Les PPP dans la sécurité et la justice le cas des prisons

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1 Les PPP dans la sécurité et la justice le cas des prisons La réalisation d un vaste programme immobilier dans le secteur de la justice constitue l une des priorités du gouvernement. Pour faciliter la mise en œuvre de ce programme, deux lois ont été adoptées, trois mois environ après l installation de la nouvelle majorité : la loi n du 29 août 2002 d orientation et de programmation pour la sécurité intérieure («LOPSI») et la loi n du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice («LOPJ»). Ces lois organisent plusieurs mécanismes d externalisation concernant à la fois les bâtiments construits pour les besoins de la justice, et notamment les prisons, que ceux construits pour les besoins de la police nationale et de la gendarmerie nationale 1. Des évolutions récentes ont été de nature à concrétiser dernièrement la réalisation de ce programme. D abord, le décret d application de la LOPSI (Décret n du 6 janvier 2004 pris pour l application de l article L du code du domaine de l État), a été adopté en janvier dernier, soit dixsept mois après la promulgation de la loi. Il précise les conditions de passation du bail ainsi que les conditions de la prise en compte de l amortissement financier dans la détermination du loyer. Ce délai peut se comprendre compte tenu de la difficulté liées aux questions juridiques qui ont été posées, notamment par rapport à l incidence des PPP sur les «critères de Maastricht» et sur les procédures de mise en concurrence. Il convient, à cet égard, de noter que l adoption du décret est très proche de la finalisation de deux textes importants, qui devaient permettre d éclairer les choix faits dans le décret : la directive unique relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (accord du comité de conciliation Parlement-Conseil du 2 décembre 2003) et la décision Eurostat sur le traitement comptable des contrats souscrits par les personnes publiques avec des personnes privées dans le cadre des PPP (11 février 2004). Ensuite, le choix par le ministère de la Justice de la Société Générale en tant que conseil pour la mise en place du programme de construction. Sommaire Le programme de construction des prisons2 Une administration dédiée 2 Les options relatives aux modes de financement et dispositifs juridiques 3 L option du financement et de la maîtrise d ouvrage publics 3 L option du financement et de la maîtrise d ouvrage privés 4 Le crédit-bail 5 La location avec option d achat 5 L influence des normes Eurostat sur le choix du dispositif de construction des prisons 6 1 La loi n du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008 a ajouté à cette liste les bâtiments construits pour les besoins des armées ou des services du ministère de la défense. Issue 1 1

2 Enfin, il est envisagé de diviser la réalisation du programme pénitentiaire en tranches. L avis d appel d offres pour une première tranche comprenant trois ou quatre prisons pourrait être publié avant le mois de juillet ou, au plus tard, courant septembre. Le programme de construction des prisons Le programme de construction lancé par le gouvernement vise à réaliser, avant 2007, places de prison. A cela s ajoutent la construction de places antérieurement annoncée et pas finalisée, ainsi que la construction de 400 places dans des établissements pénitentiaires pour mineurs. Ces programmes augmenteront d environ 18% le nombre de places dans les prisons françaises. Leur coût global devrait s élever à millions d euros (Ministère de la justice, dossier de presse sur le nouveau programme pénitentiaire, 21 novembre 2002). Le coût d une place se situerait entre et en fonction de la taille de l établissement et des exigences spécifiques de sécurité ( Une administration dédiée L importance de ce programme a été illustrée par la création d un nouveau ministère en 2002, chargé spécifiquement de la réalisation du programme 2. En outre, une structure spécifique, l Agence de maîtrise d'ouvrage des travaux du ministère de la Justice ( AMOTJ ), assure la maîtrise d ouvrage des diverses opérations concernant les immeubles de la justice. Il est prévu que l État peut confier à l AMOTJ la réalisation d études préalables aux opérations de construction de prisons ou connexes à celles-ci, ainsi qu une mission d assistance administrative, technique, juridique et financière relative à la mise en oeuvre des différentes procédures (Décret n du 22 avril 2004 modifiant le décret n du 31 août 2001 portant création de l Agence de maîtrise d ouvrage des travaux du ministère de la justice). Son statut a évolué dernièrement et elle tient, depuis peu, la qualité de maître d ouvrage de la loi 3 et non plus d un mandat 4. Son rôle se trouve également renforcé en ce qui concerne les mécanismes de la LOPSI, dans le cadre desquels l Agence pourra exercer certaines attributions appartenant Ce ministère n existe plus depuis le 31 mars 2004 dans la nouvelle organisation du gouvernement. Loi n du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Convention qui aurait été soumise, selon une jurisprudence récente, au code des marchés publics (Conseil d État, Ass., 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres, req. n ). 2 Issue 1

