Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge

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1 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge Dirk Michiels Notaire associé Chargé de cours KU Leuven I. Introduction Les clauses optionnelles sont des dispositions légales et contractuelles, au sens large, qui confèrent des choix à celles et ceux auxquelles elles s appliquent. Elles trouvent leur application dans les différentes branches du droit belge comme expression de la volonté des parties, permettant ainsi de modaliser leurs conventions ou leur volonté. En droit supranational, elles figurent dans les traités, règlements et directives visant à harmoniser des législations parfois très diverses, et ce afin de permettre aux pays et aux citoyens de faire des choix déterminés. C est ainsi qu une récente proposition de règlement relatif aux régimes matrimoniaux confère le droit aux époux de choisir la loi applicable, soit au moment de la conclusion du mariage, soit au cours de la vie du couple, et ce parmi une liste de facteurs de rattachement objectifs, assurant ainsi une prévisibilité, tant pour les époux que pour les tiers. 1 La présente contribution vise à analyser quelques clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge à la lumière des évolutions récentes en la ma tière, à savoir : la clause d attribution optionnelle de la communauté ; la clause de participation optionnelle ; 1. Proposition de Réglement du Conseil relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux, publiée par la Commission Européenne le 16 mars 2001 (COM (2011) 126 déf.). Le proposition de Réglement du Conseil relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière d effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, publiée par la Commission Européenne le 16 mars 2001 (COM (2011) 127 déf.), ne confère pas ce choix aux personnes non mariées, la loi applicable étant impérativement celle de l Etat dans lequel le partenariat a été enregistré. 929 _Book Volume 1.indb :22:43

2 Dirk Michiels la clause d accroissement avec option ; la clause testamentaire avec option ; et la clause de droit de retour optionnel. II. La clause d attribution optionnelle de la communauté On retrouve souvent, surtout dans les vieux contrats de mariage, la clause d attribution de la communauté en pleine propriété au survivant des époux, appelée dans le langage populaire «au dernier vivant les biens», qui vise à protéger le conjoint survivant contre des enfants qui seraient récalcitrants, ingrats ou insolvables. Cette clause prévoit qu au moment du décès du premier des époux, le patrimoine commun reviendra en pleine propriété à l époux survivant. Elle peut être assortie de certaines modalités, par exemple l absence de séparation de fait des époux. Les clauses d attribution de communauté constituent des avantages matrimoniaux 2, de sorte que, à l exception des cas prévus par les articles 1458, alinéa 2 et 1465 C. civ., elles ne sont pas susceptibles de réduction par les héritiers réservataires. Les enfants ne peuvent donc pas s y opposer. Elles sont considérées avoir été conclues à titre onéreux, en tout cas sur le plan du droit civil, et ne peuvent donc pas être assimilées à des donations susceptibles de rapport et de réduction. Sont notamment visées les clauses dites de partage inégal (art C. civ.) 3 qui prévoient soit le prélèvement d un ou plusieurs biens (préciput), soit le partage inégal de la communauté R. Barbaix, N. Geelhand de Merxem et A.-L. Verbeke, Huwelijksvoordelen, in Handboek Estate Planning Bijzonder deel 4, Larcier 2010; H. Casman, Het begrip huwelijksvoordelen, Kluwer 1976; H. Casman, «Op zoek naar de draad van Ariadne in de doolhof van huwelijksvoordelen of zouden het aanwinstenvoordelen moeten zijn?», in Over erven. Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Kluwer 2006, 83; H. Casman et A.-L. Verbeke, Wat is een huwelijksvoordeel?, NFM 2005, ; V. Dehalleux, «Avantages matrimoniaux et droits de succession», Rev.trim.dr.fam. 2006, ; Ph. De Page et I. De Stefani, «Les avantages matrimoniaux. Aspects civils et fiscaux», Rev.not.b. 2002, ; J. Du Mongh, «Huwelijksvoorde len en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden», T.Not. 2007, ; W. Pintens, C. Declerck, J. Du Mongh et K. Vanwinckelen, Familiaal vermogensrecht, Intersentia 2010, 354 et s.; L. Rousseau, «Les avantages matrimoniaux dans les régimes de communauté», in Le statut personnel du conjoint survivant, Bruylant 2004, ; G. Van Oosterwijck, Huwe lijksvoordelen en contractuele erfstellingen, TPR 1985, 227 et s.; L. Voisin, «Les avantages matrimoniaux dans les régimes de séparation de biens», in Le statut personnel du conjoint survivant, Bruylant 2004, En droit français : M. Grimaldi, Droit patrimonial de la famille, Dalloz 2011, n W. Pintens, C. Declerck, J. Du Mongh et K. Vanwinckelen, Familiaal vermogensrecht, Intersentia 2010, 341 et s. 4. Voy. également le commentaire très étoffé de K. Boone des articles 1457 et suivants du Code civil dans Personen- en familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer _Book Volume 1.indb :22:43

3 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge Les clauses de préciput (art C. civ.) donnent au conjoint survivant le droit de prélever sur le patrimoine commun, avant qu il ne soit procédé au partage de la communauté en deux parts égales, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité ou quotité d une espèce déterminée de biens, sans que cela ne soit imputé sur sa part. Le préciput n est pas considéré comme une donation, mais comme une convention matrimoniale (art. 1458, alinéa 1 er, C. civ.). Il est cependant considéré comme une donation à concurrence de moitié s il a pour objet des biens présents ou futurs que l époux prédécédé a fait entrer dans le patrimoine commun par une stipulation expresse du contrat de mariage (art. 1458, alinéa 2, C. civ.). Lorsque la dissolution du régime est l effet du divorce ou de la séparation de corps pour les causes reprises aux articles 229, 231 et 232 C. civ., il n y a pas lieu à délivrance du préciput (art. 1459, alinéa 1 er, C. civ.). Lorsque la dissolution du régime est l effet de la séparation de biens, il n y a pas lieu à délivrance actuelle du préciput; cependant, les époux ou l époux au profit duquel il a été stipulé conservent leurs droits pour le cas de survie. Lorsque le préciput n a été stipulé qu au profit d un des époux, celui-ci peut exiger une caution de son conjoint en garantie de ses droits (art. 1459, alinéa 2, C. civ.). Le prélèvement a lieu sur la masse nette, après déduction des charges et des récompenses. Les clauses de partage inégal du patrimoine commun (art C. civ.) permettent aux époux de convenir que celui qui survivra ou l un d eux s il survit (la réciprocité n est donc pas obligatoire) recevra lors du partage une part autre que la moitié, voire tout le patrimoine commun. De nombreuses variations sont possibles et sont couramment utilisées dans la pratique notariale. Citons les exemples suivants : 5 un rapport 1/3-2/3, 1/4-3/4 ; les biens meubles pour le conjoint survivant, les biens immeubles pour l autre ; les biens meubles et l usufruit des biens immeubles pour le conjoint survivant ; l usufruit à l un des époux et la pleine propriété à l autre ; 6 Voy. également la proposition de N. Geelhand de Merxem pour une modification des articles 1457 et suivants du Code civil dans les «Suggestions de loi faites au législateur en matière notariale» in Rép. Not., Larcier 2011, Suggestion n 7, p. 57 et s. 5. J. Gerlo, Handboek voor familierecht, 2 ème partie, Huwelijksvermogensrecht, La Charte 2004, 289, n Cette clause peut avoir un intérêt particulier pour les époux dont l un a des enfants d une union précédente et l autre pas, puisqu elle donne l assurance que les enfants deviendront, à terme, propriétaires de l ensemble du patrimoine commun. Nous nous rallions à la doctrine qui valide cette clause sur base d une analyse approfondie des dispositions légales en la matière (L. Rousseau, «Planification successorale par le biais des contrats de mariage», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, 76). 931 _Book Volume 1.indb :22:43

