Avis et observations sur projet de loi No 6398 concernant le secteur de l assurance

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1 Luxembourg, le 9 avril 2012 Chambre des Députés Cabinet du Président 23, rue du Marché aux Herbes L-1728 Luxembourg Copie par courrier électronique à Avis et observations sur projet de loi No 6398 concernant le secteur de l assurance Avis et observations concernant le projet de loi no 6398 portant modification de : la loi sur modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances ; la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme déposé le 17 février 2012 à la Chambre des Députés. Le projet de loi 6398 concerne directement et personnellement tous les courtiers d assurance établis au Grand-Duché de Luxembourg. Le présent avis est présenté par LIB courtiers d assurances, vu que les associations professionnelles des courtiers sont actuellement en état de disfonctionnement et ne sont pas, par conséquent, en mesure de représenter une position commune. L importance de l effet de ce projet de loi sur l exercice du métier de courtier au Luxembourg est cependant telle que LIB ne peut manquer de prendre position. Les commentaires exprimés ci-dessous ont été discutés avec de nombreux courtiers luxembourgeois, qui ont tous exprimé leur soutien à cette initiative. Copie de cet avis est envoyé au Conseil d État, à la Chambre de Commerce et à l Union Luxembourgeoise des Consommateurs, qui sont directement concernés par divers aspects du projet de loi LUXEMBOURG INSURANCE BROKERS S.A. 13, Avenue de la Gare L-1611 Luxembourg Tel : Fax : RCS Luxembourg B No fiscal : Commassu : 2009CM011

2 TABLE DES MATIÈRES COMMENTAIRE SUR LE PROJET DE LOI NO 6398 CONCERNANT LE SECTEUR DE L ASSURANCE 1 I. REMARQUES PRÉLIMINAIRES 4 I. NON RESPECT DES CRITÈRES DE RÉFÉRENCE POUR LA PRISE DE DÉCISION EN MATIÈRE RÉGLEMENTAIRE 4 II. INTERPRÉTATION INADÉQUATE DES OBLIGATIONS IMPOSÉES PAR LA DIRECTIVE SOLVABILITÉ II 6 III. MOTIVATION DU CAA POUR UNE RÉGLEMENTATION ACCRUE DES COURTIERS D ASSURANCE 7 IV. LE COURTAGE D ASSURANCE EST UN SECTEUR TRÈS DIVERSIFIÉ 8 A. Le métier de base du courtier d assurances 8 B. Diversité des courtiers 9 a) Catégories de courtiers 9 b) Branches assurance non vie et branches assurance vie 9 c) Ressources humaines 10 C. Courtiers encaisseurs courtiers non encaisseurs 10 V. RÈGLEMENTATION DU SECTEUR FINANCIER INADAPTÉE AU COURTAGE D ASSURANCE 11 A. Différence d envergure du risque 11 B. Différence de la nature du risque : risque de marché et risque de contrepartie 12 C. Transposition imparfaite de la loi sur le secteur financier 14 VI. ANALYSE DE LA RÉGLEMENTATION PROPOSÉE PAR LE CAA 14 A. L obligation générale de reporting 15 d) L exigence de reporting est disproportionnée comme moyen de preuve de substance. 15 e) Une obligation de reporting n a d utilité que si les déclarations sont vérifiés périodiquement 15 f) Coût de l obligation de reporting 16 B. Obligation d assises financières 17 a) Les charges sont excessives 17 b) Manque d objectivité : Différentiation entre intermédiaires agents et courtiers 18 c) L inutilité de d assises financières pour les courtiers qui n encaissent pas de primes ni paient de prestations 19 d) Proportionnalité : Le montant des assises financières exigées n est pas lié au risque 20 2

3 VII. OBSERVATIONS COMPLÉMENTAIRES 21 A. Motivation infondée à l égard du courtier 21 B. Suppression de la liberté d entreprise par l établissement de barrières à l entrée 21 C. Utilité du courtage pour la protection du consommateur 23 D. Intérêts opposés en jeu 24 a) Opposition assureurs courtiers 24 b) Intérêts opposés entre courtiers 25 VIII. ALTERNATIVES POUR LES COURTIERS LUXEMBOURGEOIS 25 IX. CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS 26 3

4 I. Remarques préliminaires Dans les développements qui suivent, toute référence aux propositions du Commissariat aux Assurances (ci-après référencé «CAA») font référence aux propositions faites par le ministère de tutelle du CAA. Les termes «courtier d assurance» et «courtier» font référence à une société de courtage d assurance luxembourgeois agrée par le CAA. L exposé des motifs du projet de loi No 6398 mentionne quatre objectifs : 1. Rassembler les dispositions relatives aux professionnels de l assurance en une partie unique 2. Créer de nouvelles professions du secteur de l assurance 3. Faciliter l accès à la sous-traitance pour les entreprises d assurance 4. Compléter les dispositions applicables aux intermédiaires d assurance. Il n y a pas besoin de débattre le premier objectif. La raison d être du projet de loi 6398 se retrouve dans les objectifs 2 et 3 ci-dessus. Ces deux objectifs ont amené le CAA à élaborer le présent projet de loi en étroite consultation avec l Association des Compagnies d Assurance (ACA). En effet, la principale finalité du projet est de préparer les compagnies d assurance luxembourgeoises à l entrée en vigueur des effets de la directive Solvabilité II en janvier 2014 (fin du délai de transposition). Cette directive vise à augmenter la solvabilité des entreprises d assurance (et ainsi aussi la sécurité des preneurs d assurance) en imposant des ratios stricts de solvabilité ainsi que des mesures de contrôle et de gestion des risques accrus. Le CAA a élaboré le présent projet de loi afin de permettre aux assureurs luxembourgeois de gérer les obligations futures issues de Solvabilité II à un coût raisonnable, en leur permettant de sous-traiter certaines obligations et activités à une entité réglementée, notamment les nouveaux professionnels du secteur de l assurance (ci-après «PSA»). i Comme cet aspect du projet de loi est éminemment positif, dans le sens qu il pourrait en outre contribuer à créer un nouveau secteur d activité important au Luxembourg, notamment celui de PSAs spécialisés servant les assureurs nationaux et étrangers, le présent avis ne va pas toucher les parties du projet de loi relatives aux PSAs. Le quatrième objectif du projet de loi est de compléter la réglementation applicable aux intermédiaires d assurance. C est cet objectif qui est commenté ci-après. Cependant avant d aborder l analyse de la nouvelle réglementation, il convient de commenter la procédure de prise de décision et le cheminement de la présente initiative réglementaire. I. Non-respect des critères de référence pour la prise de décision en matière réglementaire Plusieurs solutions se prêtent à résoudre un problème donné. Chaque solution a son prix et ses avantages. Il s agit donc de choisir la solution qui offre le plus d avantages par rapport aux charges ou contraintes qu elle impose et ceci dans le respect des droits et libertés des personnes concernées. 4

