US Program: les conséquences des choix des banques en 2014 et au-delà

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1 US Program: les conséquences des choix des banques en 2014 et au-delà Philipp Fischer Association genevoise de droit des affaires

2 Plan 1. Introduction: rappel du contexte général 2. Aujourd hui: US Program A. Enjeux pour les banques B. Enjeux pour les clients C. Enjeux pour les employés et les autres tiers concernés 3. Demain: nouveaux modes de coopération avec les autorités américaines A. Limitation des droits procéduraux des personnes concernées B. Utilisation accrue de mécanismes alternatifs à l'entraide internationale C. Elargissement des conditions matérielles de l entraide 4. Réponse du droit suisse? Perspectives d avenir 2

3 1. US Program: rappel du contexte général 1. Historique du différend A. Depuis 2010, suite à l'affaire UBS, le US DOJ et la SEC ont ouvert des enquêtes contre un certain nombre de banques suisses en lien avec les activités transfrontières conduites par ces établissements aux Etats-Unis. B. Principal reproche adressé à ces banques: avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire aux obligations qui leur incombent à l'égard du fisc américain (enquête du US DOJ); et ne pas avoir respecté le cadre règlementaire américain (US investment advisor and broker dealer rules) lors des contacts intervenus avec la clientèle américaine résidente (enquête de la SEC). C. Ces banques sont en discussion avec les autorités américaines afin de négocier une solution transactionnelle aux enquêtes diligentées contre elles. D. Ces établissements sont généralement désignés par le terme de "banques de Catégorie 1". B. Publication du US Program A. En date du 28 août 2013, le Conseil fédéral a annoncé avoir convenu, avec le US DOJ, d'une solution transactionnelle destinée: à permettre aux banques suisses concernées (hormis celles de Catégorie 1) de régulariser leurs activités passées en lien avec la clientèle américaine; et à résoudre de manière définitive le différend fiscal qui oppose les Etats-Unis à la place financière suisse (hormis en ce qui concerne les banques de Catégorie 1). B. Cette solution se matérialise sous la forme d'un "programme" proposé par le US DOJ aux banques suisses. 3

4 This program will significantly enhance the Justice Department's ongoing efforts to aggressively pursue those who attempt to evade the law by hiding their assets outside of the United States. Attorney General Eric Holder, 29 août

5 1. US Program: rappel du contexte général Catégories prévues par le US Program Catégorie 2: Cette catégorie regroupe les banques qui estiment que les autorités américaines pourraient leur reprocher une violation du droit américain par le passé.» Section II.A.3: "Any Swiss Bank [ ] that has reason to believe it may have committed tax-related offenses." Catégorie 3: Cette catégorie regroupe les banques qui peuvent établir que les autorités américaines ne peuvent leur reprocher aucune violation du droit américain par le passé.» Section III.A.3: "Any Swiss Bank [ ] that has not committed any tax-related offenses." Catégorie 4: Cette catégorie regroupe les banques qui ont une clientèle essentiellement locale.» Section IV.A.2: "Any Swiss Bank [that is] a "Financial Institution with Local Client Base" under the FATCA Agreement." Pour mémoire, le US Program n'est pas ouvert aux banques de Catégorie 1, qui sont actuellement sous enquête aux Etats-Unis. 5

6 2. US Program: rappel du contexte général Publication du US Program Letter of intent (Catégorie 2) Délai initial pour la livraison d informations Délai final pour la livraison d informations Non-Prosecution Agreement Requête d entraide en matière fiscale Date? Date? 120 jours 120 jours Extension (60 jours) Phase 1 Phase 2 Phase 3 6

7 2. US Program: Enjeux pour les banques (Catégorie 2) Phase 1 A. Objectif: phase de prise de décision Participation au US Program? Si oui, dans quelle catégorie? B. Enjeux stratégiques Compréhension des termes du US Program Qu est-ce qu une tax-related offense? Appréciation de la situation de chaque établissement Dimension quantitative Dimension qualitative Risques liés à une non-participation en Catégorie 2 7

8 2. US Program: Enjeux pour les banques (Catégorie 2) (suite) Phase 2 A. Objectif: fourniture d informations au US DOJ Section II.D.1: informations relatives au US cross-border business Section II.D.2: informations relatives à certains comptes clôturés de clients américains Implication de l Independent Examiner B. Enjeux stratégiques: discussions avec le US DOJ et l IRS Créer un climat de confiance avec le DOJ Trial Team Démontrer le niveau de coopération attendu des banques participant au US Program C. Enjeux juridiques: coopération dans le respect du cadre légal suisse Respect de la blocking statute suisse (autorisation au sens de l article 271 CP) Respect des normes suisses en matière de confidentialité Respect du droit de la protection des données Etablissements bancaires Employés Tiers concernés 8

9 2. US Program: Enjeux pour les banques (Catégorie 2) (suite) Phase 3 A. Objectif: négociation du Non-Prosecution Agreement B. Enjeux stratégiques: trois variables d une justice négociée Statement of facts: limiter l impact négatif de l admission de "culpabilité" Attentes du DOJ Impact réputationnel / effet de précédent pour d autres ordres juridiques Penalty: réduire l amende Formule mathématique Solutions alternatives de calcul Phase post-npa: limiter les contraintes opérationnelles et juridiques Obligations prévues par le US Program Autres obligations (e.g., compliance framework, monitor) C. Enjeux juridiques: "règlement pour solde compte" (closure) Règlement définitif du passé Extension aux autres entités du groupe? Volet "SEC" 9