4 Dirk Michiels la moitié du patrimoine commun en pleine propriété et l autre moitié en usufruit ; 7 l usufruit de tout le patrimoine commun au conjoint survivant, la nue propriété au prémourant. 8 Dans le cas où il y aurait des enfants qui ne sont pas communs aux époux, l article 1465 C. civ. 9 stipule que toute convention matrimoniale qui aurait pour effet de donner à l un des époux au-delà de la quotité disponible, sera sans effet pour tout l excédent; mais le partage égal des économies faites sur les revenus respectifs des époux, quoique inégaux, n est pas considéré comme un avantage fait au préjudice des enfants qui ne leur sont pas communs. La notion d avantage matrimonial dépasse les seuls droits de survie; sont visés, en général, les avantages obtenus par un époux du fait de la composition, du fonctionnement ou de la liquidation du régime matrimonial. 10 Elle peut donc être généralisée à toutes les clauses du régime matrimonial qui procurent un avantage à l un ou à l autre des époux, malgré l importance des controverses doctrinales apparues lors de la recherche de la justification de cette qualification. Ainsi, le réaménagement du mode de calcul des récompenses, la révision conventionnelle de la charge du passif et le seul choix d un régime de communauté élargie constituent en effet des conventions de mariage susceptibles (même si tel n est pas leur but) de procurer un profit à l un ou à l autre des époux. L avantage matrimonial est constitué par le profit que l un des époux peut retirer du jeu de ce régime matrimonial. 11 Dans la doctrine actuelle, les avantages matrimoniaux sont également admis dans les régimes de séparation de biens avec participation aux acquêts pour justifier des transferts de patrimoines et étayer des techniques de planification fiscale Cette clause paraît correspondre à la dévolution légale, mais en dispensant l usufruitier de garantie et en stipulant que l usufruit n est pas convertible, on peut, du point de vue du droit civil, améliorer réellement la situation du conjoint survivant, ce qui peut aussi contribuer à la sérénité des ménages. Voy.: Gand, 30 avril 1992, T.Not. 1992, 482, note M. Puelinckx-Coene, «De omzetbaarheid van vruchtgebruik dat bij huwelijksvoordeel werd toegekend»; J. Verstraete, Pactes sur succession future, in Rép. not., t. III, l. II, Larcier 2005, n 55, avec des modèles de clauses. 8. Cette clause a explicitement été autorisée par la Cour d appel de Gand dans son arrêt du 28 mars 2002, T.Not. 2003, 158, note F. Bouckaert, «Is een beding van ongelijke verdeling waarbij aan de langstlevende het vruchtgebruik van de gemeenschappelijke goede ren wordt toebedeeld en de blote eigendom aan de nalatenschap van de eerststervende een geldig beding?». 9. Pour répondre à la critique de la Cour constitutionnelle, l article 1465 C. civ. fut modifié par la loi du 10 mai 2007 (M.B. 3 août 2007), afin de ne plus renvoyer aux enfants d un précédent mariage, mais aux enfants qui ne sont pas communs aux époux. 10. H. Casman, Het begrip huwelijksvoordelen, Kluwer 1976, 264, n M. Grimaldi, Droit patrimonial de la famille, Dalloz 2011, n et R. Barbaix, N. Geelhand de Merxem et A.-L. Verbeke, Huwelijksvoordelen, in Handboek Estate Planning Bijzonder deel 4, Larcier Voy. également la proposition de N. Geelhand de Merxem, visant à introduire un article 1469bis dans le Code civil, dans les «Suggestions de loi faites au législateur en matière notariale» in Rép. Not., Larcier 2011, Suggestion n 8, p _Book Volume 1.indb :22:43

5 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge Suivant l article 5 C. succ. s agissant de l un des articles du Code des droits de succession contenant une fiction le conjoint survivant est néanmoins imposé sur la partie qu il recueille qui dépassé la moitié de la communauté. 13 Ceci rend inintéressante d un point de vue fiscal les clauses d attribution de communauté et, en général, toutes les clauses de préciput ou de partage inégal, dans la mesure où elles attribuent au conjoint survivant plus de la moitié de la communauté. Mais il s agit là du prix de la sérénité. Il appartient donc au notaire de mettre les intérêts des parties en balance et de voir si les époux qu il a devant lui sont d accord de payer plus de droits de succession pour avoir en contrepartie la garantie de couler des vieux jours paisibles, sans avoir à craindre l immixtion de leurs (beaux) enfants lorsque l un d entre eux viendra à mourir. Jean et Marie ont acheté ensemble une maison et ont deux enfants. Si Jean et Marie n ont pas convenu dans leur contrat de mariage que, lorsque l un d entre eux décèderait, la moitié de ce dernier dans la maison reviendrait à l autre en usufruit et à leurs enfants en nue-propriété, en supposant que ce soit Jean qui meurt le premier (puisque, statistiquement parlant, les femmes vivent dans 75 % des cas plus longtemps que les hommes), Marie aura évidemment la garantie (réserve), après le décès de Jean, de pouvoir rester dans la maison et de pouvoir en conserver le mobilier aussi longtemps qu elle vivra. Néanmoins, si à un moment donné, Marie décide de vendre la maison parce qu elle ne parvient plus à l entretenir seule et décide d acheter un appartement à la place, les deux enfants devront également signer l acte de vente (sauf application éventuelle d une procédure devant le tribunal) et auront droit à une partie du prix (s agissant de la valeur de la nue-propriété de la moitié de la maison, calculée suivant les tables de mortalité ou suivant une autre méthode convenue entre parties). Dès lors, si Marie, après avoir payé ses enfants, ne parvient pas, avec sa part du prix de vente de la maison, à payer l appartement, il se peut que ses projets tombent à l eau. Par contre, si Jean et Marie ont prévu dans leur contrat de mariage une clause d attribution de la communauté en pleine propriété, Marie pourra faire ce qu elle veut avec la maison et avec le prix qu elle en obtiendra, sans devoir tenir compte des enfants. Ces dernières années, la clause d attribution de la communauté en pleine propriété a quelque peu été laissée de côté. Ainsi, dans notre exemple, si, au moment du décès de Jean, Marie avait recueilli en vertu d une clause d attribution l intégralité de la communauté en pleine propriété, elle aurait dû payer tous les droits de succession se rapportant à cette communauté, alors qu en l absence d une telle clause, ces droits auraient 13. Pour une analyse approfondie de l article 5 C. succ. : J. Decuyper, Successierechten, Kluwer , p. 95 et s. n os 130 et s. 933 _Book Volume 1.indb :22:43