5 Tout projet de contrainte réglementaire doit être évalué précaution. En vue d assister le législateur à prendre des décisions utiles en matière de réglementation, l OECD a préparé une liste des critères de référence pour la prise de décision par le législateur. Dix questions ont été formulés par pour apprécier le respect de ces critères ii. Trois de ces critères sont pertinents et doivent être respectés pour garantir la qualité du présent projet de loi. Toutes les parties intéressées ont-elles eu la possibilité de faire connaître leurs vues? Cette question reprend le neuvième critère de référence. La réponse est négative. Aucune consultation officielle des courtiers n a eu lieu. Ce manque de consultation lors de l élaboration du projet 6398 iii implique qu aucun débat des différentes solutions possibles n a pu être mené. Comme il apparaîtra plus tard, cette carence est une des raisons de l inadéquation des solutions proposées par le CAA. Est-ce que les avantages de la réglementation en justifient les coûts? Cette question reprend le sixième critère. Le respect de ce critère implique que toutes les solutions possibles aient été évaluées en fonction de leurs avantages et de leurs coûts. Ce critère entend aider le législateur à faire le bon choix de réglementation afin d éviter l établissement de restrictions inutiles. En d autres termes, dans son appréciation d un projet de réglementation, le législateur devrait veiller à ce que des objectifs désirés et désirables ne deviennent un prétexte pour une législation contraignante, inégale et inapte à atteindre les objectifs visés. Ce critère n est pas respecté non plus. Comme on va le voir, aucune étude d impact n a été réalisée, d autres solutions bien plus adaptées au risque à maîtriser sont ignorées. La solution retenue est la plus onéreuse tout en étant la moins efficace. De par les principes constitutionnels iv, le législateur se doit aussi de légiférer dans l intérêt de tous ses sujets en veillant à protéger la liberté du commerce et de l industrie. Il s ensuit que toute restriction de cette liberté ne doit être instituée que si la réglementation proposée est adaptée pour atteindre un objectif utile dont les avantages dépassent les inconvénients. Lorsque l utilité de l objectif est démontrée, il convient de limiter les restrictions au minimum nécessaire pour atteindre l objectif. Les articles 105 et 108 du projet de loi 6398 ne remplissent aucune de ces conditions. Une raison possible en est le non respect du premier critère de référence de l OECD. Est-ce que le problème a été correctement défini? L OECD explique qu il convient «d énoncer de façon précise le problème à résoudre en indiquant clairement sa nature et son ampleur, et en expliquant pourquoi il s est posé (en déterminant les incitations des parties intéressées)». Des réponses claires à ces questions font défaut. Ces trois critères ci-dessus n ont cependant pas été négligés lors de l élaboration des autres parties du projet de loi 6398, notamment ceux ayant traits à la transposition de la directive Solvabilité II ainsi qu à l établissement des nouvelles catégories de PSAs. Le problème en lui-même est bien défini par l obligation du respect des normes européennes, les assureurs ont été consultés et impliqués dans la préparation du texte et la solution retenue offre d énormes avantages aux assureurs luxembourgeois. En ce qui concerne les courtiers d assurance, aucun des trois critères OECD, ni les recommandations de la Commission Européenne pour une réglementation intelligente v, n ont été respectés. 5

6 Comme la directive Solvabilité II est à l origine du projet de loi 6398, il convient de vérifier si et dans quelle mesure les normes prévues dans la directive touchent le secteur du courtage d assurance. II. Interprétation inadéquate des obligations imposées par la directive Solvabilité II Il est important de souligner d entrée que le secteur du courtage d assurance ne semble pas être concerné. La directive Solvabilité II ne contient aucune référence au courtier d assurance. Sur les 380 pages du texte de la directive, il est question à deux reprises d intermédiaires, dans le sens d intermédiaires d assurance. Et ce aux articles 35 (Informations à fournir aux fins de contrôle aux autorités de contrôle) vi, et (Calcul du capital de solvabilité requis risque de contrepartie) vii. Ces deux références aux intermédiaires laissent penser que le CAA ait considéré que la directive s applique aussi aux intermédiaires, vu que la réglementation des courtiers dans le projet de loi 6398 concerne aussi les informations à fournir aux fins de contrôle (art du projet de loi 6398) et des exigences d assises financières (art. 108 du même projet), comparables à une obligation de solvabilité. Cette appréciation du CAA est pourtant infondée. Ce n est pas par hasard que la Commission a omis de mentionner expressément le courtier d assurance. La mention des intermédiaire dans la directive à l article 35 concerne en effet les informations que les autorités de contrôle doivent être en mesure d obtenir de la part des entrepises d assurance Les CAA fait erreur à notre avis en interprétant l obligation d obtenir toute information relative aux contrats détenus par des intermédiaires ou aux contrats conclus avec des tiers de l article 35.2(b) comme une obligation d obtenir ces informations de la part de l intermédiaire. En lisant la version précédente de cet article, qui stipulait que les États membres peuvent également prévoir la possibilité, pour les autorités compétentes, d'obtenir tout renseignement concernant les contrats conclus via des intermédiaires, l identité de celui à qui incombe charge de l obligation d information devient clair. Ce sont les entreprises d assurances qui sont tenus de renseigner sur les contrats qu ils ont conclus via des intermédiaire. Ce ne sont pas les intermédiaire qui sont visés par la l obligation de renseignement prévu par la directive. Ce constat est d une grande importance lorsqu il sera question de l obligation de reporting que le CAA entend imposer aux courtiers. A noter aussi que la référence l intermédiaire indéfini n est pas innocente. Comme l entreprise d assurance doit pouvoir fournir les informations sur tous les contrats conclus, y sont compris dès lors les contrats détenus par TOUT intermédiaire, que ce soit par un courtier, par un agent ou par un autre intermédiaire avec lequel l entreprise d assurance est conventionné. La deuxième mention de l intermédiaire dans la directive concerne le risque de contrepartie à l article Cet article fixe énumère les risques à considérer dans le calcul du capital de solvabilité requis de la part de l entreprise d assurance. L intermédiaire est mentionné au module intitulé «risque de contrepartie». Ce module couvre les contrats d atténuation des risques, tels que les contrats de réassurance, de titrisation et sur instruments dérivés, les paiements à recevoir des intermédiaires et toute autre exposition de crédit ne relevant pas du sous-module «risque de spread». 6

