REVUE BIMESTRIELLE SEPTEMBRE OCTOBRE 2003

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1 REVUE BIMESTRIELLE SEPTEMBRE OCTOBRE 2003 DROIT DES SOCIETES DROIT COMMERCIAL DROIT CIVIL DROIT FISCAL DROIT SOCIAL DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES DROIT DE LA CONCURRENCE DROIT BANCAIRE DROIT SOCIAL Dominique JOLY - Jean Manuel SAEZ - Catherine GAROUX Christel de BONTIN Sandrine THOMAS LEGISLATION 1 AIDE A LA CREATION D ENTREPRISE : LOI DU 1 ER AOUT 2003 POUR «L INITIATIVE ECONOMIQUE» Peuvent notamment être soulignées les mesures suivantes : Temps partiel pour création d entreprise Cette loi introduit la possibilité pour le salarié qui a un projet de création ou de reprise d une entreprise et une ancienneté de 24 mois, consécutifs ou non, de passer temporairement à temps partiel dans le cadre de son contrat de travail et ce pour une durée d un an, renouvelable une fois (articles L s. du Code du Travail). L employeur peut différer la date de passage à temps partiel de six mois maximum ou, dans les entreprises de plus de 200 salariés, tant que plus de 2% de l effectif est déjà concerné. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l employeur peut refuser le passage à temps partiel en cas de «conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l entreprise.» Contrat de travail à durée déterminée et recours au travail temporaire Un nouveau cas de recours au contrat de travail à durée déterminée est créé. Il s agit du passage provisoire d un salarié à temps partiel (article L du Code du Travail). Ainsi, par exemple, le remplacement d un salarié passé provisoirement à temps partiel dans le cadre d une création ou d une reprise d entreprise mais aussi d un congé parental peut donner lieu à la conclusion d un contrat de travail à durée déterminée ou au recours à un travailleur temporaire.

2 Clause d exclusivité La clause d exclusivité contenue dans le contrat de travail ne peut plus être opposée au salarié qui crée ou reprend une entreprise pendant les douze mois qui suivent l immatriculation de cette entreprise ou jusqu au terme d un passage à temps partiel pour création ou reprise d entreprise. Cette disposition ne s applique pas aux VRP (article L du Code du Travail). L obligation de loyauté continue à s imposer au salarié même pendant la levée de la clause d exclusivité. Exonération des cotisations sociales dues au titre de l activité non-salariée pour les salariés créateurs ou repreneurs d entreprise Sous certaines conditions qui seront précisées par décret, les salariés qui créent ou reprennent une entreprise, ne seront redevables que des cotisations sociales dues au titre de l activité salariée pendant les douze premiers mois suivant cette création ou cette reprise. L activité salariée devra être préexistante à la création ou à la reprise d entreprise. (article L du Code de la Sécurité Sociale) L exonération ne s appliquera qu aux créations ou reprises intervenues à compter du 1 er janvier Activités occasionnelles et cotisations sociales prorata temporis La cotisation minimale maladie-maternité due par les travailleurs occasionnels non agricoles créant une entreprise pour l exercice de leur activité sera désormais calculée prorata temporis (article L du Code de la Sécurité Sociale). Cependant, une cotisation minimale annuelle correspondant probablement à deux mois d activité sera due. Des précisions doivent être apportées par décret. 2 REFORME DES RETRAITES La loi n du 21 août 2003 portant réforme des retraites a été validée par le Conseil Constitutionnel. Il convient de souligner particulièrement les dispositions suivantes : - La durée de cotisation pour l obtention d une retraite à taux plein augmenterait d un trimestre par an à partir de 2009 pour atteindre 41 annuités en L âge à partir duquel un employeur peut mettre à la retraite un salarié bénéficiant d une pension à taux plein sera fixé à 65 ans au lieu de 60 ans. Une mise à la retraite entre 60 et 65 ans sera possible dans certaines conditions (pré-retraite ou convention collective étendue). - L employeur sera exonéré du paiement de la contribution Delalande qui est, en principe, due pour toute rupture de contrat ouvrant droit aux allocations d assurance chômage d un salarié âgé d au moins 50 ans, si le salarié licencié a été embauché à compter du 25 mai 2003, alors qu il avait plus de 45 ans. - Les salariés ayant commencé à travailler entre 14 et 16 ans auront la possibilité d anticiper leur départ à la retraite, sous certaines conditions d âge et de durée de cotisation à préciser par décret.

