par là même d une certaine tolérance, voire suscitait un certain attrait dans l inconscient collectif. Ainsi acquérir consciemment à très bas prix une montre ou un sac contrefaisant une marque de luxe réputée n avait (ou n a encore pour beaucoup) aucun caractère de gravité puisque ce type d objet n'aurait pas été acheté au prix réel. Lequel d entre-vous peut se targuer de n avoir jamais, au détour d un de ses voyages d affaires ou agrément, acquis une ceinture, un tee-shirt, une montre ou un sac à main contrefait? Et pourtant, la contrefaçon est aujourd hui un fléau économique et social qui engendre des profits considérables. Logiquement, elle s est intégrée dans des ensembles mafieux pour lesquels elle est une source de revenus peu risquée qui côtoie d autres activités criminelles aux dimensions internationales telles que la prostitution ou le trafic d armes. Elle représente aujourd hui annuellement : - 5 à 10 % du commerce mondial, milliards d euros, emplois perdus dans le monde dont en Europe et en France. Elle est responsable de dommages corporels et peut même tuer le consommateur (médicaments, jouets, pièces détachées automobiles, etc... ) ex : une enquête a établi qu en Angleterre, 50% des pilules de VIAGRA vendues sur Internet étaient fausses. En 2008, le combat se poursuit et s intensifie, mais dans le cadre démocratique d un Etat de Droit, avec une réglementation nationale contenue essentiellement dans le Code de la Propriété intellectuelle et une réglementation communautaire transposée dans le Droit National qui est devenue indispensable car nul pays ne peut, à lui seul, venir à bout des infractions de ce type. 5

6 Ainsi, la loi du 29 octobre 2007 a transposé (avec retard) la directive européenne du 29 avril Elle vise à renforcer les moyens de lutte contre la contrefaçon à l heure où ce fléau touche tous les domaines de l industrie et du commerce, y compris le droit de la santé. Mais que recouvrent exactement les termes utilisés comme enseigne pour ce forum? II) Définition des termes 2-1- La contrefaçon est la reproduction frauduleuse par copie ou imitation d une oeuvre littéraire, artistique ou industrielle au préjudice de son auteur ou de son inventeur. Juridiquement, c est la violation d un droit de propriété intellectuelle protégé par la réglementation communautaire et les lois nationales de propriété intellectuelle. En France, pour l essentiel, les incriminations et les sanctions sont regroupées dans le Code de la Propriété Intellectuelle. Concrètement, en cas d imitation, la contrefaçon s apprécie selon les ressemblances et non les selon les différences : elle consiste à reprendre une ou plusieurs caractéristiques emblématiques d un modèle original pour créer l illusion de la réalité et porter à confusion auprès d un acheteur non averti. Le but du contrefacteur est donc de s approprier la notoriété d autrui et de bénéficier du fruit de ses investissements. La loi distingue principalement : - la contrefaçon de brevet : le brevet est un monopole temporaire accordé par l Etat à une personne physique ou morale sur une invention en contrepartie de la divulgation de cette invention. Pendant la durée de la validité du brevet, un tiers non autorisé ne peut pas le mettre en oeuvre sous peine de contrefaçon. Le brevet protège donc l innovation, - la contrefaçon de marque : la marque est un signe distinctif qui, apposé sur un produit ou accompagnant un service, permet de l identifier et de le distinguer. La marque protège l identité du fabricant ou du commerçant, - la contrefaçon de dessins et modèles : ces produits doivent être nouveaux et présenter un caractère propre ; soit ils sont enregistrés, soit leur antériorité est revendiquée. Les dessins ou modèles protègent la forme et le design, 6

7 - la contrefaçon de droits d auteurs : le droit d auteur naît du seul fait de la création de l oeuvre sans qu aucune formalité de dépôt ou d enregistrement ne soit nécessaire à condition que l oeuvre soit originale, c est à dire qu elle porte l empreinte de la personnalité de son auteur ; le piratage numérique (CD, films, logiciels, livres ou arts graphiques) est aussi une forme de contrefaçon dont la particularité est que les copies sont aussi bonnes que les originaux et qu il s agit en l espèce de vrais clones. Les droits d auteurs assurent la protection de l œuvre, - la contrefaçon de certificat d obtention végétale : l obtention végétale est une variété nouvelle, créée ou découverte, d un genre ou d une espèce. Le titre de protection est appelé certificat d obtention végétale. Un tel certificat protège l innovation en matière végétale, - les atteintes aux droits du producteur d une base de données : il s agit d ensembles structurés de données (liste de clients, registre du personnel... ) gérés et utilisés par des moyens informatiques. Il existe différents types de contrefaçons qui vont déterminer le choix de la victime entre les voies pénale et civile : - la plus évidente et la plus connue : la fabrication et la commercialisation à bas prix, et généralement de piètre qualité, d objets imitant des produits de luxe réputés et portant leur marque reproduite. La voie pénale sera généralement privilégiée : ex : faux sacs Vuitton, faux polos Lacoste, fausses rolleix, etc.. - la plus subtile : la fabrication et la commercialisation d objets qui ressemblent à des produits réputés mais n en portent pas la marque, ou de machines ou matériaux s inspirant fortement d une invention brevetée mais sans la reproduire totalement, ex : nombreux procès d une célèbre marque de chaussures de sports contre diverses grandes surfaces mettant en vente des chaussures qui ressemblent de près ou de loin à ses modèles protégés. Ou - la moins évidente : la fabrication et/ou la commercialisation de produits vrais mais sans l accord du titulaire de la marque ou du brevet. ex : commercialisation d objets par un ancien licencié de la marque qui n a plus l autorisation du titulaire, collection devenue obsolète, bradée par le titulaire de la marque à un destockeur pour être vendue hors CEE ; mais le produit est ré-importé en France sans l accord du titulaire de la marque. Dans ces deux derniers cas, la voie civile sera généralement privilégiée La concurrence déloyale. En France, le principe est la liberté de la concurrence et du commerce. La concurrence déloyale constitue une exception à ce principe destinée à assurer une protection contre les abus de cette liberté. 7