7 Les intermédiaires sont mentionnés à cet article du fait qu ils représentent une catégorie de débiteur bien définie des entreprises d assurance. Cependant, il ne faut pas oublier qu un risque de contrepartie existe relatif à tout débiteur de l entreprise d assurance. Ces débiteurs ne sont pas mentionnés puisque leur liste ne saurait être exhaustive. En d autres termes, l article de la directive représente le module «fourre tout» reprenant toutes les expositions de crédit n entrant pas dans le sous-module «risque de spread». Le CAA ne saurait dès lors raisonnablement vouloir exiger de la part des courtiers des assises financières sur base du risque de contrepartie défini à l article de la directive. Si tel était le cas, le CAA devra imposer des assises financières à tout débiteur à inclure dans le «module de contrepartie». En outre, le CAA devrait reconnaître que seules les primes directement encaissés par les courtiers (c. à d moins de 10% du total des primes émises) peuvent constituer un risque de contrepartie. Au moins 90% des primes émises ne seront pas comptabilisées par les assureurs dans le module de «risque de contrepartie». Tout au moins, le CAA devrait exiger des assises financières de tout intermédiaire, autorisé à encaisser des primes pour le compte de l entreprise d assurance, y compris les agents d assurances et les autres intermédiaires autorisés à encaisser. Il ressort de ce qui précède que le CAA ne saurait raisonnablement baser le besoin d une meilleure réglementation du secteur des courtiers sur quelque obligation issue de la directive Solvabilité II. Si tel était malgré tout le cas, alors le CAA se doit de distinguer entre les courtiers qui encaissent les primes d assurance pour le compte de l assureur et les courtiers qui n acceptent pas de paiement de la part des clients. Le risque de contrepartie est à tout point de vue inexistant vis-à-vis des courtiers qui n encaissent pas de primes. III. Motivation du CAA pour une réglementation accrue des courtiers d assurance Comme la directive ne traite pas de la réglementation du secteur du courtage, la question se pose de savoir ce qui a amené le CAA à proposer une réglementation aussi étendue et surtout aussi lourde de conséquences pour la profession de courtier d assurance, étant donné qu aucun autre pays membre de l UE n impose des conditions aussi draconiennes à ses courtiers nationaux. Une motivation possible aurait pu être le projet de directive sur l intermédiation en assurance («IMD 2») en préparation, modifiant la directive 2002/92. Cependant, le projet IMD 2 ne réglemente pas les assises financières des intermédiaires d assurance, et le coût de transposition pour les courtiers, à l inverse du projet 6398, est considéré comme négligeable viii. La future directive IMD 2 est destinée à améliorer la transparence et l information du consommateur de services d assurances, une initiative que les courtiers soutiennent. La motivation du CAA semble plutôt être la conséquence de constats faits par le CAA lors de contrôles sur place auprès de courtiers luxembourgeois agréés. Lors de ces contrôles, le CAA a constaté des manquements chez quelques courtiers : Absence de substance (société boîte aux lettres), capitalisation faible voire négative ( capitaux propres négatifs ). Le CAA a dès lors décidé de resserrer les exigences d établissement et de contrôle afin d éliminer ces «opérateurs» du secteur. Un moyen simple, mais inadapté, envisagé par 7

8 le CAA, est notamment de soumettre les courtiers à des exigences de capitalisation identiques à un gestionnaire de fortune PSF ix ou un PSA. Par ces moyens, le CAA entend améliorer la protection des preneurs d assurance et sauvegarder la réputation des professions du courtage et de la place des assurances dans son ensemble x. L on ne saurait désapprouver raisonnablement de tels objectifs éminemment positifs. Les moyens utilisés pour les atteindre sont cependant plus que contestables, voire dangereux. Avant d évaluer les moyens que propose d utiliser le CAA pour réglementer les courtiers, il convient d abord de présenter le secteur du courtage en son ensemble ainsi que le métier de courtier. Ces informations sont nécessaires pour évaluer en connaissance de cause la réglementation proposée par le CAA. IV. Le courtage d assurance est un secteur très diversifié Plusieurs caractérisqtiques du courtage doivent être considérés pour apprécier l éfficacité de la réglementation proposée. A. Le métier de base du courtier d assurances La loi sur le secteur de l assurance définit le courtier comme toute personne physique ou morale, qui, sans être liée à une ou plusieurs entreprises d'assurances, sert d'intermédiaire entre les preneurs d'assurances qu'elle représente et des entreprises d'assurances agréées à Luxembourg ou à l'étranger xi. Contrairement aux agents qui sont mandatés par les compagnies d assurance à vendre le produit de leur mandant, les courtiers d'assurances sont les mandataires de leurs clients. La loi impose au courtier de fonder ses conseils sur base d'un nombre suffisant de contrats d'assurance offerts sur le marché, de façon à pouvoir recommander, en fonction de critères professionnels, le contrat d'assurance qui serait adapté aux besoins du client. xii Le travail du courtier consiste donc dans le conseil du client : Définition du risque à assurer, recherche de solutions sur le marché de l assurance, présentation des couvertures ou produits disponibles au client. Le courtier calcule le montant de la prime demandée par les différents assureurs et compare les garanties offertes pour permettre au client de choisir en toute connaissance de cause. Si et lorsque le client a choisi une assurance proposée par le courtier, le courtier soumet la demande d assurance à l assureur. Le courtier est alors enregistré comme intermédiaire dans le contrat (au même titre qu un agent de cette compagnie). La facture est en général envoyée par l assureur directement au client. Entre un et trois mois suivant le paiement de la prime par le client, le courtier reçoit de la part de l assureur, une commission selon les pourcentages définis dans la convention d intermédiaire. Ce pourcentage est en règle général le même pour tous les intermédiaires, agents, courtiers ou autres. Dans le cadre de l assurance-vie, la fonction du courtier est identique, mais le volet fiscal prend une plus grande importance. D autres aspects sont le droit de succession et la structuration de patrimoine (incluant des aspects fiscaux, successoraux et financiers). Ces aspects restent cependant les mêmes pour tout intermédiaire, car l agent aussi est tenu de renseigner sur ces aspects. 8