3 - Les règles relatives au cumul d un emploi et d une retraite du régime général seront assouplies pour les retraites liquidées à partir du 1 er janvier La reprise d activité sera possible sans suspension du versement de la pension vieillesse si l activité est réduite c'est-à-dire si les revenus perçus dans le cadre de cette activité, ajoutés aux pensions servies par le régime général et les régimes complémentaires ne dépassent pas le montant du dernier revenu d activité du retraité. JURISPRUDENCE Les restrictions à la liberté de se vêtir dans le cadre du travail Dans un arrêt du 28 mai 2003, la Cour de Cassation a considéré que «si, en vertu de l'article L du Code du Travail, un employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché, la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales» (n 1507 FS- PBRI). Un salarié, agent technique au sein de la Société SAGEM, s était présenté à son travail en bermuda. La Société lui avait à plusieurs reprises, oralement puis par écrit, demandé de porter un pantalon sous la blouse prescrite par le règlement intérieur. Le salarié refusant de se soumettre à ces directives, il avait été licencié. La Cour de Cassation a estimé que la tenue du salarié était incompatible avec ses fonctions et ses conditions de travail et que, dès lors, son licenciement ne constituait pas un trouble manifestement illicite. Cette solution découle de l article L du Code du Travail qui admet que les salariés puissent subir des restrictions dans l exercice de leurs libertés mais uniquement lorsque ces restrictions sont «justifiées par la nature de la tâche à accomplir» et «proportionnées au but recherché». Il en est de même quant aux restrictions pouvant être apportées par le règlement intérieur aux libertés des salariés (article L du Code du Travail). DROIT FISCAL DROIT DES SOCIETES Jacques ISAAC Jean- Luc HITZGES Stéphanie CHIRON ISF SUR TITRES DE SOCIETES : EXONERATION PARTIELLE EN CAS D ENGAGEMENT COLLECTIF A l instar du dispositif existant en matière de droits de succession (voir LEGI INFO de septembre-octobre 2002), la loi pour l initiative économique vient de mettre en place un dispositif d exonération partielle d ISF sur les titres de sociétés. Ce dispositif concerne toutes les formes de sociétés, soumises ou non à l impôt sur les sociétés, dès lors que leur activité peut être qualifiée d industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Sous réserve que les associés souscrivent un engagement collectif de conservation pour au moins six ans portant sur : - 20% des droits financiers et des droits de vote si la société est cotée, - 34% des parts ou actions si la société n est pas cotée. Les titres seront exonérées d ISF à concurrence de la moitié de leur valeur, sans limitation de montant.

4 Cette nouvelle mesure devrait permettre à des associés qui ne peuvent aujourd hui bénéficier de l exonération sous le régime des biens professionnels, de bénéficier malgré tout d une exonération partielle sur les titres dont ils sont titulaires. L accord se doit de respecter un certain nombre de contraintes supplémentaires, comme, notamment : - la qualité de dirigeant de l un au moins des signataires de l acte, - l enregistrement de l acte sous seing privé, - si la société est cotée, la notification au Conseil des marchés financiers, - l adjonction à la déclaration ISF d une attestation produite par la société émettrice. Mais le dispositif permet une souplesse relative en admettant l interposition de sociétés, ainsi que les cessions ou donations entre signataires et sur les titres entrant dans le périmètre d engagement. Si un tel accord collectif est enregistré avant le 31 décembre 2003, le contribuable pourra bénéficier de l exonération partielle de l ISF dû pour ISF SUR TITRES DE SOCIETES : ABAISSEMENT DU SEUIL DE VALEUR BRUTE L on rappelle que l exonération d ISF sur titres requiert, entre autres, la détention de plus de 25% des droits de vote et des droits financiers, mais que ce seuil n est pas exigé lorsque la valeur des parts ou actions excède 75% de la valeur brute du patrimoine. Ce plafond est ramené par la loi pour l initiative économique à 50% à compter de l ISF dû au titre de DROITS D ENREGISTREMENT SUR CESSION DE PARTS SOCIALES : REDUCTION DE L ASSIETTE DU DROIT DE 4.80% Pour les cessions réalisées à compter du 1 er janvier 2004, l assiette du droit de 4,80% est réduite d une somme égale pour chaque part au rapport entre et le nombre total de parts sociales de la société (loi pour l initiative économique). PLUS- VALUES DES PETITES ENTREPRISES : REGLES D EXONERATION PLUS FAVORABLES Rappelons que les petites entreprises, imposées aux BIC, BNC ou BA, bénéficient sous certaines conditions d une exonération totale de leurs plus-values. Notamment, leur chiffre d affaires annuel ne doit pas excéder un certain plafond, lequel vient d être porté de à pour les entreprises d achat -revente, et de à pour les autres. De plus, lorsque le chiffre d affaires est compris respectivement entre et , et et , une exonération dégressive calculée par interpolation linéaire est désormais prévue. Ces dispositions s appliqueront aux plus-values réalisées au cours des exercices clos à compter du 1 er janvier SOCIETE D AVOCATS Eric CESAR - Alain CHARRUEL - Bernard DESCHANDOL - Olivier GIORDANO - Jacques ISAAC Dominique JOLY - Marie-Josèphe LAURENT - Pierre MARTIN - Jean-Manuel SAEZ AVOCATS ASSOCIES Martin ARTRU - Wilhelm BENARD - Christel de BONTIN - Isabelle CHAUMONT - Stéphanie CHIRON Catherine GAROUX - Fabien GIRARDON - Frédérique KESSEL Sandrine THOMAS AVOCATS Jean-Luc HITZGES Avocat "Le Thélémos" 12, Quai du Commerce Case postale Lyon Cedex 09 Tel Fax