6 Dirk Michiels été répartis entre les différents héritiers et auraient donc été perçus dans le chef de chacun d eux séparément. Même s il est vrai qu en Région flamande, depuis le 1 er janvier 2007, l époux survivant ne doit plus payer de droits de succession sur le logement familial 14, il n empêche que pareille clause d attribution reste plus chère que la dévolution légale de droit commun si on additionne les droits de succession à payer pour les deux successions (des deux époux). Prenons un exemple pour rendre les choses plus claires: 1 En appliquant la clause d attribution: Imaginons que Marie a 72 ans au moment du décès de Jean, que le logement familial vaut alors EUR et qu il existe également des biens meubles pour un montant de EUR. Marie devra payer des droits de succession sur la moitié de Jean dans le patrimoine mobilier commun (vu que le patrimoine immobilier se limite au logement familial qui, depuis le 1 er janvier 2007, est exonéré en Région fla mande dans le chef de Marie), c est-à-dire sur EUR. Les droits de succession s élèveront à EUR (compte tenu du crédit d impôt et de l exonération du logement familial). Plus tard, au moment du décès de Marie, ses deux enfants en supposant qu ils reçoivent les mêmes biens ayant la même valeur devront payer des droits de succession sur ( =) EUR (étant donné que, par le biais de la clause d attribution, tout a été recueilli en pleine propriété par Marie), c est-à-dire EUR (chaque enfant EUR). Pour les deux successions (Jean et Marie), la somme des droits de succession s élèvera donc à ( =) EUR. 2 En absence d une clause d attribution: Marie devra payer des droits de succession sur la valeur de l usufruit qui, vu son âge, sera évalué à 24 % de la valeur de la pleine propriété. Ces droits seront calculés sur la moitié du patrimoine mobilier, soit sur ( % =) EUR (vu l exonération des droits de succession sur le logement familial dans son chef). Compte tenu du crédit d impôt, Marie ne devra pas payer des droits de succession. Les deux enfants, pour leur part, devront payer des droits de succession sur la moitié de la valeur de la nue-propriété qui, en ce qui concerne le logement familial, s élève à ( % : 2 =) EUR (le logement familial n étant pas exonéré dans leur chef) et qui, en ce qui concerne les biens meubles, s élève à ( % : 2 =) EUR, soit EUR de droits de suc- 14. La Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale prévoient certaines réductions pour les droits de succession afférents au logement familial, tandis que la Région flamande les a entièrement supprimés pour l époux survivant et certains héritiers assimilés. 934 _Book Volume 1.indb :22:44

7 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge cession chacun pour les immeubles et 427,50 EUR pour les meubles. Les deux enfants devront donc payer ensemble (1.852,50 EUR 2 =) EUR de droits de succession. Au moment du décès de Jean, la totalité des droits de succession à payer (par Marie et ses deux enfants) s élève donc à EUR. Plus tard, au moment du décès de Marie, les deux enfants devront encore payer des droits de succession sur la moitié de la maison en imaginant qu elle vaut toujours la même chose, soit EUR chacun, ainsi que sur la moitié de l argent en imaginant qu il y ait encore EUR, s agissant de la part de Marie dans la succession de Jean, évaluée suivant la méthode fiscale, soit 135 EUR chacun. Les deux enfants devront donc payer ensemble (2.760 EUR 2 =) EUR de droits de succession au décès de leur mère. Pour les deux successions (Jean et Marie), la somme des droits de succession s élèvera donc à ( =) EUR. En n appliquant pas de clause d attribution mais la dévolution légale, on réalise donc une économie d impôt de ( =) EUR, c est-à-dire 53,29 %. Les clauses d attribution demeurent donc très chères d un point de vue fiscal et ce malgré l exonération en Flandre du logement familial dans le chef du conjoint survivant depuis le 1 er janvier 2007, étant donné: 1 que seuls les droits du conjoint survivant sur le logement familial sont exemptés; 2 et qu en présence d une clause d attribution, c est la pleine propriété du logement familial qui est recueillie par le conjoint survivant, de sorte qu au décès de ce dernier, les droits de succession sont perçus dans le chef des enfants sur l intégralité de sa valeur et atteignent donc plus facilement les taux les plus élevés (de 9 voir même 27 %). Il est évidemment plus intéressant d hériter en deux étapes (la moitié au moment du décès du père et l autre moitié au moment du décès de la mère), puisque, pour chaque succession, on recommence à calculer le taux à partir de zéro. La pratique notariale s est orientée vers la clause d attribution optionnelle. 15 Suivant cette clause qui peut être insérée dans le contrat de mariage initial ou dans un acte signé au cours du mariage contenant modification du régime matrimonial, en ce compris pour les époux qui n avaient pas de contrat de 15. Egalement dénommée «la clause d attribution alternative» (L. Rousseau, «La succession en droit civil et en droit fiscal», in Liber amicorum Paul Delnoy, Larcier 2005, (465), 470 ; L. Rousseau, «Planification successorale par le biais des contrats de mariage», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, 68). En droit français : R. Bouquillard, «La clause d attribution optionnelle de la communauté», JCP N 2002, 1009 ; P. Malaurie, «Les clauses du contrat de mariage relatives au partage de la communauté», Def. 2000, 673 ; S. Mouret-Betelaud, «Les clauses de liquidation alternative de régimes matrimoniaux», Gaz. Pal. 2002, _Book Volume 1.indb :22:44

8 Dirk Michiels mariage ou qui avaient opté pour une clause d attribution de la communauté en pleine propriété le conjoint survivant peut choisir entre différentes options quant à l exercice de ses droits. Le Comité d Etudes et de Législation de la Fédération Royale du Notariat belge a examiné la validité d une clause d attribution optionnelle rédigée comme suit : Les futurs époux stipulent, à titre de convention de mariage, qu en cas de dissolution du patrimoine commun par le décès de l un d eux, et pour autant qu ils ne soient pas séparés de fait à ce moment, le survivant déterminera les biens qui lui appartiendront en pleine propriété et ceux qui lui appartiendront pour une moitié en pleine propriété et une moitié en usufruit. Le Comité ne voit aucun inconvénient à ce que le conjoint survivant exprime son choix «à la carte», n étant pas obligé de choisir une fraction déterminée des biens, à condition que la clause prévoit le délai et les modalités d exercice de ce choix. 16 Ce délai a, en effet, une incidence sur le montant des droits de succession, de sorte qu il faut conseiller un délai maximal de cinq mois 17, ce qui permet à l époux survivant de faire le point et d envisager toutes les conséquences des différentes options. Les aspects fiscaux ne sont pas, en effet, les seuls à prendre en compte. Peut-être l un des enfants pose-t-il problèmes (absence de contact, faillite, ) ou d autres considérations incitent-elles à faire un choix déterminé. Dans un souci de cohérence, il faut conseiller d inclure une répartition du passif commun entre le conjoint survivant et les autres héritiers du défunt proportionnellement à l actif qu ils recueillent respectivement. 18 Le choix peut être effectué par le conjoint survivant dans la déclaration de succession ou dans un acte notarié signé avant l introduction de la déclaration de succession. Dans la pratique, le notaire fera intervenir le conjoint survivant dans l acte d hérédité afin que celui puisse effectuer son choix quant à l attribution des biens de la communauté à son profit. Ce n est, en effet, qu en fonction de ce choix que le notaire pourra libeller l acte d hérédité devant permettre aux organismes financiers de procéder au déblocage des comptes bancaires et de payer de façon libératoire en vertu de l article 1240bis du Code 16. H. Casman et Ph. De Page, rapporteurs dans le dossier «Contrat de mariage Clause de partage inégal alternative ou optionnelle Quelles sont les limités au droit de choisir du conjoint survivant?», in Travaux du Comité d Etudes et de Législation 2005, Fédération Royale du Notariat belge (éd.), dossier 4369, Bruylant 2006, p. 104 et s. 17. Il s agit du délai dans lequel la déclaration de succession doit être introduite (sous réserve de report d un ou deux mois, à demander, de façon motivée, avant que le délai originaire de cinq mois ne soit écoulé; ce report étant généralement accordé, bien que ce ne soit pas un droit). Si le choix n a pas encore été exercé lors de l introduction de la déclaration, le receveur est en droit de réclamer le droit le plus élevé qui puisse devenir exigible sous réserve, pour les intéressés, de se pourvoir en restitution par la suite (article 49 du Code des droits de succession). 18. Travaux du Comité d Etudes et de Législation 2005, Fédération Royale du Notariat belge (éd.), dossier 4369, Bruylant 2006, p. 111 (rapport H. Casman) et p. 117 (rapport Ph. De Page). 936 _Book Volume 1.indb :22:44