9 L activité principale du courtier consiste dans le conseil au client. Ce n est pas un métier de gestionnaire de fonds. La différence avec le métier d agent d assurances réside dans la comparaison de produits faite par le courtier. L agent est tenu de fournir les mêmes informations relatives aux produits vendus, mais n est pas en mesure de comparer avec les produits d autres assureurs. B. Diversité des courtiers La diversité de l activité des courtiers n est en fait limitée que par la diversité des produits offerts par les assureurs. a) Catégories de courtiers Une catégorisation simplifiée serait : a) Petit courtier commercialisant des produits à l attention des personnes privés et PME. Les produits sont pareils à ceux commercialisés par un agent d assurance. b) Courtiers spécialisés dans la commercialisation de produits spécialisés. Assurance de bateaux, avions, responsabilités civiles sectorielles, etc.. c) Grands courtiers spécialisés dans les grands risques servant des multinationales ou des couvertures sur mesure doivent être assemblées (AON, Marsh, Vanbreda, ) d) Courtiers internes de grands groupes industriels (ex. ArcelorMittal Insurance Consultants) e) Courtiers de toutes tailles spécialisés dans la commercialisation de produits d assurance-vie et placements. f) Grandes enseignes bancaires utilisant le statut de courtier pour commercialiser un produit bien défini en assurance-vie (BIL, Banque de Luxembourg, Banque Transatlantique, CBP Quilvest, Crédit Suisse courtage, HSBC Private Bank, UBS etc ) Le travail du courtier de la catégorie f) est complètement différent du travail effectué par celui de la catégorie a). Le courtier f) utilise le courtage pour commercialiser ses produits bancaires et y ajouter certains aspects fiscaux et patrimoniaux attachés au produit d assurance. Il est évident, que le risque de contrepartie que représente en moyenne chaque catégorie de courtier est différent. Ce risque dépend du montant de primes encaissées. Les encaissements faits par les diverses catégories sont incomparables. Alors que la grande majorité de courtiers n encaissent pas de primes, les courtiers des catégories c) à f) sont susceptibles d encaisser des centaines de millions d euros de primes. b) Branches assurance non-vie et branches assurance-vie En ce qui concerne le chiffre d affaires, on note une grande différence entre assurance nonvie et assurance-vie. L assurance-vie se taille la part du lion avec plus de 90% du total des primes négociées et par conséquent moins de 10% du total de primes négociées en assurance non-vie en

10 c) Ressources humaines Au 31 décembre 2010, les sociétés de courtage employaient 724 personnes, une moyenne de 5.6 employés par société. Considérant que les grandes enseignes bancaires occupent parfois plus de 50 personnes, que certains grands courtiers occupent plus de 20 personnes, on constate que les ressources humaines du petit et moyen courtier sont nécessairement faibles (de 1 à 4 employés). Ces ressources sont concentrées sur la commercialisation des produits d assurance. La charge administrative de «compliance», qui est une charge non-proportionnelle à la taille du courtier, impacte énormément le plan financier du courtier catégorie a) et n a pour ainsi dire pas d effet réel sur le plan d affaires des courtiers des catégories c), d) et f). Les différences reprises ci-dessus illustrent l inadéquation de solutions uniques et nonproportionnelles pour réglementer le secteur. Cela vaut bien sûr aussi pour l exigence minimale d assises financières. Le critère le plus important de différentiation entre courtiers réside dans la politique d encaissement des primes. Ce critère est extrêmement important pour l appréciation du risque que représente le courtier C. Courtiers encaisseurs courtiers non-encaisseurs La faculté des courtiers de pouvoir encaisser de primes est la principale raison invoquée par le CAA pour illustrer le risque que pourraient représenter les courtiers. Le CAA omet de mentionner que la grande majorité des courtiers n encaissent pas de primes. Le rapport annuel 2010 du CAA xiii informe que 90,6% des primes souscrites par les courtiers ont été encaissées directement par les compagnies d assurance. Au total 34 sociétés sur un total de 130 ont encaissé des primes en De nouveau ce sont surtout les grands courtiers des catégories c) et f) qui encaissent directement. Certains courtiers moyens encaissent irrégulièrement. En général, les courtiers évitent d encaisser les primes afin de ne pas avoir à supporter la charge administrative et comptable de cet encaissement. Ceci est surtout le cas des petites structures, pour lesquels l encaissement constituerait une charge de travail inutile et un coût difficile à financer. xiv A noter que l encaissement n ajoute que peu de valeur pour le courtier vu que les sommes encaissées sont transférés à l assureur endéans des délais limités fixés par contrat. Il convient de souligner que tout courtier est lié par un contrat d intermédiation à l assureur dont il commercialise les produits. La majorité des conventions de courtage conclues avec les intermédiaires ne prévoit pas la faculté pour l intermédiaire d encaisser directement les primes. Ce sont ici surtout les grands courtiers qui imposent à l assureur leur droit d encaisser des primes. Reste à mentionner ici qu au Luxembourg, aussi bien les agents d assurance que les courtiers ont la faculté d encaisser les primes d assurance au nom de l assureur. Si dès lors un risque existe, il existe aussi bien pour les courtiers que pour les agents d assurance. Le CAA ne tient pas compte de cette distinction importante entre courtiers encaisseurs et courtiers non-encaisseurs. Les énormes différences entre les chiffres d affaire, les plans d affaires et la gestion des primes des courtiers luxembourgeois impliquent que la réglementation sur le secteur du courtage se doit d être nuancée. 10

11 Appliquer la même réglementation à tous les courtiers entraînera des charges démesurées pour les petits courtiers sans pour autant couvrir les risques de contrepartie des grands courtiers. Une telle différentiation entre courtiers est absente du projet 6398 et est soulignée par l affirmation succincte et simpliste du CAA dans son commentaire de l article lorsqu il affirme que les courtiers d assurance sont des professionnels du secteur de l assurance et sont dès lors à mettre à un pied d égalité avec les PSA. Une réglementation aussi peu nuancée est certaine de causer du tort au secteur du courtage d assurance, en éliminant les petites structures sans pour autant réduire le risque des grandes. Si le CAA avait procédé à une analyse d impact des nouvelles réglementations et à une consultation des opérateurs concernés suivant les recommandations aussi bien de l OECD xv que la Commission européenne xvi, les articles 105 et 108 du projet de loi 6398 n aurait jamais vu le jour dans leur forme actuelle. V. Règlementation du secteur financier inadaptée au courtage d assurance Le CAA s est largement inspiré de la loi sur le secteur financier lors de la préparation du projet de loi La nouvelle partie V du projet de loi sur le secteur de l assurance reprend les termes ainsi que la structure de la Partie I de la loi sur le secteur financier: Champs d application, nécessité d un agrément, procédure d agrément, forme juridique, etc... Le libellé des articles sur les nouveaux PSA est similaire au libellé des articles sur les autres PSF de la loi sur le secteur financier. Il est possible que le CAA considère que la réglementation du secteur financier a été une réussite et pourrait avoir le même résultat dans le secteur des assurances. Mais est ce qu une telle transposition est adaptée au secteur de l assurance? La réponse est oui pour les PSA mais est clairement négative en ce qui concerne les courtiers en général. A. Différence d envergure du risque Les statistiques sur les deux secteurs illustrent aussi leur inégalité. En ce qui concerne le volume d affaires, les 109 PSF entreprises d investissement avaient environ 11,4 Mia sous gestion en 2010 xvii. Les courtiers par contre ont négocié 2.85 Mia de primes xviii. Si on ajoute que seul 10% des primes transitent par le courtier encaisseur, le risque est encore nettement moindre. Si on ajoute encore que ce transit est limité dans le temps, le montant des sommes assujetties à un risque quelconque est d environ 31,34 Millions pour tout le secteur du courtage xix. Considérant ensuite que ce montant n est pas géré par les courtiers, mais que le seul risque est lié au dépôt temporaire, il est évident, à tout point de vue, que l envergure du risque courtier vis-à-vis du risque PSF n est pas comparable. Ces simples chiffres illustrent déjà amplement la difficulté de transposer à l intermédiation d assurance une réglementation spécifique au secteur financier. 11