8 Il y aura donc concurrence déloyale ou illicite dès lors que le comportement concurrentiel incriminé est interdit par la loi. - interdiction de concurrence résultant de lois spéciales : l exercice de la concurrence est encadrée par de nombreuses dispositions légales impératives dans certaines situations comme par exemple les ententes illicites, les abus de positions dominantes, l interdiction de la vente à perte ou du refus de vente, etc... - interdiction de concurrence résultant d un monopole d exploitation, ex : en présence d un brevet d invention, de dessins ou de modèles, de marques, etc... Pour qu elle soit constituée, il faut que : - l auteur et la victime se trouvent dans une situation de type concurrentiel, - le comportement de l auteur doit pouvoir être qualifié de déloyal : Exemples : * le dénigrement qui consiste à jeter le discrédit sur les produits, l entreprise ou la personnalité d un concurrent, * la confusion : celui qui copie ou s inspire de la marque ou du nom commercial d un de ses concurrents pour créer un risque de confusion dans l esprit du consommateur, ex : la contrefaçon d une marque est un acte de concurrence déloyale à l égard du distributeur des produits qui n est pas titulaire de la marque. * la désorganisation de l entreprise concurrente par la divulgation de son savoir faire ou le débauchage massif de son personnel. Certains contrats peuvent comporter une clause de non concurrence ou de non rétablissement par laquelle le cédant ou l ancien cadre s engage à ne pas concurrencer l acquéreur ou l ancien employeur en créant sa propre entreprise ou en se mettant au service d un concurrent. La violation d une telle clause devrait théoriquement être distinguée de la concurrence déloyale car l action anti-concurrentielle a un fondement contractuel alors que l action en concurrence déloyale a un fondement délictuel ou quasidélictuel (faute volontaire ou involontaire). 3- Le parasitisme est une création jurisprudentielle partie de l idée que l utilisation de la marque ou du simple nom commercial d autrui puisse constituer une faute en dehors même d une situation concurrentielle ou d une possible confusion entre les produits et les entreprises. 8

9 Le parasitisme consiste dans le fait de tenter de profiter de la renommée d une autre entreprise et de vivre en parasite dans son sillage. Ainsi commet un agissement parasitaire celui qui s inspire sensiblement ou copie une valeur économique d autrui, fruit d un savoir faire, d un travail intellectuel et d investissements. L idée était d ouvrir une voie juridique protectrice à tous ceux qui ne disposaient pas d une protection spécifique. Exemples : - entre concurrents, le fait de se rattacher à un nom, à une enseigne ou à une marque en s intitulant spécialiste X, ancien concessionnaire Y - ou - l exploitation des idées publicitaires d autrui lorsque l idée publicitaire est suffisamment originale et que des similitudes importantes existent entre les deux publicités, (biscuit présenté dans un emballage reproduisant les caractéristiques d un autre biscuit d une marque notoire) - entre non-concurrents, le fait de se rattacher à une firme ou à une marque de forte renommée pour tenter d accréditer l idée que le consommateur se trouve en présence de produits ou de services connexes ou dérivés ou d activités filiales (ex : un fabricant de réfrigérateurs qui utilisait la marque Pontiac a été condamné pour parasitisme) ou l exploitation usurpée d une image, le piratage d une marque qui va conduire à sa banalisation (ex : un parfumeur a été condamné pour avoir commercialisé un parfum champagne et avoir ainsi voulu capter la notoriété et le prestige de cette appellation). ou l usurpation des idées d autrui en utilisant, sans bourse délier, les recherches et/ou lesavoir faire d autrui, son expérience ou ses efforts de conception ou de création. Nous tous, ici présents, sommes là sur le terrain, pour lutter contre ces abus, chacun dans son domaine. III) Les acteurs de la lutte La contrefaçon est un délit civil, un délit pénal et une infraction douanière lorsqu elle est transfrontalière. Vous entendrez donc aujourd hui des représentants de : - la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, - la Direction des Douanes, - de la Gendarmerie, - de la Police et de la DST, - de l Institut National de la Propriété Industrielle, - du Barreau, - des Experts. 9