9 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge civil, soit au profit du conjoint survivant (si celui-ci fait choix de l attribution en pleine propriété), soit au profit du conjoint survivant et des autres héritiers (si le choix du conjoint survivant ne porte pas sur l attribution en pleine propriété). Les autres héritiers ne doivent pas intervenir dans ce processus ni approuver le choix ainsi effectué, puisqu il relève du droit discrétionnaire du conjoint survivant bénéficiaire de la clause. 19 Ils sont tenus, en même temps que les créanciers, par le choix du conjoint survivant, quelle que soit la branche de l alternative qu il choisit. 20 Toutefois, l intervention des autres héritiers doit être conseillée si les articles 1464 et 1465 du Code civil trouvent à s appliquer. 21 Il est conseillé de prévoir un choix alternatif si le bénéficiaire de la clause laisse passer le délai pour effectuer son choix, tel que prévu dans la clause que nous proposons ci-dessous. Les époux pourraient-ils mandater à un tiers chargé d effectuer le choix si le bénéficiaire de la clause se trouve dans l impossibilité d y procéder luimême? La doctrine n y voit pas d inconvénient et conseille une procuration authentique dans laquelle des directives pourraient être données au mandataire quant au choix à faire. 22 L on pourrait conseiller au notaire de préciser, dans la procuration authentique, que le mandat ne prend pas fin en cas d incapacité de fait du mandant. 23 Toutefois, lorsque le mandant serait frappé d une incapacité de droit au moment du décès de son conjoint, le mandat prend fin en vertu de l article 2003 du Code civil. Lorsque le choix du conjoint survivant porte sur des immeubles il n y pas lieu de faire transcrire l acte à la conservation des hypothèques, puisque la déclaration de succession forme le titre de propriété des intéressés et qu aucune autre formalité n est requise pour son opposabilité en droit belge Travaux du Comité d Etudes et de Législation 2005, Fédération Royale du Notariat belge (éd.), dossier 4369, Bruylant 2006, p. 118 (rapport Ph. De Page). 20. L. Rousseau, «Planification successorale par le biais des contrats de mariage», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, Travaux du Comité d Etudes et de Législation 2005, Fédération Royale du Notariat belge (éd.), dossier 4369, Bruylant 2006, p. 113 (note De Wulf). 22. A. Van Geel et C. Declerck, «Actuele planningstechnieken in vraag gesteld», NFM 2011, Conclusions adoptées le 14 novembre 2009 par la Chambre française du Comité d Etudes et de Législation de la Fédération Royale du Notariat belge dans le dossier 2015 : «Peut-on encore faire usage d une procuration en cas d incapacité de fait du mandant?». Ce dossier fut transmise à la Chambre néerlandaise du Comité qui, en date du 10 septembre 2011, a également souligné que le mandat ne prend pas fin en cas d incapacité de fait du mandant. La Chambre plénière du Comité a, en date du 17 décembre 2011, confirmé ces conclusions (à publier). 24. L. Rousseau estime toutefois que, sur le plan de la sécurité juridique, les bureaux des hypothèques restent la source de renseignements naturellement consultée par les tiers, de sorte qu il faut conseiller de faire transcrire l acte d option («Planification successorale par le biais des contrats de mariage», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, 71). Dans la mesure où l attestation immobilière après décès n existe pas en droit belge et qu aucune disposition légale ou réglementaire nous y oblige, nous ne procédons personnellement pas à cette transcription. 937 _Book Volume 1.indb :22:44

10 Dirk Michiels La clause d attribution optionnelle est surtout recommandée pour les jeunes couples qui souhaitent faire établir un contrat avant le mariage. Il leur est, en effet, impossible de prévoir comment se présenteront les choses quelques dizaines d années plus tard. Pour les personnes plus âgées, la situation est différente. Si l on opte pour une clause d attribution de communauté en pleine propriété à un âge avancé, on sait généralement pourquoi, de sorte qu une clause d attribution optionnelle n est pas toujours recommandée dans cette hypothèse. En effet, au moment du décès du premier époux, on peut imaginer que les (beaux) enfants fassent pression sur le conjoint survivant pour qu il n opte pas pour une attribution en pleine propriété. Dans ce cas, il est parfois préférable d opter pour une clause d attribution de communauté en pleine propriété plutôt que pour une clause d attribution optionnelle : tout est réglé d avance et, au moment du décès, les enfants n ont d autre choix que d accepter la situation voulue par le défunt, sans pouvoir y changer quelque chose. A titre d illustration, nous proposons un modèle de clause d attribution optionnelle qui, le cas échéant, peut venir remplacer les clauses qui figurent dans un contrat de mariage existant (à ce sujet, nous ne pouvons que recommander de vérifier les anciens contrats de mariage et, le cas échéant, de les modifier): Par application des articles 1461 et suivants du Code civil, les (futurs) époux conviennent de ce qui suit: Lors de la dissolution de la communauté, celle-ci sera partagée comme suit: Si le présent régime prend fin par le décès de l un des deux époux et à condition qu à ce moment, les époux ne soient pas séparés de fait (suite à une désunion durable, il ne s agit donc pas d une séparation de fait fortuite, due à un séjour à l étranger de l un des époux pour raisons professionnelles, à un séjour à l hôpital, dans un sanatorium, dans une maison de repos, etcetera) ou qu aucune procédure en divorce ou en séparation de corps ne soit entamée, il reviendra à l époux survivant, au titre de convention matrimoniale, selon son libre choix, qu il existe au non une descendance: 1.a) soit la pleine propriété, 1.b) soit la pleine propriété de la moitié et l usufruit viager de l autre moitié, 1.c) soit l usufruit de l intégralité, 1.d) soit certains pourcentages en pleine propriété et/ou en usufruit ; de: 2.a) tous les biens meubles et/ou 2.b) tous les biens immeubles et/ou 2.c) certains biens meubles à déterminer par l époux survivant et/ou 2.d) certains biens immeubles à déterminer par l époux survivant, du patrimoine commun. 938 _Book Volume 1.indb :22:44