12 B. Différence de la nature du risque : risque de marché et risque de contrepartie La nature du risque représenté par le PSF est fondamentalement différente de celle représenté par le courtier. Les PSFs sont directement ou indirectement impliqués dans la gestion de fonds tiers. Le PSF entreprises d investissement gèrent directement ces fonds de tiers. Selon les libertés leur accordées dans le mandat de gestion, ils peuvent être autorisés à acheter et vendre pour le compte de leur client les produits financiers les plus complexes : Contrats à terme sur matières premières, produits dérivés type call, put, swaps ou futurs, interest rate swaps. Avec ces produits ils sont en mesure de créer un portefeuille mathématiquement très compliqué dont la gestion requiert des connaissances et une infrastructure importante, indispensable au contrôle du risque de portefeuille. Pour les courtiers, cette complexité n est pas donnée, voire totalement inexistante. Seuls les courtiers qui commercialisent des assurances-vie adossés à des fonds dédiés, peuvent en théorie être confrontés à un certain niveau complexité. La très grande majorité de courtiers active dans le domaine de l assurance-vie commercialise en fait des assurances-vie adossées ou bien au fonds général d un assureur (ex. assurances-pension, assurances mixtes ) ou bien à des fonds sectoriels établis par un assureurs ou par des établissements financiers ou gestionnaires de fonds agrées (fonds UCITS ou fonds public étranger). Une différence capitale entre PSF du secteur financier et courtiers réside dans la nature du risque supporté par le professionnel. Le risque pour le gestionnaire réside dans ses décisions d investissement. Si son jugement est mauvais, le portefeuille client sera impacté négativement. Il sera tenu de prouver qu il n a pas commis de faute de gestion. Il devra prouver qu il a pris la décision d investissement en se fondant sur des analyses et une infrastructure appropriée. Puisque la présence de systèmes d analyse adéquats et de structure appropriée est indispensable pour la gestion de fonds tiers, la CSSF impose la vérification périodique de ces infrastructures et de la politique de gestion de risques entre autres. Pour le courtier, ce risque n existe pas. En effet, c est au niveau de la gestion d un fonds que réside la complexité, et non au niveau de sa commercialisation. Le courtier n a pas de risque lié à la gestion de fonds mais seulement un risque lié au dépôt temporaire de fonds lié et à la qualité de son conseil. Le risque lié au conseil du courtier est déjà doublement couvert. D un côté la réglementation du courtage d assurance impose à chaque courtier d assurer son risque professionnel par une assurance responsabilité civile professionnelle. Ensuite ce risque est encore partagé avec l assureur, car avant toute conclusion de contrat, l assureur est obligé de vérifier la pertinence des conseils du courtier. Si le profil du client ne correspond pas à la nature des produits proposés, l assureur est tenu d en avertir le client, et le cas échéant refuser l affaire. Le risque du courtier est même largement inférieur à celui du PSF non gestionnaire de fortune. Le PSF conseiller en investissement est seul et directement responsable des conseils qu il donne au client. Le courtier par contre vend un produit développé par un assureur pour un type de client précis. Le risque conseil du courtier est couvert par une assurance RC et assujetti au contrôle de la part de l assureur. L assureur est tenu pour chaque produit à préparer une fiche d information client, que le client est tenu d accepter avant la conclusion du contrat. La responsabilité du courtier n est 12

13 pas engagée dans la gestion d un fonds sous-jacent, et n est engagé qu accessoirement à la responsabilité de l assureur quant au choix du produit d assurance. La commercialisation de produits développés par les assureurs ne nécessitent pas une infrastructure complexe ni ne requiert un contrôle régulier des procédures. Des contrôles identiques à ceux appliqués au PSFs seraient donc sans objet puisque le risque lié à la gestion de fonds ne réside pas avec le courtier mais avec l assureur. Le CAA méconnait la différence entre le risque supporté par les PSF et celui supporté par les courtiers. En termes de gestion de risque d investissement, la «value at risk» pour les courtiers est égale à zéro. Le CAA semble aussi méconnaître la raison de l exigence d assises financières et de «reporting» de la part de la CSSF. La nécessité d assises financières pour les PSFs est lié à la complexité des contrôles de risques liés à la gestion de fonds tiers (gestion de fortune). Les infrastructures nécessaires et les procédures, notamment la politique de gestion des risques, nécessitent un investissement important. Il serait irresponsable d autoriser l établissement d un gestionnaire de fortune sans une certaine assise financière, puisque celui-ci ne serait alors pas en mesure de financer et d entretenir une infrastructure coûteuse nécessaire à la gestion du risque inhérent. Le courtier par contre est tout à fait en mesure de vendre des assurances sans infrastructure importante. Seul le courtier qui encaisse des primes nécessite une infrastructure comptable, peu complexe pour gérer le risque de contrepartie. Le même raisonnement s applique à l obligation de «reporting» des PSF. La gestion de fortune nécessite une structure administrative et comptable complexe, des procédures et une politique de gestion des risques ainsi qu une une infrastructure capable de gérer un risque lié à l évolution permanente du portefeuille client, composé de valeurs mobilières et de leurs dérivés. Il est impératif que toutes ces procédures et l infrastructure soient vérifiées périodiquement pour assurer leur fonctionnement et leur pertinence. Le courtier par contre, n est pas exposé à ces risques. Le seul risque du courtier réside dans l encaissement et se définit comme un simple risque de contrepartie. La gestion d un risque de contrepartie ne nécessite pas de procédure complexe. Des mécanismes simples suffisent à gérer ce risque. Contrairement aux clients des courtiers, les clients des marchés financiers connaissent bien la nature complexe de la gestion de fortune. Par conséquent, la preuve d assises financières adéquates et d un contrôle permanent par l autorité de surveillance est un gage de confiance pour tout investisseur à la recherche d un bon gestionnaire de fortune. Les contraintes imposées aux PSFs sont non seulement utiles à l exercice de la profession, mais encore un argument très important pour la commercialisation de leur services. Cet avantage est encore plus évident pour les PSF de support. En effet aucun gestionnaire de fortune n oserait utiliser les services d un PSF opérateur de systèmes informatique qui ne soit surveillée par une autorité compétente telle que la CSSF. Pour le courtier, la preuve d assises financières et l obligation de reporting ne sont pas un argument de vente. La confiance du public est en effet déterminée par la seule surveillance prudentielle et les assises financières de l assureur. Le modèle d affaires des courtiers en général ne se prête tout simplement pas à une transposition de la réglementation du secteur financier. Ce constat vaut pour tout courtier, 13