10 Quant à moi, je me contenterai de vous parler de l intervention judiciaire au niveau du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG auquel j appartiens. En ma qualité de Président de la 1ère chambre civile, spécialisée en ces matières, je limiterai mes propos au domaine civil, laissant aux autres intervenants le soin de développer le côté pénal ou douanier de cette lutte. Exception faite du contentieux des brevets, tous les Tribunaux de Grande Instance de France sont compétents en matière d atteinte à la propriété intellectuelle et partagent cette compétence avec les Tribunaux de Commerce pour les actions en concurrence déloyale et les atteintes aux droits d auteur. En ce qui concerne les brevets, jusqu au 1er janvier 2006, les seuls tribunaux compétents étaient ceux de Paris, Bordeaux, Lille, Limoges, Lyon, Marseille, Nancy, Rennes, Strasbourg et Toulouse. Le décret du 30 décembre 2005 a supprimé Limoges, Nancy et Rennes de sorte qu il n en reste plus que 7, mais dans le cadre de la réforme de la carte judiciaire, il est envisagé de supprimer Strasbourg aux dépens de Nancy, voire de concentrer sur Paris tout le contentieux des brevets. La loi du 29 octobre 2007 a confirmé la compétence des juridictions judiciaires civiles pour connaître de tout le contentieux de la Propriété Intellectuelle mais un décret précisera les Tribunaux en France qui bénéficieront de cette compétence. Le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG est composé de 7 chambres : - 3 chambres civiles dont une (la 2ème) est dédiée au Droit de la famille, - 2 chambres commerciales (droit local) dont une est dédiée aux procédures collectives de redressement et de liquidation judiciaire, - 2 chambres correctionnelles dont une est plus spécialisée en matière économique et financière comprenant le contentieux pénal de la contrefaçon. La 1ère chambre civile que j ai l honneur de présider est spécialisée, notamment, en Propriété Intellectuelle et traite donc l ensemble du contentieux civil de son ressort portant sur les brevets, les marques, les dessins et modèles, les droits d auteurs, les atteintes aux appellations d origine. Elle partage avec la 5ème chambre commerciale le contentieux de la concurrence déloyale, des dessins et modèles pour quelques temps encore et des droits d auteur lorsque les deux parties sont commerçantes. 10

11 En pratique, la victime d une atteinte à un de ses droits de Propriété Intellectuelle va : - éventuellement saisir le Tribunal statuant en la forme des référés pour obtenir des mesures urgentes ou le Président pour obtenir, sur requête, l autorisation de procéder à une saisie contrefaçon, puis - déposer une assignation en justice devant la 1ère chambre civile pour qu il soit mis fin aux actions contrefaisantes et obtenir réparation de son préjudice. La 1ère chambre civile du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG est de manière quasi exclusive, saisie d atteintes subtiles aux droits de Propriété Intellectuelle. Exemples : - marque renommée de chaussures de sport, de maroquinerie, de produits alimentaires, etc... qui poursuivent des distributeurs grandes surfaces pour la vente de produits ressemblant de près ou de loin aux leurs et pouvant entraîner la confusion dans l esprit du consommateur ou qui, par leur prix inférieur et leur qualité médiocre, sont susceptibles d avilir leur marque, - litige entre entreprises concurrentes qui mettent en oeuvre des techniques présentant des points de ressemblance alors que l une d elles a protégé son invention par un brevet. Quels sont les moyens mis à la disposition des Juges civils pour assurer le respect des droits des victimes d actes contrefaisants? IV) Les moyens civils de lutte contre la contrefaçon Sans entrer dans des détails par trop juridiques, ces moyens se situent à deux stades : - les mesures probatoires et provisoires, - l action au fond les mesures probatoires et provisoires Jusqu à présent la législation française connaissait principalement la saisiecontrefaçon permettant à la victime de rapporter la preuve de la réalité, voire de l étendue de la contrefaçon et le référé spécial (Tribunal statuant en la forme des référés) qui permettait d obtenir des mesures provisoires telles que l interdiction sous astreinte de la poursuite des actes argués de contrefaçon ou de subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l éventuelle indemnisation de la victime si la contrefaçon était judiciairement reconnue. La loi du 29 octobre 2007 a réformé quelques aspect de la saisie-contrefaçon et a développé considérablement les mesures provisoires. 11

12 * la saisie-contrefaçon Il appartient à la personne physique ou morale qui se prétend victime, de rapporter la preuve de la contrefaçon. Cette preuve peut être administrée par tous moyens mais le législateur a organisé un mode de preuve particulier sous la forme de la saisie contrefaçon qui est et demeure, la mesure probatoire de référence. La législation française a inspiré le législateur européen. La saisie-contrefaçon réservée jusqu à présent aux brevets et marques s applique désormais aux indications géographiques, aux produits semi-conducteurs et aux producteurs de bases de données. Il s agit d une procédure engagée sur requête adressée au Président du Tribunal. Elle n est pas contradictoire, c est à dire qu elle est faite dans le dos de l adversaire qui n en sera informé qu au tout dernier moment, au moment où l huissier se présentera au siège de l entreprise pour effectuer ses opérations de saisie. Cette mesure peut avoir pour objet : - une description détaillée des objets argués de contrefaçon, avec ou sans prélèvements, - une saisie réelle, de ces objets, - depuis la loi du 29 octobre 2007, elle peut aussi porter sur les matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer les marchandises contrefaisantes ainsi que sur des documents, notamment comptables. Le saisissant peut désigner des experts, (en général ses conseillers en propriété industrielle) pour l aider dans cette démarche. Il s agit d une mesure qui peut avoir des conséquences particulièrement graves pour le saisi. Exemple : récemment le Tribunal de STRASBOURG a eu à juger un procès de contrefaçon de brevet où tout le stock de la société accusée de contrefaçon avait été saisi ce qui a provoqué son dépôt de bilan. Cette saisie sera autorisée au vu des seules pièces produites par la victime qui devra notamment justifier des droits qu elle prétend avoir sur la marque ou le brevet qui fonde son action. Le saisi pourra néanmoins provoquer un débat contradictoire devant le même Juge en le saisissant en référé aux fins de rétractation de son ordonnance sur requête mais cette procédure n aura lieu qu après exécution de la saisie-contrefaçon. 12