11 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge L époux survivant pourra faire son choix entre les possibilités offertes ci-dessus sous les lettres 1. a), b), c) et d) en les combinant librement avec les lettres 2. a), b), c) ou d) et pourra exercer ce choix sans intervention de la part des autres ayants droit de l époux prémourant. Lorsque l époux survivant n a pas fait consigner son choix dans un acte notarié ou ne l a pas consigné dans une déclaration de succession dans les cinq mois qui suivent le décès de l époux prémourant, il sera considéré avoir opté pour l attribution de la pleine propriété de la moitié du patrimoine commun et pour l attribution en usufruit viager de l autre moitié de tous les biens meubles et immeubles du patrimoine commun, comme cela est proposé sous la lettre 1. b), combinée avec les lettres 2.a) et 2.b). Le passif de la communauté sera réparti entre l époux survivant et les autres héritiers du défunt proportionnellement à l actif qu ils recueillent respectivement. Par ailleurs, il est explicitement stipulé que, si l époux survivant opte partiellement ou intégralement pour des droits en usufruit, il sera libéré de caution et que, sauf accord de celui-ci, cet usufruit ne sera pas susceptible de conversion, étant donné qu il a été attribué à titre onéreux et n a aucun caractère successoral. L administration fiscale doit accepter le choix qui est fait par l époux survivant étant donné qu il ne s agit pas de la répudiation d une part ab intestat, d une disposition testamentaire ou d une institution contractuelle auquel l article 68 C. succ. serait applicable. 25 Comme nous l avons mentionné plus haut, le choix consistant à opter uniquement pour des droits en usufruit est parfaitement valable; en outre, il est permis de prévoir que ledit usufruit sera inconvertible (afin de protéger l époux survivant, comme nous le proposons dans la clause ci-dessus). En effet, seul l usufruit successoral est susceptible de la conversion prévue par l article 745quinquies C. civ.. L usufruit qui serait attribué à l époux survivant par le bais d une clause de tontine ou d accroissement ne peut lui non plus être converti. 26 Une variante de la clause d attribution optionnelle est la clause d attribution optionnelle moyennant charge, élaborée par le professeur Casman comme suit J. Decuyper, Successierechten, Kluwer , p. 100, n 134/1 in fine. Voir aussi : J. Grillet, «Successierechten en verzaking door de langstlevende echtgenoot aan een contractuele erfstelling en een huwelijksvoordeel», note sous la décision administrative du 31 décembre 1993, n E.E./93.986, T.Not. 1994, p Ph. De Page, «Une clause de tontine ou d accroissement en usufruit entre époux prive-t-elle les enfants d un premier lit du droit de demander la conversion de l usufruit du conjoint survivant?», in Travaux du Comité d Etudes et de Législation , Fédération Royale du Notariat belge (éd.), dossier 1950, p H. Casman, «Enkele suggesties voor het opstellen van huwelijkscontracten met keuze voor een gemeenschapsstelsel», in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer 1995, p _Book Volume 1.indb :22:44

12 Dirk Michiels En cas de dissolution du régime matrimonial par le décès de l un des époux, la communauté revient à concurrence de la moitié à l époux survivant et à concurrence de l autre moitié à la succession de l époux prémourant. L époux survivant a toutefois la faculté de désigner les avoirs et les dettes qu il souhaite voir faire partie de son lot. Cette désignation peut avoir lieu unilatéralement et est contraignante pour les héritiers de l époux prémourant. L époux survivant doit faire connaître son choix au plus tard dans la déclaration de succession qui doit être introduite auprès de l administration fiscale en vue de la perception des droits de succession et en informer les autres héritiers par lettre recommandée dans le mois qui suit l introduction de ladite déclaration, s ils n ont pas cosigné celle-ci. Si la valeur du lot ainsi composé par l époux survivant dépasse la valeur de sa part dans le patrimoine commun, une soulte est due pour partage inégal. L époux survivant peut payer le montant qui revient à la communauté à tout moment qu il juge opportun, en partie ou dans son intégralité, soit en espèces, soit par abandon de biens communs, en une ou plusieurs opérations, au choix de l époux survivant. Le paiement ne peut être poursuivi tant que le conjoint survivant exerce l usufruit sur la succession. Aucune sûreté ne peut non plus être exigée, hormis dans les cas suivant: si l époux survivant n est plus apte à gérer seul son patrimoine, si l époux survivant se trouve en état de faillite ou fait l objet d un règlement collectif de dettes ou si l époux survivant contracte un nouveau mariage ou cohabite légalement. Cet avantage matrimonial ne peut pas être invoqué si le survivant des époux est déshérité conformément à l article 915bis, 3, C. civ. ou est indigne de succéder à l époux prémourant. Relayant d une proposition émanant de Michel Gregoire 28, cette proposition part de la constatation qu en vertu d une clause d attribution du patrimoine commun au profit du conjoint survivant, celui-ci bénéficie d un avantage non soumis à réduction puisque cet avantage n entre pas en ligne de compte dans la masse successorale, c est-à-dire ni dans le calcul de la réserve ni dans celui de la quotité disponible. De plus, le conjoint survivant, bénéficiaire d une telle attribution, dispose librement de tous les biens communs, sans aucune obligation de rendre compte aux héritiers du prémourant. Il se pourrait ainsi que le conjoint survivant dilapide l ensemble des biens ayant fait partie du patrimoine commun avec pour conséquence dont on ne peut douter que, dans la plupart des cas, elle est contraire à la volonté du prémourant que les enfants de celui-ci ne recueilleront rien des biens qui lui avaient appartenus M. Gregoire, «À propos de la liberté de création des clauses de liquidation en régime de communauté», in Dix années d application de la réforme des régimes matrimoniaux, collection Patrimoine, I, Academia-Bruylant 1988, L. Rousseau, «Planification successorale par le biais des contrats de mariage», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, _Book Volume 1.indb :22:44

13 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge D un point de vue fiscal, les effets de la clause d attribution optionnelle moyennant charge peuvent être résumés comme suit : 30 étant donné que l époux survivant ne reçoit pas plus que sa moitié dans la communauté, il n y a pas lieu d appliquer l article 5 C. succ.; en cas de partage inégal, l époux survivant doit en effet payer une soulte; si l époux survivant choisit de faire figurer dans son lot des biens immeubles, le droit de partage de l article 109 C. enreg. est dû (1% de la valeur du bien au moment de sa sortie d indivision); l article 33 C. succ. est applicable: les héritiers ne peuvent déduire la dette de l actif de la succession que s ils en prouvent la sincérité. Une exception existe toutefois si les biens se trouvent encore en nature dans la succession de l époux survivant. Du point de vue de droit civil, un acte de partage reste requis, celui-ci devant faire l objet d un acte authentique s il porte sur des immeubles (avec paiement du droit de partage prévu par l article 109 C. enreg.). Etant donné que l article 27 L. hyp. prévoit un privilège sur les immeubles au profit des héritiers de l époux prémourant en cas d attribution d immeubles dans le cadre de laquelle la soulte n est pas payée comptant, ces derniers disposent d un moyen de pression qui peut aussi constituer un empêchement à la libre disposition desdits immeubles par l époux survivant. Une alternative serait de remplacer (conventionnellement) ce privilège par d autres sûretés, comme une garantie bancaire. 31 L on pourrait valablement inclure la clause d attribution optionnelle moyennant charge dans une clause d attribution optionnelle (comme étant une des options) ; la doctrine n y voit pas d inconvénient. 32 Que penser de la clause «de la mortuaire» optionnelle? Il s agit de la version optionnelle de la clause portant sur l attribution de la communauté en plein propriété à un époux déterminé sans condition de survie. 33 La clause de la mortuaire «classique» pourrait être formulée comme suit : En cas de dissolution du régime matrimonial, peu importe sa cause, le patrimoine commun revient à (par exemple) Madame (ou ses héritiers).» Cette clause peut avoir un intérêt particulier si les jours d un des époux sont comptés suite à une maladie ou autrement, étant donné qu elle permet 30. J. Decuyper, Fiscale aspecten, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer 1995, p J. Verstraete, Verblijvingsbedingen en keuzebedingen onder last, in Liber amicorum Paul Delnoy, Larcier 2005, A. Van Geel et C. Declerck, «Actuele planningstechnieken in vraag gesteld», NFM 2011, Y.-H. Leleu, «Contrats de mariage et planification successorale : trois modalités de partage fiscalement avantageuses», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, 85; Y.-H. Leleu, «Les régimes conventionnelles de communauté», in Chroniques notariales, vol. 48 (octobre 2008), Larcier 2008, _Book Volume 1.indb :22:44