14 mais est flagrant pour les courtiers non-encaisseurs et devient absurde vis-à-vis des courtiers IARD xx non-encaisseurs. C. Transposition imparfaite de la loi sur le secteur financier En outre la loi sur le secteur financier établit en son article 20 (1) stipule que «l agrément pour toute activité professionnelle du secteur financier, qui exclut que le demandeur aura la gestion de fonds de tiers, est subordonnée à la justification d un capital social libéré d une valeur de au moins». Comme il a déjà été illustré ci-dessus, le courtier ne gère pas de fonds tiers. Le risque représenté par le courtier est non seulement infime en termes de montant à risque, mais aussi d une autre nature que celui des PSFs sociétés d investissement. Il est surprenant que le CAA ait néanmoins choisi le montant de comme assises financières minimales pour les courtiers. Alors que la loi sur le secteur financier fonde l exigence d assises financières pour personnes physiques sur le fait que le PSF personne physique ne peut pas être agrée pour la gestion de fonds de tiers, la raison de l exigence de d assises financières pour courtiers personnes physiques n est pas fondée. Le courtier personne physique est en effet autorisé à négocier le même volume d affaires que le courtier personne morale et peut aussi bien que ce dernier être autorisé à encaisser. Le risque est donc le même. Il est à craindre que le CAA a copié les montants des assises financières de la loi sur le secteur financier sans se poser la question de leur pertinence. Le projet 6398 ne différencie pas entre courtiers encaisseurs et courtiers non-encaisseurs, et reste silencieux dans ces explications sur l évaluation du risque représenté par le dépôt passager de primes d assurances. Il sera difficile d évaluer ce risque en utilisant les ratios usuels basés sur la volatilité des avoirs sous gestion ou la «value at risk». Si tel analyse était faite, il deviendrait vite clair que le seul risque représenté par le courtier est celui d une fraude de sa part. Enfin le CAA omet d exiger de la part des sociétés de courtage la preuve de l existence d une administration centrale et infrastructure tel que prévu à l article 17 LSE. L exigence d une administration centrale ou du moins l exigence d un établissement fixe est mieux adapté à éviter l existence de sociétés «boîte aux lettres» que l obligation de «reporting». Le recours au reporting dans la loi sur le secteur financier ne vise pas l élimination de structures sans substance, mais le contrôle d un risque lié à la gestion. VI. Analyse de la réglementation proposée par le CAA Le CAA propose d exiger l établissement d un programme d activité et une description de la structure administrative et comptable (ci-avant et ci-après l obligation de «reporting») et établir l obligation pour les courtiers de disposer d assises financières sous forme de capitaux propres d un montant minimum de (ci-avant et ci-après les «assises financières»). Le CAA entend donc assujettir les courtiers aux mêmes obligations que celles imposés aux PSAs. Le CAA entend enrayer l existence de sociétés de courtage sans substance («sociétés boîte aux lettres») par l obligation de reporting. 14

15 L obligation de disposer d assises financières, servira, d après le CAA, à protéger le preneur d assurance et sauvegarder la réputation des professions du courtage et la place des assurances dans son ensemble. L obligation de reporting est discutée dans une première partie (A). Dans la deuxième partie (B) sera traitée l exigence d assises financières prévue par A. L obligation générale de reporting Le CAA explique succinctement dans son commentaire de l article 105 que l obligation de reporting serait «indispensable afin de pouvoir déceler s il [la société de courtage] s agit d une société boîte aux lettres. Autrement formulé, le CAA considère l obligation de reporting comme indispensable pour éviter l existence de sociétés de courtage sans substance en matière de siège effectif ou d établissement stable. d) L exigence de reporting est disproportionnée comme moyen de preuve de substance. L article 5 de la loi du 2 septembre 2011 sur le droit d établissement xxi impose comme condition de l obtention d une autorisation de commerce à toute personne poursuivant une activité commerciale à but de lucre de disposer d un lieu d exploitation fixe au Luxembourg. La preuve de la réalité du lieu d exploitation est établie à l aide de cinq conditions. Le dernier paragraphe stipule clairement qu une «domiciliation au sens de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés ne constitue pas un établissement au sens du présent article». Pour le commerce, l artisanat et les professions libérales concernées, la stipulation expresse qu une domiciliation «boîte aux lettres» ne vaut pas établissement fixe suffit à éviter l existence de sociétés sans substance. Une telle stipulation dans la loi sur le secteur des assurances servirait le même objectif. Aussi un paragraphe inspiré de l article 17 (2) de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier aurait mieux assuré l existence de substance. Mais au lieu d exiger clairement l existence d un établissement fixe ou d une administration centrale, l article 105(2)d) exige seulement une description de la structure administrative et comptable. La raison pour laquelle l existence d un établissement fixe n est pas exigée de la part des courtiers personnes morales est incompréhensible. Retenir l obligation de reporting comme seule preuve de l existence d un établissement stable est une approche nouvelle au problème de substance. C est aussi une approche nouvelle pour le secteur du courtage en Europe. e) Une obligation de reporting n a d utilité que si les déclarations sont vérifiés périodiquement Une obligation de reporting ne constitue pas per se une barrière à l établissement d une société sans substance. Pour s assurer de la réalité des faits rapportés, le CAA sera obligé d effectuer des contrôles périodiques. Le CAA a déjà fait savoir que ce contrôle prendra la forme d un audit indépendant. 15