13 * les mesures provisoires La législation française permettait déjà à la victime prétendue d une contrefaçon d obtenir du Tribunal statuant en la forme des référés des mesures provisoires rapides tendant à l interdiction sous astreinte, de la poursuite des actes argués de contrefaçon ou la constitution par le contrefacteur prétendu de garanties destinées à assurer l indemnisation du titulaire de la marque ou du brevet. Ces demandes n étaient admises que si l action au fond apparaissait sérieuse et avait été engagée à bref délai à compter du jour où le titulaire de la marque ou du brevet avait eu connaissance des faits argués de contrefaçon. Cette procédure était donc dangereuse : - pour le contrefacteur prétendu qui pouvait se voir interdire de poursuivre son activité industrielle ou commerciale, - pour la victime prétendue qui, non seulement agissait à ses risques et périls, mais pouvait voir son action au fond fort compromise si sa demande en la forme des référés était rejetée au motif que son action au fond n apparaissait pas suffisamment sérieuse. La loi du 29 octobre 2007 va encore plus loin : - elle applique cette procédure à tous les droits de propriété intellectuelle (sauf les droits d auteur) et non plus seulement aux brevets et marques, - le demandeur doit cependant apporter des éléments de preuve qui lui sont raisonnablement accessibles et qui rendent vraisemblable qu il est porté atteinte à ses droits ou qu une telle atteinte est imminente, - si cette demande peut emprunter la voie traditionnelle du référé spécial (procédure contradictoire) elle peut aussi emprunter celle de la requête (non contradictoire) lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, - elle peut toujours tendre à l interdiction sous astreinte, de la poursuite des actes argués de contrefaçon ou à la constitution par le contrefacteur prétendu de garanties destinées à assurer l indemnisation du titulaire des droits méconnus mais aussi : * à la remise des objets argués de contrefaçon entre les mains d un tiers pour empêcher leur introduction et leur circulation dans les circuits commerciaux, * à l obtention d une provision 13

14 * lorsqu il est justifié de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages-intérêts, à la saisie conservatoire ordonnée par le Juge des biens mobiliers ou immobiliers du contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires. De telles mesures peuvent donc être très graves de conséquences. Afin de protéger les intérêts de la personne ainsi poursuivie avant qu une décision de justice ne l ait déclarée coupable de contrefaçon, le législateur a prévu la possibilité pour le Juge d obliger le saisissant à fournir des garanties. Il doit, en outre, saisir le Juge du fond dans un délai qui sera précisé par décret mais qui devrait demeurer bref (jusqu à présent : 15 jours). La loi de 2007 a également étendu la procédure de retenue en douane dont je ne parlerai pas dès lors que nous avons la chance d avoir ici des spécialistes en cette matière l action au fond. Le Tribunal sera saisi par voie d assignation délivrée par un huissier de justice avec invitation faite à la partie adverse de constituer avocat dans un délai de 15 jours (représentation par avocat obligatoire). (En cas d urgence, possibilité d assignation à jour fixe). Les parties vont échanger des conclusions au cours de la mise en état qui sera contrôlée par le Juge du même nom. Lorsque l affaire sera prête, le Juge de la Mise en Etat des Causes rendra une ordonnance de clôture et fixera l affaire pour être plaidée en audience publique devant 1 ou 3 magistrats suivant la demande qui sera faite par les parties. Ensuite, elle sera mise en délibéré et un jugement sera rendu ) la procédure Pendant le temps de l instruction de cette procédure, le Juge dispose de pouvoirs : - obtenir des informations : Jusqu à présent, il n existait pas de texte spécifique : il fallait avoir recours au droit commun de la procédure civile ou à celui de la saisie-contrefaçon. La loi du 29 octobre 2007 apporte ici une innovation essentielle en donnant expressément au Juge civil le pouvoir d ordonner la délivrance d informations par le contrefacteur, voire par un tiers au procès trouvé en possession de marchandises contrefaisantes ou qui a seulement été signalé comme intervenant dans leur production. 14

15 Cette nouvelle possibilité devrait permettre de remonter plus facilement les filières de la contrefaçon en obtenant, sous astreinte, les coordonnées des personnes susceptibles de constituer l un des maillons de la chaîne mais aussi de connaître les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues et leur prix. Ce droit à l information pourra cependant être mis en échec s il existe un empêchement légitime. Cette notion n étant pas définie par la loi, il appartiendra à la jurisprudence de combler cette lacune en espérant qu elle ne la confondra pas avec le secret des affaires car, dans ce cas, l intérêt de ce droit à l information risque d être fort amoindri. - ordonner une expertise : soit pour établir la réalité de la contrefaçon (en matière de brevet principalement) soit pour appréhender l étendue du préjudice (expertise comptable principalement). Lorsque la contrefaçon aura été reconnue, il conviendra de la sanctionner. Il est important de préciser ici que la bonne foi du contrefacteur est totalement inopérante les sanctions de la contrefaçon. Ces sanctions civiles sont destinées à la fois, à faire cesser l atteinte au droit et à réparer le préjudice subi par le titulaire du droit. * la cessation de l activité contrefaisante Si la contrefaçon est établie, le contrefacteur sera condamné sous astreinte à cesser toute commercialisation des produits jugés contrefaisants. * la confiscation et/ou la destruction des objets contrefaisants La confiscation et/ou la destruction des objets contrefaisants pourra être ordonnée sous contrôle d un huissier et aux frais du contrefacteur. La loi de 2007 permet également, si le titulaire du droit le demande, d ordonner le rappel des marchandises contrefaisantes aux frais du contrefacteur. * la réparation pécuniaire du préjudice 2 types de préjudice : - atteinte morale au droit de propriété intellectuelle : une somme forfaitaire est attribuée dont l importance dépend de la notoriété du droit contrefait ; - le préjudice économique. En France, contrairement aux pays anglo-saxons, le système des dommagesintérêts punitifs n existait pas. Le principe = réparation du préjudice réellement subi par la victime des agissements contrefaisants. 15