10 2. US Program: Enjeux pour les banques (Catégories 3 et 4) Prise de décision jusqu au 31 décembre 2014 (nouveau délai) Catégorie 3: principaux enjeux Niveau d exigence très élevé en termes de respect du droit fiscal américain Rapport de l Independent Examiner Quid si le rapport de l Independent Examiner n est pas obtenu? Catégorie 4: principaux enjeux Conditions d entrée difficiles à réaliser Rapport de l Independent Examiner Quid si le rapport de l Independent Examiner n est pas obtenu? 10

11 2. US Program: Enjeux pour les clients 1. Transmission du nom de clients A. Pas de divulgation directe du nom de clients, mais Communication d informations permettant le dépôt d une requête d entraide (group request) Assistance dans le cadre de la rédaction de la requête d entraide (Section II.D.4 du US Program) B. Cadre légal: Conventions de double-imposition (CDI) 1. CDI 1996 Champ d application matériel étroit: Tax fraud or the like Champ d application temporel large CDI 1996 CDI CDI 2009 (non encore ratifiée par les USA) Champ d application matériel large: Information that is foreseeably relevant Champ d application temporel étroit: comptes ouverts au 23 septembre Déclaration spontanée: Offshore Voluntary Disclosure Program A. Enjeu pour le client: permet d éviter une procédure formelle de l IRS B. Enjeu pour la banque: permet de réduire le montant de la penalty 3. Question de droit suisse Possibilité de répercuter le montant de la penalty sur le client américain non-déclaré? 11

12 2. US Program: Enjeux pour les employés et les autres tiers concernés 1. Transmission du nom de certains employés et autres tiers A. Les banques doivent fournir au US DOJ des informations au sujet des activités transfrontières aux Etats-Unis. B. Ces informations peuvent être classées en deux catégories: Information "II.D.1": Informations relatives à la conduite des activités transfrontières aux Etats-Unis Extrait de la Section II.D.1 (b) du US Program Informations "II.D.2": Informations relatives aux comptes de clients américains qui ont été clôturés depuis le 1 er août 2008 Extrait de la Section II.D.2 (b) du US Program 12

13 2. US Program: Enjeux pour les employés et les autres tiers concernés (suite) 2. Processus formalisé A. Bases légales Convention du 29 mai 2013 conclue entre l Association suisse des banquiers (ASB), l Organisation patronale des banques en Suisse et l Association suisse des employés de banque (ASEB) Note du Préposé fédéral à la protection des données du 20 juin 2013 B. Ces principes peuvent être résumés comme suit: Information préalable: Les collaborateurs concernés sont informés de la transmission d informations les concernant au US DOJ. Consultation: Pendant un délai de 20 jours, la personne concernée peut se renseigner sur les informations la concernant et peut consulter les documents pertinents. Détermination du collaborateur: La personne concernée peut se déterminer sur la transmission des informations la concernant. Détermination de la banque: Si une personne concernée s oppose à la transmission d informations la concernant, la banque doit apprécier les intérêts en jeu dans le cas particulier. Droit de saisir un juge: Si la banque décide de communiquer des données contre la volonté de la personne concernée, la banque doit laisser à celle-ci un délai de 10 jours pour intenter une action en justice. C. Ces principes peuvent être résumés comme suit: 20 jours 10 jours Information de la personne concernée Détermination de la personne concernée Détermination de la banque Transmission éventuelle d informations 13

14 3. Demain: nouveaux modes de coopération avec les autorités américaines 1. Elargissement des conditions matérielles de l entraide De la CDI Suisse-USA de 1996 à la CDI Suisse-USA de 2009 Entraide en matière boursière (LBVM) 2. Utilisation accrue de mécanismes alternatifs à l'entraide internationale classique A. Généralisation de la transmission directe d informations (e.g., enquêtes liées à la violation de sanctions américaines (OFAC regulations)) B. Qualified Intermediary Agreement C. FATCA D. Echange automatique d informations 3. Limitation des droits procéduraux des personnes concernées A. Droit d être informé B. Droit d obtenir une décision C. Droit de recourir 14

15 4. Réponse du droit suisse? Perspectives d avenir 1. Nécessité de prendre en compte les attentes des autorités étrangères 2. Approche pragmatique 1. Eviter un no man s land juridique 2. Protéger les intérêts des personnes concernées 3. Réglementer la transmission directe d informations La possibilité de procéder par la voie de l'entraide a été explorée de manière crédible. La transmission directe d'informations répond à un intérêt public prépondérant. La transmission directe d'informations s'effectue en conformité avec le socle minimal du droit interne suisse: Obligations de droit suisse en matière de confidentialité Obligations de droit suisse en matière de protection des données Respect du principe de proportionnalité 15

16 Contact Philipp Fischer T fischer@abels.pro ABELS Avocats 1, rue Michel-Roset 1201 Genève 16