14 Dirk Michiels d échapper aux droit de succession pour les biens communs qui passent à l époux déterminé dans l acte. En effet, l article 5 C. succ., qui vise à imposer comme un legs certains avantages matrimoniaux que reçoit l époux survivant, à savoir l attribution de plus de la moitié du patrimoine commun, n est d application que si deux conditions sont remplies cumulativement : l époux survivant doit recueillir l avantage en vertu d une clause par laquelle il est dérogé au partage égal de la communauté et cette clause ne peut pas être soumise aux règles des donations; la clause doit avoir été stipulée à condition de survie (il faut que l époux bénéficiaire de l avantage survive à l autre). Si ces conditions ne sont pas remplies, aucun droit de succession n est dû sur les biens communs recueillis par l époux survivant. L administration fiscale a admise, pendant de longues années, l effet libératoire au niveau des droits de succession de cette clause vu l absence de condition de survie, l article 5 C. succ. n étant pas d application. 34 Toutefois, suite à un arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 2010, que nous n analyserons pas dans le cadre de cet article 35, l administration fiscale n accepte plus l exonération fiscale de ladite clause 36, quoique la loi ne fut pas modifiée (il s agissait d ailleurs d un arrêt ayant donné gain de cause au contribuable). Nous estimons que la prudence s impose et que le notaire ne peut plus conseiller l application de cette clause, à moins que le client informé en assume toutes les conséquences. 37 Il se dirigera alors vers une procédure judiciaire, ce qui lui fera réfléchir deux fois, d autant plus que des alternatives peuvent être conseillées et que la clause n est d ailleurs pas à conseiller dans toutes les hypothèses (puisque le patrimoine commun appartiendra alors à l époux «survivant» en pleine propriété). La clause «de la mortuaire» optionnelle, permettant à l époux bénéficiaire d y faire usage ou non dans un délai déterminé après le décès de l autre époux, dont la validité est acceptée par la doctrine à condition qu elle soit formulée 34. Décisions administratives du 22 octobre 2003, n EE/99.731, du 30 août 2005, n E.E./ et du 29 juin 2007, n E.E./ Nous renvoyons aux commentaires suivants : F. Buyssens, «De sterfhuisclausule na het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2010», T.Fam. 2011, 139 ; N. Geelhand de Merxem et Y.-H. Leleu, «La clause dite de la «mortuaire» validée et exemptée», Rec.gén.enr.not. 2011, n , p. 123 ; A. Van Geel, A. Biesmans et E. De Nolf, «Cassatie aanvaardt sterfhuisclausule», Fisc.Act. 2011, n 5, p. 4-7 ; A.-L. Verbeke et R. Barbaix, «De sterfhuisclausule springlevend», TEP 2011, Décision administrative du 15 juillet 2011, n E.E , Rép. RJ, n S 5/ Voy. A.-L. Verbeke, «Rechtszekerheid en aansprakelijkheid in het familiaal vermogensrecht», RW , 1657 et le discours intitulé «Over notarissen en het recht» prononcé par le président A. Van Den Bossche lors de la séance d ouverture du Comité d Etudes et de Législation du 10 septembre 2011 (à publier). 942 _Book Volume 1.indb :22:44

15 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge de façon unilatérale et inconditionnelle au profit d un époux déterminé 38, ne change pas grand chose à ce qui précède. La loi-programme du 29 mars 2012 prévoit, dans ses articles 167 et 168, une extension des dispositions anti-abus, de sorte que l utilisation de la clause de la mortuaire est devenue virtuelle. III. La clause de participation optionnelle Dans un certain nombre de cas, les futurs époux optent volontairement pour un contrat de mariage de séparation de biens pure et simple. Dans cette hypothèse, il n y a pas de patrimoine commun (que l on pourrait attribuer à l époux survivant ou auquel on pourrait apporter des biens propres), tout au plus les parties peuvent-elles créer des indivisions dans lesquelles elles fixent la part de chacun ou, à défaut, auxquelles elles ont droit chacune pour la moitié. Si l on veut déroger au régime de séparation de biens pure et simple, on peut élaborer contractuellement des mécanismes correctifs externes ou internes. 39 Ils sont tous optionnels, en ce sens qu il faut les prévoir contractuellement, soit par le biais du contrat de mariage initial, soit par le biais d une modification au régime matrimonial. Les correctifs internes mènent à des créances de participation, comme illustré ci-après, d où le titre «La clause de participation optionnelle». Le régime sui generis ainsi élaboré s apparente au régime de la participation aux acquêts, tel que connu en France depuis 1965 (avec des dispositions particulières dans le Code civil français). Il s agit d un régime matrimonial conventionnel, caractérisé par l absence de tout bien commun, de toute masse commune. La notion d acquêts ne fait son apparition qu à la dissolution du régime, qui fait naître le droit de chaque époux ou de leurs héritiers aux acquêts réalisés éventuellement par son conjoint. 40 En Allemagne, il constitue le régime légal, dénommé Zugewinngemeischaft. En Belgique, le notaire Snyers l a élaboré en et le professeur Verbeke l enseigne actuellement avec ferveur comme une alternative au régime de la séparation de biens pure et simple. 42 Ce régime, qui permet de combiner l indépendance patrimoniale des époux et la 38. A. Van Geel et C. Declerck, «Actuele planningstechnieken in vraag gesteld», NFM 2011, A.-L. Verbeke, La séparation de biens avec clause de participation, in Rép. Not., t. V, l. II, Larcier, 2002, p. 977 et s., n os 1173 et s.; A.-L. Verbeke, «Séparation de biens Correctifs», in Manuel de planification patrimoniale Livre 1, Larcier 2009, thème 12, p M. Grimaldi, Droit patrimonial de la famille, Dalloz 2011, n os et et s. 41. J.-L. Snyers, Scheiding van goederen met onverdeeldheidmaking van de besparingen, Kluwer 1995, 129 p. 42. A.-L. Verbeke, La séparation de biens avec clause de participation, in Rép. Not., t. V, l. II, Larcier 2002, p. 977 et s., n os 1173 et s. ; A.-L. Verbeke, La séparation de biens pure et simple, in Rép. Not., t. V, l. II, Larcier 2002, p. 865 et s., n os 1042 et s. 943 _Book Volume 1.indb :22:44