16 La réparation du préjudice économique pose toujours problème, car il est très difficile : - d appréhender exactement la masse contrefaisante faute de disposer des documents en attestant ; le Tribunal peut condamner le contrefacteur à les produire sous astreinte ou ordonner une expertise, - de mesurer l impact de l activité contrefaisante sur le résultat de l entreprise victime de la contrefaçon ; on raisonne alors en perte de chance ; s il n y avait pas eu de contrefaçon, quelle aurait été la chance de l entreprise victime d augmenter son résultat en vendant davantage de ses propres produits, soit auprès de la clientèle détournée au profit du contrefacteur, soit auprès de celle qui a renoncé à l achat de ces produits du fait de l avilissement de la marque. Afin de déterminer ce préjudice, le Juge se déterminait jusqu à ce jour en se référant au Droit commun de la réparation intégrale. Il n existait aucun texte spécifique au Droit de la Propriété Intellectuelle. La loi du 29 octobre 2007 donne quelques indications à ce sujet en invitant le Juge à prendre en considération : - les conséquences économiques négatives c est à dire, le manque à gagner, la perte de chance et la perte subie, - le préjudice moral subi par le titulaire du droit, mais aussi - les bénéfices réalisés par l auteur de l atteinte aux droits : là est la nouveauté par rapport aux critères qui avaient été déterminés par la Jurisprudence Française car le Droit Européen consacre, sans le dire expressément, la théorie des dommages-intérêts punitifs puisque le Juge va dépasser le cadre de la réparation du seul préjudice subi pour appliquer au contrefacteur une peine privée au bénéfice de la victime des agissements contrefaisants. - la loi nouvelle consacre également le principe de l indemnisation forfaitaire : la partie lésée pourra demander au Juge de lui allouer une somme forfaitaire à condition qu elle soit au moins égale au montant des redevances qui auraient été dues si l auteur avait demandé l autorisation de faire usage du droit auquel il a porté atteinte. Cela pourrait permettre au titulaire d un droit de faire condamner avec clémence un contrefacteur avec lequel il entendrait désormais travailler en partenariat. * la publicité de la décision de justice La victime peut être autorisée à publier la décision dans la presse aux frais du contrefacteur. 16

17 Le contrefacteur peut aussi être condamné sous astreinte à publier la décision pendant un certain temps sur son site internet, à la porte de son établissement ou dans une revue qu il édite périodiquement. La contrefaçon engendre donc des risques financiers importants pour son auteur. Mais, attention, à ne pas accuser à tort un concurrent de contrefaçon. V) Les risques d e l action en contrefaçon La personne physique ou morale assignée dispose aussi de divers moyens pour se défendre à une telle action, voire pour contre-attaquer. D abord, des moyens procéduraux : la procédure est complexe, réservée à des spécialistes. Très attentatoire aux libertés individuelles, elle est risquée car elle peut être détournée de son objet et être utilisée par un acteur économique pour ruiner un concurrent. Elle est donc très exigeante et la moindre erreur juridique peut entraîner la nullité : - des opérations de saisie-contrefaçon, ce qui, généralement, entraîne l échec de l action faute de preuve de la contrefaçon, - de l assignation (notamment en matière de brevets lorsqu elle n est pas assez précise et ne permet pas à la partie adverse de se défendre utilement, faute de savoir exactement ce qui lui est reproché). La partie assignée dispose aussi de moyens de fond l annulation de la marque ou du brevet. La meilleure défense étant toujours l attaque, c est le moyen le plus souvent opposé. En effet, si le produit commercialisé ressemble un peu trop à celui protégé par une marque ou brevet, le plus simple est d obtenir la destruction de cette protection. Ex : obtenir la déchéance d une marque pour défaut d exploitation par son titulaire, ou sa nullité pour défaut de caractère distinctif, banalité, antériorité, etc.. Obtenir la nullité d un brevet pour défaut de caractère inventif ou défaut de nouveauté. Obtenir la nullité pour banalité d un modèle de boîte (sticks) ou de biscuit 17