3 à l État. Elle peut ainsi négocier, conclure et gérer les baux prévus par la LOPSI et a compétence pour délivrer des AOT sur le domaine public de l État qui lui aura été remis préalablement en dotation pour la réalisation du programme qui lui est confié (article 205 de la loi n précitée). Les options relatives aux modes de financement et dispositifs juridiques Face au programme ambitieux de construction de prisons et limité par le montant des déficits publics, le gouvernement a décidé de mobiliser tous les modes de financement et tous les dispositifs juridiques existants. Les dispositifs introduits par les deux lois se distinguent par le caractère public ou privé du financement et de la maîtrise d ouvrage 5. Dans la première hypothèse, l État prend en charge le financement, il assume la maîtrise d ouvrage et conclut des marchés publics. Dans la seconde hypothèse, l État charge les opérateurs privés du financement, il délègue la maîtrise d ouvrage et s engage à un paiement étalé. L option du financement et de la maîtrise d ouvrage publics Dans le cas du financement et de la maîtrise d ouvrage publics, la LOPJ reprend et modifie sur certains points, un dispositif, dérogatoire au droit commun des marchés, qui existait depuis 1987, connu sous le nom de «dispositif Chalandon» (loi n du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire). Ce dispositif donne la possibilité à l État de confier à une personne ou à un groupement de personnes une mission à caractère global, portant sur la conception, la construction et l aménagement des prisons et qui peut également comprendre l externalisation de tâches de fonctionnement courant (Voir Ministère de la justice, dossier de presse sur le nouveau programme pénitentiaire, précité : l État peut notamment confier aux titulaires de ces marchés des fonctions d intendance et de logistique tels que la restauration, l hôtellerie, la cantine, les transports, la maintenance, le nettoyage). Toutefois, à la différence de la Grande-Bretagne, échappent à la possibilité d être externalisées la direction et la surveillance, qui sont 5 Lorsqu une personne assure la maîtrise d ouvrage, elle est le reponsable principal de l ouvrage, s assure de la faisabilité de l opération, en définit le programme, en assure le financement, choisit le processus technique de réalisation et conclut les contrats avec les maîtres d œuvre et les entrepreneurs qu elle choisit (article 2 de la loi n du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée). 3

4 considérées comme des fonctions régaliennes de l État. Dans le cadre du «dispositif Chalandon», le secteur privé a ainsi été associé à l exploitation de 21 établissements, ce nombre devant atteindre 27 jusqu en Ce dispositif déroge aux règles instituées par la loi n du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée. En effet, il est dorénavant admis qu une même structure qui regroupe le concepteur et le constructeur puisse être retenue. Cette possibilité de confier à un seul contractant l ensemble des phases de construction d un établissement pénitentiaire est de nature à raccourcir les délais de réalisation des projets. La LOPJ soumet désormais ces marchés au code des marchés publics 6. Elle laisse cependant à l État une option : passer un ou deux marchés distincts pour la construction et la maintenance. L État pourra retenir la solution qui assure de la meilleure façon l équilibre de l ensemble du marché. Cela permet de juger les offres en coût économique global et d attribuer le marché, sur cette base, à un seul contractant, alors même que le marché est alloti 7. L option du financement et de la maîtrise d ouvrage privés La réforme introduite par la LOPSI et la LOPJ prévoit l application de schémas de financement privé à la réalisation des ouvrages destinés aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie 8. Ces schémas sont le crédit-bail et l autorisation d occupation temporaire assortie d une location avec option d achat («AOT/LOA»). Le caractère urgent de l adoption de la LOPSI a poussé le législateur à choisir ces modes de financement déjà mis en œuvre 9, sans attendre l adoption de l ordonnance générale sur les PPP Le choix des titulaires se faisait selon un appel d offres restreint dans la loi de Sénat, rapport n 370 de Jean-Pierre Schosteck et Pierre Fauchon (24 juillet 2002). 8 Ce dispositif a été ultérieurement étendu aux bâtiments de la défense, voir Linklaters Special Report, France - PPP in -Defence sector, mars Le mécanisme de l AOT/LOA avait été mis en œuvre pour la construction d un commissariat de police à Strasbourg. 10 L ordonnance doit être prise dans un délai de douze mois suivant la publication de la loi n du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui a prévu son adoption. La loi ayant été publiée le 3 juillet, il résulte que l ordonnance doit être approuvée en conseil des ministres jusqu au 3 juillet Le dernier conseil des ministres précédant cette échéance devrait se tenir le 30 juin. Il convient de souligner que l information donnée sur le site du MINEFI selon laquelle l ordonnance devrait être adoptée avant fin avril est erronée. 4 Issue 1