16 Dirk Michiels protection de chacun d eux à l égard des créanciers de son conjoint (caractéristiques de la séparation des biens) et la solidarité des époux en ce qui concerne le patrimoine acquis à titre onéreux pendant le mariage (caractéristiques des régimes de communauté), n est pas prévu par le Code civil belge 43 ; il est surtout utilisé dans la partie francophone du pays. Les correctifs externes confèrent un autre statut réel à certains biens, et ce afin de protéger l époux le plus faible. Il peut s agir de présomptions de propriété que l on retrouve d ailleurs, sous plusieurs formes, dans pratiquement tous les contrats de séparation de biens. Lorsqu il est présumé de manière irréfragable que les biens qui sont acquis aux deux noms appartiennent en indivision aux deux époux, quelle que soit la façon dont le prix en a été payé, l époux qui a payé le plus ne peut pas, à un moment où les choses vont moins bien au sein du couple, réclamer quoi que ce soit à son conjoint. La Cour de cassation a confirmé l effet translatif de propriété de telle clause. 44 On peut aussi adjoindre au régime de séparation de biens un bien déterminé (par exemple le logement familial) ou une masse de biens dont le sort est différent, soit sous forme d une communauté accessoire, soit sous forme d un patrimoine commun interne adjoint. Vis-à-vis des tiers, il s agit d une indivision ordinaire (de sorte que les règles de recours à l égard du patrimoine commun prévues dans le cadre des régimes de communauté ne sont pas applicables) ; elle est contraignante d un point de vue interne, mais ne l est pas d un point de vue externe ; autrement dit, les tiers peuvent la nier, mais pas les époux. 45 Pour ce qui est de la composition et de l étendue de ce patrimoine, les parties sont libres; les deux époux ne sont pas non plus obligés d apporter la même chose. Jusqu où les époux peuvent-ils recourir à ces correctifs externes? Peut-on encore parler de régime de séparation de biens? Ne se retrouve-t-on pas plutôt en présence d un régime de communauté? On considère généralement que l on est en présence d un régime de communauté à partir du moment où les revenus professionnels rentrent immédiatement et de plein droit dans le patrimoine commun. 46 Si tel n est pas le cas, il s agit bel et bien d un régime de séparation de biens, quelle que soit l étendue de la communauté adjointe. Les correctifs internes n ont pas d effet sur le statut réel des biens. Tous les biens restent au nom de l époux qui en est le propriétaire, même en cas de divorce éventuel. Au moment de la dissolution du mariage, par contre, il 43. J.-F. Taymans, «Le régime patrimonial des couples mariés et non mariés en droit belge (aspects civils» in Ingénierie patrimoniale. Questions particulières dans un contexte franco-belge, Larcier 2009, Cass., 20 octobre 1978, RW , col. 2368, note Casman. 45. A.-L. Verbeke, «Séparation de biens Correctifs externes», in Manuel de planification patrimoniale Livre 1, Larcier 2009, thème 13, p A.-L. Verbeke, «Séparation de biens Correctifs externes», in Manuel de planification patrimoniale Livre 1, Larcier 2009, thème 13, p _Book Volume 1.indb :22:44

17 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge incombe aux époux de compenser entre eux. Cette obligation de compensation est instaurée conventionnellement, par le biais d une créance de participation. Il convient de répondre à quatre questions : 47 1 Quelle est la masse de participation? Quels sont les biens sur lesquels les époux peuvent exercer cette créance de participation? Il peut s agir uniquement des acquêts, mais aussi de biens possédés avant le mariage ou reçus par legs ou par donation. Dans ce dernier cas, on est très proche d un régime de communauté universelle, au moins du point de vue du résultat final. 2 Quelle est la clé de participation? Il s agit souvent de la moitié, mais il se pourrait aussi que tout soit laissé à l époux survivant. 3 A quel moment les époux peuvent-ils exercer cette créance de participation? La clause de participation périodique, venue des Pays-Bas ( Amsterdams verrekenbeding ), n est en soi pas très pratique (puisqu elle impose aux époux d effectuer des règlements internes en permanence, ce qui n est pas courant au sein d un couple qui fonctionne bien) et a perdu de sa popularité au profit de la clause de participation finale, dans le cadre de laquelle le règlement a lieu au moment de la dissolution du mariage par décès ou par divorce (ou par modification du régime matrimonial, ce qui est plus rare). Pareille clause peut évidemment stipuler qu une compensation n aura lieu entre les époux qu en cas de décès et non en cas de divorce Quelles sont les modalités de la participation? Généralement, la participation est réciproque, mais il se peut aussi qu elle soit prévue unilatéralement au bénéfice, par exemple, de l épouse qui reste à la maison. La participation peut être stipulée comme un droit, mais peut l être aussi comme une option facultative. On peut prévoir que le droit de participation n appartient qu aux seuls époux ou qu il est reporté sur leurs héritiers. Les parties sont libres, par ailleurs, de déterminer comme elles le veulent le mode et le délai de paiement. On peut aussi opter pour un contrat combiné qui met en œuvre à la fois le mécanisme de correction interne et le mécanisme de correction externe A.-L.Verbeke, «Finaal verrekeningsbeding», Nieuwsbrief successierechten, Kluwer, 2001, n 11, daté du 17 décembre 2001; A.-L. Verbeke, La séparation de biens avec clause de participation, in Rép. Not., t. V, l. II, Larcier 2002, n os 1174 et s.; A.-L. Verbeke, «Séparation de biens Correctifs internes», in Manuel de planification patrimoniale Livre 1, Larcier 2009, thème 14, p. 115 et s. ; A.-L. Verbeke, «Scheiding van goederen en onverdeeldheden. Over de rechtsgeldigheid van een TIGV», T.Not. 2011, Beaucoup d encre a déjà coulé à ce sujet dans la doctrine hollandaise. Voy. Asser/De Boer, 1*, Kluwer, 2010, n os 486 et s., p. 397 et s.; De Bruyn/Huijgen/ Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Kluwer 2010, 339 et s.; Klaassen-Eggers, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Kluwer 2005, 321 et s.; W. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, in Monografieën (echt)scheidingsrecht, Sdu Uitgevers 2008, 91 et s.; M. Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, in Monografieën privaatrecht, Kluwer 2009, n os 91 et s., p. 127 et s.; L. Verstappen, «Een verrekenbeding als fopspeen», WPNR 2007, n 6725, ; L. Zonnenberg, Het verrekenbeding, Kluwer A.-L. Verbeke, «Séparation de biens Correctifs Contrat combiné», in Manuel de planification patrimoniale Livre 1, Larcier 2009, thème 15, p _Book Volume 1.indb :22:44