18 5-2 - la condamnation à des dommages-intérêts Si l action en contrefaçon est rejetée, cette condamnation peut être très lourde car on a vu les graves conséquences qu une telle action peut engendrer pour la partie adverse accusée à tort de contrefaçon. Ex : suite à la saisie de son stock de produits argués à tort de contrefaçon ou à l interdiction qui lui aura été faite de poursuivre la commercialisation de ses produits, une entreprise peut être amenée à déposer le bilan et il arrive que le mandataire demande la condamnation de l auteur de l action à payer l intégralité du passif de la liquidation judiciaire le retour de bâton : l action en contrefaçon. Cette hypothèse peut se produire dans le cas ou le contrefacteur prétendu a luimême déposé une marque ou un brevet et aura obtenu l annulation de la marque ou du brevet de celui qui l a assigné. L arroseur devient ainsi l arrosé car ne disposant plus d aucune protection par sa marque ou son brevet du fait de la rétroactivité de l annulation, il peut se retrouver en position de contrefacteur des produits commercialisés ou des services offerts par son adversaire. CONCLUSION La prudence s impose dans cette matière : - avant de procéder à la commercialisation d un produit, assurez-vous qu il ne porte pas atteinte à des droits antérieurs, vérifiez sa provenance et la régularité du circuit qu il a emprunté pour arriver sur le sol français, - avant d utiliser un signe pour identifier son produit ou de choisir un nom commercial ou une enseigne, vérifiez sa disponibilité auprès de l Institut National de la Propriété Industrielle afin de vous assurer qu il n est pas protégé, - avant d accuser un concurrent de contrefaçon, assurez-vous de la légitimité de vos propres droits et de la réalité du risque de confusion ; bref agissez avec loyauté et ne recherchez la responsabilité d un autre acteur économique que si lui-même a manqué à son devoir de loyauté et a tenté de s accaparer votre clientèle de manière illégitime, contraire à la simple liberté de la concurrence. Dans tous les cas, un conseil : sollicitez l assistance préalable d un spécialiste en Propriété Intellectuelle. 18

19 Bertrand STEIB Merci beaucoup. Nous donnons la parole à Monsieur Marc JANNIER qui va intervenir en tant que Directeur des Services Douaniers. Marc JANNIER Directeur des Services Douaniers, Direction Régionale des Douanes de Mulhouse Bonjour à tous. Je suis Marc JANNIER, Directeur des Services Douaniers, chargé de l orientation des contrôles à la Direction Régionale des Douanes de Mulhouse. En premier lieu, j aimerais remercier la CCI de Mulhouse Sud-Alsace d avoir invité la Douane à présenter au cours de ce colloque. Merci, M. STEIB, pour votre invitation qui me permet de faire connaître l'activité de la douane et ses résultats dans la lutte contre la contrefaçon. Pourquoi la Douane, lorsqu on parle de contrefaçon? C est la première question à laquelle j aimerais répondre. Vous savez que la Douane n est pas l acteur unique dans la lutte contre la contrefaçon. Nous intervenons conjointement, en collaboration ou complémentarité avec d autres services, notamment la DGCCRF ; mon collègue Bernard ANNA, que je remercie d avoir eu la gentillesse de me céder une partie de son temps de parole en attestera. La Police et la Gendarmerie présentes aujourd hui dans ce forum auront également l occasion de développer leurs actions dans ce domaine. L administration des douanes Pourquoi la Douane? Une première réponse toute simple : la Douane est l administration de l Etat qui est directement attachée au contrôle des marchandises. C est la mission première, traditionnelle de la douane. Elle le fait à l importation, en transit ou à l exportation, mais elle contrôle aussi les marchandises qui circulent ou sont détenues à l intérieur de l Union Européenne. Aujourd hui, la douane n exerce plus seulement une mission douanière (liquidation et recouvrement des droits de douane et droits anti-dumping) et fiscale (TVA) mais assure une mission plus large de protection de l économie et du consommateur ; A ce titre, elle contrôle pour le compte d autres administrations et services l application des règles sanitaires et la conformité des produits industriels aux normes européennes, et bien sûr pour son compte propre elle est engagée prioritairement dans la lutte contre la contrefaçon. La Douane est également aujourd hui en première ligne dans la lutte contre la contrefaçon parce l Europe a très tôt pris la mesure de l ampleur des risques inhérents à la contrefaçon et a chargé les administrations douanières des Etats membres de lutter contre ce fléau. A cet égard, il faut signaler que la Douane participe au Comité National Anti- Contrefaçon, le CNAC, où elle joue un rôle important. Le CNAC a pour objectif de développer un partenariat entre les administrations de l Etat et les entreprises lésées. 19