5 Le crédit-bail Dans le cadre de la nouvelle législation, et par dérogation au droit commun, l utilisation de la technique du crédit-bail est possible pour la construction des bâtiments pour les besoins de la justice 11, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la défense. La location avec option d achat Le dispositif de location avec option d achat (LOA) est basé sur la possibilité qu a l État de délivrer à des opérateurs privés des autorisations d occupation temporaire de son domaine public en les chargeant de construire des bâtiments qu il prend ensuite en location avec une option d achat. Ce type de «montage» est composé de deux contrats. Selon le premier contrat, le titulaire d une AOT du domaine public de l État a un droit réel sur les constructions qu il réalise. Le second contrat est un contrat de location qui prévoit une option d achat au profit de l État avant le terme fixé par l AOT. A l issue de l AOT, les constructions reviennent dans le patrimoine de l État 12. Lorsque l immeuble est financé par AOT/LOA ou crédit-bail, un marché global, permettant d externaliser l ensemble des services, n est pas possible, comme dans le cas où le financement et la maîtrise d ouvrage sont publics. Cette limite distingue le dispositif français des schémas britanniques de PFI. Toutefois, le décret d application de la LOPSI prévoit qu il est possible, dans le cadre de l AOT/LOA, d externaliser l entretien et la maintenance des bâtiments et installations. La conclusion du contrat de location n est pas, dans ce cas, soumise au code des marchés publics, mais à des procédures de publicité et de mise en concurrence plus souples. Parmi les critères de sélection des offres figurent notamment l adéquation des solutions proposées aux prescriptions du cahier des charges, la valeur actualisée de l offre, la qualité technique et architecturale des bâtiments et installations, le délai de réalisation, ainsi que, s il y a lieu, la qualité des prestations de services au regard des besoins du service public» 13. Le critère d attribution du contrat est celui de l offre 11 Cela vise aussi bien les prisons que, par exemple, les tribunaux. 12 L incorporation des ouvrages au patrimoine de l État en fin de bail est considérée par le Conseil constitutionnel comme représentant, entre autres, une garantie pour la sauvegarde de la propriété publique (décision n DC du 22 août 2002 LOPSI ). Le bail fixe les conditions dans lesquelles les bâtiments entrent dans le patrimoine de l'état, selon les cas à la date de la résiliation de la convention de bail lorsqu'elle emporte retrait de l'aot, ou au terme de cette autorisation (article 5, alinéa 3 du décret n , précité). 13 Article 6 du décret n précité. 5

6 économiquement la plus avantageuse au regard des critères figurant dans l avis d appel public à concurrence 14. Le loyer est fixé en fonction du montant de l investissement consenti par l opérateur privé et du mode de financement et comprend une part correspondant à l amortissement du capital investi. Il tient également compte, le cas échéant, des prestations de services d entretien et de maintenance des bâtiments et installations qui devront être assurées par le bailleur. Les acteurs envisagés pour ce mode de réalisation sont des constructeurs alliés à des financiers au sein d une structure créée pour la circonstance ou des investisseurs immobiliers qui ont vocation à gérer leur patrimoine sur une longue durée 15. L influence des normes Eurostat sur le choix du dispositif de construction des prisons Dans sa décision du 11 février , Eurostat recommande que les actifs liés à un PPP soient classés comme actifs non publics à deux conditions : (i) que le partenaire privé supporte le risque de construction et (ii) que le partenaire privé supporte au moins l un des deux risques suivants : celui de disponibilité 17 et celui lié à la demande 18. S il peut paraître aisé de démontrer que le partenaire privé supporte le risque de construction, il est néanmoins discutable, au regard de chaque projet, de soutenir qu il existe une forte évidence comme l exige Eurostat - que l un des deux autres risques est supporté par le partenaire privé. Par exemple, l article 4 du décret prévoit que le loyer en cas d AOT/LOA selon le modèle LOPSI doit comprendre une part correspondant à l amortissement du capital investi, mais tenir également compte des prestations de services d entretien et de maintenance des bâtiments et installations qui devront être assurées par le bailleur. Le premier élément de calcul du loyer semble écarter l existence d un risque pour le partenaire privé. Le second élément, 14 Article 8 du décret n précité. 15 Ministère de la justice, dossier de presse, précité. 16 Voir aussi Dossier spécial Linklaters, Eurostat decision on deficit and debt, mars Selon la décision Eurostat, ce risque existe, par exemple, lorsque le partenaire ne répond pas aux normes de qualité relatives à la prestation de services, requises dans le contrat et découlant d un manque évident de performance du partenaire. L État est supposé ne pas supporter un tel risque s il lui est permis de réduire de façon significative (à titre de pénalité) ses paiments périodiques, comme tout client normal pourrait l exiger dans un contrat commercial. L application de pénalités doit, sans être automatique et avoir un effet important sur les recettes/profits du partenaire et ne pas être seulement symbolique. 18 Selon la décision Eurostat, ce risque couvre la variabilité de la demande (plus élevée ou faible qu escomptée lors de la signature du contrat), lorsque celle-ci n est pas imputable au comportement (gestion) du partenaire privé. 6 Issue 1