18 Dirk Michiels Aux Pays-Bas, en stipulant une clause de participation finale, connue sous la dénomination alsof-beding (la clause comme si ), les époux séparés de biens conviennent qu au moment de la dissolution de leur mariage, ils règleront leur compte comme s ils étaient mariés sous le régime néerlandais de la communauté universelle. Dans la mesure où l on admet que la notion d avantages matrimoniaux s étend aux régimes de séparation de biens, pareilles clauses pourraient utilement être utilisées chez nous par les époux mariés sous un régime de séparation de biens, souhaitant qu à la fin de leur mariage les choses soient réglées comme s ils étaient mariés sous un régime de communauté (suivant la portée et les modalités prévues dans le contrat de mariage contenant les corrections en question). Ceci pourrait offrir des perspectives intéressantes. 50 Il reste donc encore pas mal de travail sur la planche pour le notaire (ainsi que pour les tribunaux, du moins en ce qui concerne les clauses non éprouvées qui ne sont développées que pour des raisons fiscales, vis-à-vis desquelles il vaut mieux rester sur ses gardes tant que le législateur et/ou l administration fiscale n ont pas clairement pris position). Sur le plan des droits d enregistrement, un problème se poserait si, en vertu d une clause de participation, un immeuble (propre) était transféré à titre de paiement, généralement dans l hypothèse d un divorce. Ceci donnerait lieu à l application du droit de mutation de 12,5 ou 10 %. Sur le plan des droits de succession, ce que l époux survivant recevrait en vertu de la clause de participation finale ne serait pas imposé dans la mesure où ça ne dépasserait pas la valeur de tous les acquêts et de la moitié de l apport de l époux prémourant. 51 En effet, l article 5 C. succ. ne s applique pas aux époux séparés de biens. Ceci est sans doute dû au fait qu au moment où il a introduit la fiction contenue par cet article, le législateur ne s attendait pas à ce que les choses prennent cette tournure et à ce que cette clause néerlandaise trouve à s appliquer chez nous. En profitant de ce hiatus dans la législation, on pourrait donc bien s en tirer. Les choses sont ainsi faites et rien ne devrait nous empêcher de nous en servir. Mais attention: à l égard du fisc, il y aura lieu de prouver à la fois l existence et le montant de la créance de participation. Or, cette preuve peut donner lieu à des discussions et à des frictions tant entre les parties qu avec le fisc, vu que, dans de nombreux cas, on pourra difficilement produire les pièces requises Y.-H. Leleu, «Contrats de mariage et planification successorale : trois modalités de partage fiscalement avantageuses», in Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, série Patrimoine, n XXIII, Academia-Bruylant 2008, 89 et s. 51. A.-L. Verbeke, «Het alsof-beding gered!», note sous Anvers, 5 octobre 2004, NFM 2004, p. 274, Nieuwsbrief successierechten, Kluwer 2005, n 8, daté du 12 septembre J. Decuyper, «Fiscale aspecten», in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer 1995, p _Book Volume 1.indb :22:44

19 Les clauses optionnelles en droit patrimonial familial belge Une alternative à la clause de participation réciproque est la clause de participation optionnelle ou facultative. Stipuler une clause de participation réciproque et obligatoire peut dans certains cas notamment en cas de décès de l époux le plus pauvre conduire à des droits de succession supplémentaires. Prenons l hypothèse d un couple dont le mari possède EUR et la femme seulement EUR et où la femme décède la première. En présence d une clause de participation réciproque, la femme ou plutôt, en l espèce, sa succession possède une créance de EUR sur le mari. Cette créance figure à l actif de la succession et est soumise aux droits de succession. Ceci signifie que le mari, en tant qu héritier, devra payer des droits de succession sur la créance qu il doit lui-même payer à la succession! 53 On peut remédier à ce problème en stipulant une clause de participation facultative, c est-à-dire en stipulant que l époux survivant peut choisir d exercer son droit de participation, mais n y est pas obligé. Le Comité d Etudes et de Législation de la Fédération royale du Notariat belge a admis la validité de cette option et a estimé que le fait, pour l époux survivant, de choisir ou non d exercer son droit de participation selon qu il en tire ou non un avantage ne rentre pas dans le champ d application de l article 68 C. succ. 54 Si le conjoint survivant choisit de ne pas exercer son droit de participation, il n est redevable d aucun droit de succession. Une clause de nature juridique tout à fait différente, mais qui s apparente à ce qui précède quant au but recherché, est la donation optionnelle ou facultative des biens à venir contenue dans un contrat de mariage ou l institution contractuelle au profit du conjoint survivant. Lorsqu un époux souhaite avantager au maximum son conjoint, il pourrait lui donner, le cas échéant complémentairement aux clauses d attribution de la communauté (pour les époux mariés sous un régime de communauté de biens) ou aux clauses de participation (pour les époux mariés sous un régime de séparation de biens), les diverses quotités possibles (disponibles) de sa succession, en laissant à l époux donataire la liberté du choix ; cette liberté peut s avérer utile pour le donataire qui se déterminera en fonction des intérêts civils et fiscaux tels qu ils apparaîtront au jour du décès. 55 Il y a lieu de prévoir le délai et la 53. A.-L. Verbeke, «Finaal verrekeningsbeding», in Nieuwsbrief successierechten, Kluwer 2001, n 11, p Y.-H. Leleu, M. Gregoire et A. Culot, rapporteurs dans le dossier «Contrat de mariage Attribution facultative du patrimoine commun ou exercice facultatif de la créance de participation: validité de la clause?», in Travaux du Comité d Etudes et de Législation , Fédération royale du Notariat belge (éd.), dossier 1961, Bruylant 2000, p. 313 et s. 55. F. Terre, Le Couple & son Patrimoine, Editions du Juris-Classeur 1999, n _Book Volume 1.indb :22:45

20 Dirk Michiels façon selon lequel l époux survivant devra manifester sa volonté, ainsi que les conséquences si le choix n est pas fait en bonne et due forme. IV. La clause d accroissement avec option Les clauses de tontine et d accroissement sont des contrats aléatoires visant à attribuer, suite à un certain événement en général un décès les biens ou droits qui en font l objet à certaines personnes, généralement le(s) survivant(s). Elles sont principalement utilisées dans la pratique notariale, où elles ont d ailleurs été développées et raffinées au fil des années, lors de l acquisition d immeubles par des cohabitants non mariés, et ce afin de sécuriser le survivant lors du décès du prémourant, généralement pour le logement familial (avec, le cas échéant, le contenu) qui est considéré comme un patrimoine d affectation. 56 La tontine classique est tombée en désuétude suite au caractère fictif de cette figure juridique. Néanmoins elle fait encore l objet de beaucoup de contrats qui sortiront leurs effets (dans l avenir) et de certaines applications qui restent utiles. La clause d accroissement est à ce jour couramment utilisée, avec ou sans option, afin de lier les avantages du contrat aux avantages fiscaux d un transfert successoral (avec une grande diversité parmi les régions, étant donné que les droits d enregistrement et de succession sont régionalisés). Lors du décès d un des indivisaires, réalisant ainsi la condition suspensive, un droit d enregistrement, étant (généralement) le droit proportionnel de vente (12,5 ou 10 %) est perçu sur la part qui revient au survivant, suivant le taux qui était d application au moment de l acquisition et sur base de la valeur conventionnelle (ou vénale, si elle est supérieure) au moment du décès du prémourant (application de l article 16 du Code des droits d enregistrement). Suite aux modifications récentes des taux des droits de succession et d enregistrement dans les trois régions, il peut s avérer moins onéreux de laisser tomber des immeubles acquis en indivision dans la succession. La demande (et la question sur la validité juridique) des clauses d accroissement avec option est notamment devenue actuelle depuis l exonération en Région flamande depuis le 1er janvier 2007 des droits de succession sur le logement familial pour la plupart des cohabitants, de sorte que recueillir des droits dans une succession y est par définition fiscalement beaucoup plus intéressante (exonération) que le transfert par le biais des clauses d accroissement (étant un 56. D. Michiels, Tontine et accroissement, Kluwer _Book Volume 1.indb :22:45