20 La douane participe également au Comité Colbert, sous l égide du CNAC, qui défend la réputation et fait la promotion des produits de luxe. Comme cela a déjà été signalé et comme je le rappellerai dans ma présentation, le phénomène contrefaçon est apparu d abord dans le domaine des produits de luxe. Ces propos introductifs pour confirmer que c est bien à juste titre que Monsieur STEIB a pris l initiative d inviter la Douane à ce forum. Définitions et évolutions de la contrefaçon Que peut-on contrefaire? Contrefaçon à la propriété industrielle, à la propriété intellectuelle, littéraire et artistique Que peut-on protéger? On peut protéger une marque de fabrique, des dessins, des modèles, des droits d auteur, des brevets, des obtentions végétales tout cela a déjà été mentionné ainsi que des appellations géographiques, telles le Cognac et le Champagne. C est particulièrement d actualité puisque aujourd hui le périmètre géographique de l appellation contrôlée Champagne est en cours d extension sous couvert de l INAO. L action de la douane était, jusqu à ce jour, limitée aux marques de fabrique. La loi d'octobre 2007 que Monsieur MAZARIN a évoquée, nous donne aujourd hui des prérogatives en matière de dessins et modèles également. Voici une diapositive qui rappelle qu un produit n est pas par nature une contrefaçon. Une contrefaçon n existe que s il y a protection, de la marque, du dessin ou du modèle. La protection s acquiert par enregistrement légal. Sans enregistrement, sans protection du produit, il ne peut y avoir contrefaçon. Ce principe est une invitation - mais je pense qu il y a d autres intervenants plus qualifiés que moi pour en parler - voire une incitation aux entreprises, aux créateurs, aux entreprises novatrices, à protéger leurs produits. Un produit qui n est pas protégé ne pourra jamais être contrefait, mais il pourra être copié, tout à fait impunément, sans recours possible pour la société lésée. Une marque non déposée, parce qu elle n est la propriété de personne, n est pas protégée et la Douane ne peut rien faire tout simplement parce qu il n y aura pas contrefaçon. Je voudrais tout d abord procéder à un constat, partir d un constat pour bien faire comprendre quels sont les enjeux de la contrefaçon. Ces enjeux ont été indiqués rapidement par M. MAZARIN. La contrefaçon, c est d abord, bien entendu, une tromperie sur la qualité pour qui ignore qu il achète une contrefaçon. C est une concurrence déloyale pour ceux qui commercialisent régulièrement les produits, mais c est également une perte énorme pour l économie nationale et pour le marché national de l emploi. Le marché de la contrefaçon a un impact pour l emploi mais également un impact fiscal car une bonne partie des contrefaçons introduites et commercialisées sur le 20

21 territoire national le sont en-dehors des réseaux commerciaux déclarés et c est une perte considérable pour le Trésor français. Mais la contrefaçon c est très souvent un risque, qui peut être sérieux, pour le consommateur quand bien même achèterait-il une contrefaçon en connaissance de cause. Constat Cette diapositive vous indique que, dès 1983, voici maintenant 25 ans, est apparu le phénomène de contrefaçon. Bien que M. MAZARIN nous ait rappelé que la contrefaçon existait déjà au Moyen-âge, on considérera que le phénomène moderne de la contrefaçon date des années 80 et touchait essentiellement à l époque les produits de luxe. Très rapidement, tous les secteurs de l économie ont été gagnés et touchés par la contrefaçon : pièces automobiles, produits pharmaceutiques et, on le verra également plus loin dans ma présentation, les cigarettes, produits dangereux pour la santé publique car présentant des risques de toxicité bien plus importants que les produits vendus légalement. Quelques saisies douanières Pour vous donner rapidement une idée globale du phénomène contrefaçon, voici quelques diapositives suivies d un palmarès, d une liste d affaires marquantes réalisées par la douane française au cours du premier semestre Ce sont des encres pour imprimantes contrefaites, des produits de luxe de la marque Yves Saint-Laurent, des poupées Barbie, des jouets et accessoires. Je voudrais vous montrer et attirer votre attention sur plusieurs choses, à travers ces trois documents : d abord le rythme auquel les saisies marquantes de contrefaçons se succèdent. Il n y a pas une semaine aujourd hui sans que la douane française, ne procède à une saisie importante ; la diversité des produits contrefaits ; les lieux où nous procédons à des retenues ou des saisies de contrefaçons ; toutes les régions de France, départements d Outre-Mer inclus, sont concernés : en Alsace, en Bretagne, dans le Sud ou le Nord, dans les ports, les aéroports, à la circulation, à la détention. En fait, la contrefaçon est une affaire mondiale ; la valeur des marchandises contrefaites est aussi un élément sur lequel je voudrais également attirer votre attention. Les valeurs dépassent parfois des millions d Euros. la dangerosité des contrefaçons pour l utilisateur. 21

22 o Si porter une ceinture Harley-Davidson contrefaite fait payer cher un produit qui n est pas de qualité, rouler avec des pneumatiques contrefaits représente un danger réel pour la vie des passagers du véhicule qui en est équipé. La saisie de pneumatiques de contrefaçon comporte un risque que peu d automobilistes ne souhaitent prendre. o Il en va de même pour la contrefaçon de boissons. Etant contrefaites, personne ne sait quels sont ses composants. o Le rouge à lèvres contrefait utilisé tout près des muqueuses buccales peut présenter également un risque pour la santé de la personne qui l utilise. o Idem pour les robots ménagers, soumis à des normes de qualité, et qui en l occurrence présentaient quasi certainement un risque électrique. Des contrôles réguliers sont effectués, en liaison avec nos collègues de la DGCCRF, pour vérifier le respect des normes ; les robots ménagers saisis en tant que contrefaçons ne répondent jamais aux normes techniques en vigueur. o Les lunettes, pour 6 millions d euros ; si vous achetez des lunettes de soleil, c est pour protéger vos yeux. Une paire de lunettes contrefaite non seulement ne protège pas, mais est dangereuse pour les yeux.. o Quant aux saisies de viagra, pour le moins l effet attendu n est pas atteint mais, si le principe actif existe mais est mal dilué, l accident cardiaque est possible. A travers ces quelques saisies marquantes, vous voyez que la contrefaçon ce n est pas seulement une infraction bénigne, mais qu elle peut mettre en danger la santé ou la vie. Les évolutions de la contrefaçon Cette diapositive, j en conviens, ne fournit qu une idée approximative de l évolution de la nature des produits contrefaits puisqu elle est réalisée à partir des statistiques douanières. Il est évident que les contrefaçons qui n ont pas été saisies n entrent pas dans l étude statistique. Cependant les tendances sont approchées. Je pense qu on peut dire qu il y a une relative stabilité de la contrefaçon dans certains domaines : chaussures de sport, outillage domestique. Sont en diminution mais cette affirmation est à prendre avec précaution les produits textile, les jeux, les jouets, les pièces détachées de téléphones portables. Mais, je souhaiterais surtout insister sur les secteurs où il y a une augmentation de nos saisies donc une augmentation du trafic. 22