16 Il est utile de remarquer que le rapport annuel que les courtiers sont déjà obligés de remettre chaque année au CAA ne peut pas être complété sans l existence d une structure comptable adaptée xxii. L ajout d une section à ce rapport reprenant la description de la structure administrative et comptable aurait été un moyen simple de remplir cette condition. L ajout de sanctions administratives en cas de manquement suffirait à dissuader les courtiers à transmettre de fausses information et suffirait à prévenir l établissement de sociétés type «boîte aux lettres». f) Coût de l obligation de reporting Le CAA s est fortement inspiré de la réglementation du secteur financier lors de la rédaction du présent projet de loi. Il est à craindre que le CAA va aussi copier les procédures de contrôle utilisées par la CSSF dans la supervision des PSFs (professionnels du secteur financier). Considérant qu un programme d activité une structure administrative et comptable sont sujet à modifications, il faut s attendre qu à l instar de l obligation imposée aux PSFs par la loi sur le secteur financier, les courtiers seront obligés de se soumettre à un audit interne indépendant, qui rapportera directement au CAA. L article du projet de loi prévoit d ores et déjà la révision externe des documents comptables par un réviseur agrée. L obligation de reporting serait donc similaire aux audits internes et externes exigés de la part des PSFs. Comme le reporting des PSF ne consiste pas dans une simple révision externe des résultats comptables mais surtout dans le contrôle de risques bien définis, un audit externe d un PSF est maintes fois plus complexe que l audit des comptes d une société commerciale type. Alors que la révision des comptes annuels d une société commerciale se fait sur base des documents comptables, la révision externe d un PSF comprend l évaluation de tous les risques liés à l activité. Cette révision se fait sur base des objectifs fixés par la CSSF et nécessite une semaine de travail par plusieurs employés du réviseur et du PSF. Le coût de l audit externe des PSF est supérieur à par an. Celui de l audit interne est aussi supérieur à par an. En moyenne, le coût des deux audits obligatoires est d environ par an. Comme on l a vu ci-dessus, le risque courtier n est pas comparable au risque PSF. On a vu aussi que l exigence d un reporting de la part des courtiers n est pas apte à contrôler un risque réel. Même si le reporting exigé de la part des courtiers pourrait être moins important (au cas ou le CAA reconnait la différence de risque entre courtiers et PSFs), il n empêche que pour 90% des courtiers, ces charges seront inutiles. Seul le risque limité de fraude que peut représenter le courtier encaisseur pourrait être réduit par l exigence d un audit externe. Pour le courtier non-encaisseur, l obligation de reporting n a pas d objet ni ne réduit quelque risque que ce soit. Imposer de tels coûts aux petits et moyens courtiers non-encaisseurs, est une mesure disproportionnée au regard de l objectif visé. Imposer une telle charge aux petits et moyens courtiers non-encaisseurs équivaut à tuer le malade pour le guérir. 16

17 A cette charge démesurée s ajoute encore la charge financière liée à l obligation d assises financières. B. Obligation d assises financières Dans son commentaire du nouvel article 108-3, le CAA révèle qu il a «dû constater que certaines sociétés de courtage ont des capitaux propres négatifs, les déficits pouvant atteindre plusieurs centaines de milliers d euros». Le CAA est d avis qu une «telle situation est inacceptable pour des professionnels qui peuvent procéder à l encaissement de primes ou des prestations». Cette affirmation du CAA semble à première vue raisonnable. Il est en effet dangereux qu un intermédiaire ayant des dettes excédant ses capitaux (capitaux propres négatifs) puisse prendre en dépôt des sommes d argent de la part de clients destinés au paiement de la prime d assurance à l assureur. La solution proposée par le CAA pour parer à ce danger est moins raisonnable par contre et présente de nombreux défauts. Les développements suivants souligneront que la solution proposée (a) impose des charges excessives sans utilité (b) manque d objectivité, (c) impose des charges inutiles pour la grande majorité des courtiers, (d) n est pas proportionnelle au risque, (e) ne tient pas compte de la diversité des courtiers et surtout (f) n est pas apte à atteindre l objectif visé. a) Les charges sont excessives La solution choisie par le CAA est différente des solutions préconisées par nos voisins. L Allemagne, la France et la Belgique ont préféré couvrir le risque de contrepartie en obligeant l intermédiaire d assurance à souscrire une garantie financière ou une caution proportionnelle au montants qui transitent par leur comptes bancaires. Les garanties exigées dans ces pays sont les suivantes xxiii : Pays Allemagne xxiv France xxv Belgique xxvi Type de garantie Caution ou équivalent Caution Caution ou garantie bancaire Montant minimum en pour les encaissement jusqu à , Progressivité Oui : 4% du montant des primes encaissées sur un an. Oui : double du montant mensuel moyen encaissé sur douze mois Oui : par paliers pour les encaissement jusqu à pour les encaissement au-delà de Possibilité d exemption Oui. Indication sur les documents contractuels du courtier qu il n est pas habilité à encaisser. Oui. Déclaration sur l honneur à faire au registre des intermédiaires. La fiche d identité publique du courtier Non. Caution minimum exigée 17

18 informe l absence de droit d encaissement. Si on compare les solutions envisagées par nos voisins avec la solution proposée par le CAA, les constats suivants s imposent : La solution retenue par le CAA est la plus onéreuse en termes absolus car exigeant que les courtiers maintiennent capitaux propres à disposition à tout moment. Le coût de ce blocage de fonds est plus élevé que le coût d un cautionnement du même montant. Au coût de financement en lui-même, s ajouteront le coût du contrôle périodique des assises financières par un réviseur agrée (coût moyen dépassant par an) aux fins de prouver la disponibilité permanente des fonds. Une caution par contre se prouve par la simple soumission du document contractuel. La solution du CAA est la plus onéreuse pour les courtiers qui n encaissent pas de primes. La règlementation française et allemande ne prévoit pas de frais pour les courtiers qui ne transfèrent pas de fonds. Cette approche est logique puisque ces courtiers ne représentent aucun risque. La solution du CAA impose même aux courtiers qui ne représentent aucun risque de couvrir ce risque. La solution du CAA est relativement bon marché pour les très grands courtiers qui encaissent plusieurs dizaines de millions de primes. La caution en France pour un grand courtier qui encaisse 6 millions de primes par mois sera de 12 millions. En Allemagne, le montant de la caution serait d environ 2,9 millions pour un tel niveau d encaissement s. En comparaison, la solution du CAA exige seulement d assises pour couvrir un encaissement annuel de 72 millions (équivalent à 6 millions d encaissement pas mois). La solution du CAA, pareille à la solution Belge, n est pas apte à couvrir le risque de contrepartie des grands courtiers encaisseurs. Comme le montant des assises financières proposées par le CAA est fixe, et que le montant de la caution belge est plafonnée, ces deux solutions ne sont pas en mesure de couvrir le risque de contrepartie représentée par les courtiers qui encaissent des sommes importantes en millions d euros. Ce point sera encore développé par la suite. Reste à souligner que certains autres pays membres de l Union Européenne, comme l Autriche xxvii, n imposent pas de garantie autre qu une couverture de responsabilité professionnelle ainsi que la tenue de comptes bancaires désignés au seul transit de fonds de tiers liés à l encaissement ou au paiement de prestations. b) Manque d objectivité : Différentiation entre intermédiaires agents et courtiers Le CAA continue dans son commentaire de l article sur les assises financières en affirmant que «l exigence minimale en assises financières ne s avère pas nécessaire pour les agences d assurance, étant donné qu ils travaillent sous la responsabilité et sont surveillés de près par leurs entreprises d assurances mandantes.» L objectif avoué des assises financières est la protection des preneurs d assurances. Le CAA veut éviter que les primes encaissées directement par les courtiers ne soient utilisés à d autres fins que celle du transfert à l assureur. La compensation avec des dettes existantes n est qu une illustration de beaucoup d autres possibilités de fraude. 18