5 LEGI INFO septembre octobre 2003 Addenda DROIT COMMERCIAL Alain CHARRUEL - Martin ARTRU Les dispositions fiscales concernant la facturation ont été modifiées par l introduction dans notre droit de la Directive 2001/115/CE «en vue de simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA». La transposition de ce texte a été opérée par la loi de finance rectificative pour 2002 (article 17, loi du 30 déc. 2002) et le décret en Conseil d Etat du 7 juillet Les principales innovations des textes ci-dessus énumérés concernent : - La possibilité de sous-traiter la facturation à un tiers ou au client. - La possibilité de recourir à la facturation périodique ou récapitulative pour les entreprises qui réalisent avec un même client des opérations fréquentes au cours d un même mois civil. - L émission de la facture par voie électronique. Les factures transmises par voie électronique sont soumises aux mêmes conditions de délivrance et de contenu que les factures papier. Toutefois, un tel système de facturation est subordonné : - à son acceptation par le destinataire des factures, - à la notification de l utilisation de ce système à l administration, - au respect de certaines caractéristiques techniques du système employé permettant de satisfaire aux exigences d authentification (du signataire et du document) et de conservation. - L obligation d émettre une facture pour les versements d acomptes entre professionnels assujettis, même lorsque la TVA n est pas exigible. - Les mentions que doivent obligatoirement contenir les factures. Toute facture doit désormais mentionner : le nom du vendeur ou prestataire et celui du client ainsi que leur adresse respective ; le numéro individuel d identification à la TVA du vendeur ou prestataire assujetti (cette obligation valant désormais pour toutes les opérations effectuées) ; la date de délivrance (ou d émission par voie électronique de la facture) ; un numéro qui doit être unique et basé sur une séquence chronologique et continue ; la date de l opération lorsque celle-ci diffère de la date de délivrance de la facture ; la quantité des biens livrés ou des services rendus ; la dénomination précise des biens ou services fournis ; le prix unitaire hors TVA (celui qui est retenu pour déterminer la base d imposition à la TVA), hors rabais, remises ou ristournes qui doivent faire l objet d une mention particulière (sauf pour le transport de messagerie et petits colis) ; les rabais, remises, ristournes ou escomptes acquis et chiffrables lors de l opération et qui lui sont directement liés. Ils doivent apparaître sur chaque ligne à laquelle ils correspondent, ou être mentionnés distinctement sur la facture lorsqu il ne peuvent être connus qu en fin de facture ; le taux de TVA légalement applicable ou le bénéfice d une exonération correspondant à chaque ligne de la facture ; le montant total de la taxe à payer et, par taux d imposition, le total hors taxe et la taxe correspondante ;

6 la référence à la disposition indiquant que l opération bénéficie d une mesure particulière (exonération, autoliquidation ou marge bénéficiaire) ; Les factures d acompte peuvent ne pas comporter les mentions qui ne peuvent pas être connues lors de leur émission. Les factures récapitulatives, rectificatives ou de remplacement doivent comporter toutes les mentions obligatoires. Enfin, certaines opérations qui ouvrent droit à des exonérations ou à une taxation spécifique nécessitent de porter sur les factures correspondantes des mentions supplémentaires, notamment le numéro individuel d identification du client (acquisitions intracommunautaires réalisées dans le cadre d opérations triangulaires, livraisons et transferts communautaires exonérés.) DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE Eric CESAR Fabien GIRARDON ENTREPRISE EN DIFFICULTE PROCEDURE AMIABLE Tout commerçant ou dirigeant de société doit rédiger une déclaration de cessation des paiements dans les quinze jours de la date à laquelle il apparaît que le passif exigible est devenu supérieur à l'actif net réalisable. Le défaut de respect de ce délai lui fait encourir le grief de déclaration tardive ou poursuite d'une activité déficitaire, constitutive l'une et l'autre d'une faute de gestion susceptible d'entraîner sa condamnation sur le fondement de l'article L al.1 du Code de Commerce. Il se posait la question du respect du délai de quinze jours lorsqu'une procédure de règlement amiable prévue à l'article L du Code de Commerce avait été mise en œuvre pour rechercher des délais de paiement et remise de dette avec les principaux créanciers, grâce à l'intervention d'un conciliateur désigné par le Président du Tribunal de Commerce. La Cour de Cassation vient de juger le 8 juillet 2003, que l'ouverture d'une procédure de règlement amiable ne dispensait pas le dirigeant d'une société de procéder à la déclaration de cessation des paiements lorsque les conditions légales sont réunies. Le dirigeant qui ne respecte pas le délai de quinze jours alors qu une procédure de règlement est en cours, s'expose ainsi à l'action en comblement de passif, la faillite personnelle et encore l'interdiction de gérer. Toutefois ce principe peut être tempéré puisque les dettes qui ont fait l'objet d'un report d'exigibilité dans le cadre du règlement amiable, n'ont pas à être prises en compte pour apprécier l'état de cessation des paiements (Cass. Com. 14 mai 2002 n 952 RJDA/10 02 n 1046).