23 Ce sont les cigarettes, comme je le signalais, extrêmement dangereuses pour la santé car il peut y avoir du tabac dans des cigarettes contrefaites mais ce n est pas évident qu il n y ait que du tabac. Je fais une rapide parenthèse parce que je ne pense pas avoir l occasion de l évoquer plus loin dans ma présentation ; vous savez que la Chine est le premier fabricant et consommateur de tabac et de cigarettes. En Chine, comme dans tous les pays où il y a une forte fiscalité sur les produits du tabac, la fabrication illégale de cigarettes est très répandue ; le phénomène de marché noir se double de celui de contrefaçon et d exportation des produits contrefaits voire de machines pour fabriquer clandestinement des cigarettes. Pour les pièces détachées de véhicules, ainsi que pour les médicaments, vous voyez tout de suite quels sont les risques. En annexe à ma présentation, je mets à votre disposition des documents qui attestent des dégâts causés par la contrefaçon, et du nombre de morts en suite d utilisation de médicaments de contrefaçon. Ce tableau vous montre l évolution du nombre de saisies et du nombre d articles saisis. La diapositive suivante vous donnera des chiffres en valeur. En 2003, nous avons réalisé saisies ; en l espace de cinq ans, nous avons multiplié ce nombre par six. Aujourd hui, en 2007, nous avons réalisé plus de saisies. Le nombre d articles saisis, vous le voyez, est aussi en constante progression. La valeur totale des produits saisis n a fait qu augmenter au fil des années. En 2005, nous avons saisis pour 132 M de contrefaçons, valeur des produits authentiques ; cette valeur est montée à 420 M pour l année La contrefaçon nous vient à 90 % de la Chine. Les autorités chinoises, dans le cadre de l organisation mondiale des douanes, s emploient à montrer qu elles combattent la contrefaçon. Quelques milliers de douaniers ont été recrutés spécialement dans cette optique. Ils font des contrôles à la sortie, à l exportation, notamment à Hong Kong. Mais ne soyons néanmoins pas dupes : la Chine demeure aujourd hui le leader en matière de production de contrefaçon. Il est intéressant de signaler que tout près de chez nous, hors Union Européenne, la Turquie, mais également à l intérieur de l Europe, certains pays ne jouent pas véritablement le jeu. Des contrefaçons sont en effet fabriquées en Espagne et au Portugal. C est une réalité à ne pas perdre de vue. Les contrôles Pour la recherche des contrefaçons, les agents des douanes chargés des contrôles doivent reconnaître les contrefaçons. Où le font-ils? Comment le font-ils? Ils le font dans les bureaux de douanes, ports et aéroports, puisque la contrefaçon est souvent un produit d importation. Ils le font à l occasion du dédouanement des 23

24 marchandises où l agent des douanes dispose d un droit de visite très large des marchandises. Les douanes contrôlent surtout les importations à risques repérées à partir d un ciblage effectué selon une analyse de risques. Les agents des douanes ne sont pas seulement actifs et présents sur les frontières et lors de l importation des marchandises. Ils appréhendent les contrefaçons sur le marché intérieur national car ils possèdent des pouvoirs de contrôle à la détention à l intérieur du territoire ou même à la circulation. Les produits de contrefaçon sont repris à l article 215 du Code des douanes qui donne aux douaniers le pouvoir d exiger de leur détenteur un justificatif de la régularité de leur détention. Par conséquent, la douane contrôle à la circulation sur la voie et dans les lieux publics, sur la base de l article 60 du Code des douanes, mais également à la détention o dans des locaux accessibles au public, o dans des locaux professionnels non accessibles au public sur la base de l article 63 ter du Code des Douanes après en avoir informé le Parquet, o dans les lieux privés, en tous lieux notamment au domicile, pour effectuer des visites domiciliaires (art. 64 CD), également sous le contrôle du Parquet. Je voulais également souligner le dernier point de ma diapositive qu un nouveau service, le service national de douane judiciaire, composé d ODJ, d Officiers de Douanes Judiciaires, diligente des enquêtes pour le compte de la justice. La contrefaçon représente 35 % de l activité de ce service. Reconnaître une contrefaçon Comment reconnaître une contrefaçon? Vous voyez sur cette diapositive les principaux critères, valables pour le grand public comme pour l agent des douanes qui sont : le lieu de vente, la qualité du produit, le prix, l étiquetage, l emballage et les ventes par Internet. Si vous achetez une montre Cartier ou un sac Louis Vuitton sur le trottoir, il y a de fortes chances que ce soit une contrefaçon, c est évident. La qualité du produit. Sans même être un spécialiste, vous verrez tout de suite à la qualité du produit que vous avez à faire à une contrefaçon. Le prix. Si vous achetez un sac Louis Vuitton 20 euros, il est évident que c est une contrefaçon. Mais attention, parfois les contrefacteurs sont habiles et le client peut être abusé par le prix élevé du produit contrefait. L étiquetage et l emballage. Les produits de luxe, en grande majorité des produits protégés, sont étiquetés et vendus dans un emballage ad hoc de qualité. 24