19 L agent encaisseur peut très bien abuser lui aussi de la confiance du preneur qui lui paie la prime d assurance destinée à l assureur. Il faut différencier les agents salariés des agents indépendants. Un agent salarié est en fait un employé de l assureur et fondé de pouvoir par celui-ci. Aucun risque de contrepartie n existe dans ce cas car l assureur reste responsable des actes de ses préposés. Il n en est pas de même pour la majorité des agents, qui sont indépendants et souvent non professionnels. Le développement ci-dessous ne concerne dès lors que les agents indépendants. Au Luxembourg, la loi n empêche pas les agences d assurance d encaisser les primes d assurance de la part des clients. Des capitaux propres négatifs d une agence d assurance représenteraient dès lors un danger équivalent pour le client. Il est vrai que peu d agents procèdent encore à l encaissement direct. Si c est ce fait qui a motivé le CAA à exclure les agences d assurance de l obligation de l exigence d assises financières saines, alors le même raisonnement devrait valoir pour la grande majorité des courtiers d assurance. Il est intéressant de souligner ici que l Allemagne, la France et la Belgique xxviii parlent d intermédiaires (Vermittler). Le Code des Assurances stipule que «tout intermédiaire qui, même à titre occasionnel, encaisse des fonds destinés à être versés soit à une entreprise d'assurance, soit à des assurés, ou qui a recours à un mandataire non agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière». La réglementation allemande prévoit dans la Versicherungsvermittlungsverordnung: Der Gewerbetreibende darf für das Versicherungsunternehmen bestimmte Zahlungen, die der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Versicherungsvertrags an ihn leistet, nur annehmen, wenn er zuvor eine Sicherheit geleistet oder eine geeignete Versicherung abgeschlossen hat, die den Versicherungsnehmer dagegen schützt, dass der Gewerbetreibende die Zahlung nicht an das Versicherungsunternehmen weiterleiten kann. Le Vermittler couvre aussi bien l agent indépendant (Versicherungsvertreter) que le courtier (Versicherungsmakler). L approche de nos voisins est cohérente car elle traite le problème de manière objective. Le risque réside dans le fait d encaisser des primes, quel que soit l intermédiaire. Même si le risque est moindre chez les agents du fait d un contrôle plus rapproché de la part des assureurs et du fait que l agent soit mandaté par l assureur, il n empêche que la grande majorité des agents ne sont pas subordonnés à l assureur dans le sens du droit du travail. La relation entre agents et assureurs est de nature contractuelle (contrat d agence) et reste dès lors soumis aussi aux aléas d une mauvaise gestion de la part de l une ou de l autre partie contractante. xxix. On peut facilement imaginer une situation ou un client remet de l argent liquide à un agent qui ensuite l utilise à d autres fins. Ce client aura du mal à prouver le paiement à l assureur et risque de ne pas récupérer ce paiement. c) L inutilité de d assises financières pour les courtiers qui n encaissent pas de primes ni paient de prestations Comme il a déjà été indiqué ci-dessus, le CAA omet de mentionner que la grande majorité des courtiers n encaissent pas de primes. Pour rappel, le rapport annuel 2010 du CAA xxx informe que 90,6% des primes souscrites par les courtiers ont été encaissées directement par les compagnies d assurance. 19

20 Les courtiers évitent en général de devoir encaisser les primes afin de ne pas avoir à supporter la charge administrative et comptable de cet encaissement. Ceci est surtout le cas des petites structures, pour lesquels l encaissement constituerait une charge de travail et un coût difficile à financer. xxxi Pour ces courtiers, aucun risque de contrepartie n existe pour le preneur d assurance. Le blocage de fonds pour remplir l obligation d assises financières est une contrainte financière sans fondement. Les sommes bloquées seront une charge sans contrepartie. Les législations françaises et allemandes en matière d intermédiation en assurances reconnaissent cet état de fait. Les intermédiaires qui n encaissent pas de primes ni ne reçoivent paiement de l assureur pour le compte du client ne sont pas tenus de fournir des sûretés ou garanties. d) Proportionnalité : Le montant des assises financières exigées n est pas lié au risque Pour la majorité des courtiers, les assises financières ne couvrent aucun risque puisque ni les primes d assurance, ni les prestations ne transitent pas par leurs comptes bancaires. Pour la minorité de courtiers qui encaissent des primes ou paient des prestations, le risque de contrepartie existe en effet. La grande majorité des courtiers encaisseurs et payeurs sont des entreprises avec un chiffre d affaire important. Les montants des primes encaissées dépassent en général plusieurs dizaines voire même centaines de millions d euros. A noter in limine que l encaissement de primes se fait après conclusion d un contrat d assurance, de sorte que les sommes payées sont en fait un dépôt au profit de l assureur. Le fait d utiliser ces fonds à des fins autres que le transfert à l assureur équivaut à une fraude dans le sens d un abus de confiance. Un tel risque existe en fait dans toute relation commerciale. xxxii Le CAA propose d éliminer ce risque de fraude de la part de l intermédiaire courtier en obligeant celui-ci de disposer de capitaux propres d un montant au moins égal à Comme le commentaire de l article ne fait pas état d une analyse de risques ayant entraîné le choix du montant des assises financières obligatoires, tout porte à croire que le montant en question a été repris tout simplement de la loi sur le secteur financier xxxiii. Comme les assises financières proposées par le CAA sont à considérer comme une garantie pour les clients ou pour les assureurs, cette garantie doit être proportionnelle au risque encouru. C est le cas notamment des garanties prévues par les législations de tous nos voisins, ou le montant du cautionnement ou de la garantie bancaire est proportionnel au chiffre d affaires (Belgique) ou aux montants de primes encaissées (Allemagne et France). Un courtier qui encaisse 50 millions de primes par an, ne va pas réduire matériellement le risque de contrepartie qu il représente vis-à-vis de l assureur avec de capitaux propres. Si les assises financières doivent servir à couvrir un risque réel, le montant doit alors être proportionnel au montant moyen annuel des primes encaissées directement, comme le prévoit la législation allemande et française. 20

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