7 lié à la prestation de services, semble, en revanche, introduire une part de risque pour le partenaire privé. Une augmentation du poids des prestations de services, par l introduction, par exemple, des tâches de fonctionnement courant parmi les missions confiées au partenaire privé, pourrait être de nature à faire augmenter le risque de disponibilité. Cependant, il convient de rappeler que l utilisation du mécanisme LOPSI ne permet pas l externalisation des tâches de fonctionnement courant dans le cadre d un marché global, comprenant aussi la construction. L ordonnance générale sur les PPP pourrait offrir finalement un cadre plus attractif, en ce qu elle permettrait la passation d un contrat global, incluant une partie plus importante de services. Par ailleurs, si l analyse de ces risques ne se révèle pas claire, certains critères supplémentaires peuvent subsidiairement être pris en compte, selon Eurostat, pour déterminer le traitement comptable des actifs. Ainsi, si les actifs demeurent propriété du partenaire à l'issue du projet, et si ces actifs continuent de représenter une valeur économique significative, ils sont normalement classés dans le bilan du partenaire. Ceci doit également inclure les contrats dans lesquels le gouvernement ne dispose que d'une option d'achat des actifs à leur valeur courante de marché. À l'inverse, si le gouvernement a l'obligation ferme d'acquérir les actifs à l'issue du contrat à un prix prédéterminé ne reflétant pas la valeur économique des actifs à ce moment, ou a payé pour le droit d'acquérir les actifs pendant toute la durée du contrat moyennant des paiements réguliers supérieurs à ce qu'ils auraient été sans ce droit, les actifs peuvent être enregistrés comme actifs publics si les autres tests ne livrent pas de réponse claire. Il convient de souligner que le ministère de la Justice avait pris la décision - avant même la parution du décret de mise en oeuvre de la LOPSI - de choisir ses conseils pour l assister à mettre en oeuvre expressément un schéma de type AOT/LOA 19. On peut s interroger sur le maintien de cette décision dans l hypothèse où l ordonnance générale sur les PPP permettrait plus aisément une solution de non consolidation pour l État. Ces questions expliquent, en tout état de cause, que le programme décidé durant l été 2002 ne sera lancé que deux ans plus tard. Bertrand Andriani / Paul Lignières / Simon Ratledge 19 Avis d appel d offres du ministère de la justice du 7 juillet 2003 ayant comme objet le conseil pour la passation des AOT/LOA dans le cadre du programme pénitentiaire

8 Editeurs: Bertrand Andriani Paul Lignières Simon Ratledge This publication is intended merely to highlight issues and not to be comprehensive, nor to provide legal advice. Should you have any questions on issues reported here or on other areas of law, please contact one of your regular contacts at Linklaters, or contact the editors. Linklaters. All Rights reserved 2003 Please refer to for important information on the regulatory position of the firm. We currently hold your contact details, which we use to send you newsletters such as this and for other marketing and business communications. We use your contact details for our own internal purposes only. This information is available to our offices worldwide and to those of our associated firms. If any of your details are incorrect or have recently changed, or if you no longer wish to receive this newsletter or other marketing communications, please let us know by ing us at 8 A