Bulletin Commerce international et droit douanier

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1 Bulletin Commerce international et droit douanier Août 2009 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Le Canada cherche à imposer des droits de douane sur les frais de gestion et les paiements de R.et D. Peter Kirby Vancouver Calgary Toronto Ottawa Montréal Le 8 juillet 2009, la division de l établissement de la valeur de l Agence des services frontaliers du Canada («ASFC») a publié un document relatif à une nouvelle politique importante qui vise à inclure dans la valeur en douane des marchandises importées à peu près tous les paiements effectués entre les parties liées. Ledit document constitue le Mémorandum D intitulé «Paiements ou frais après l importation «Produits ultérieurs» (Loi sur les douanes, article 48)» 1. Ce document (le «mémorandum-d») annonce officiellement une politique devenue de plus en plus importante au cours des années auprès des vérificateurs des douanes qui ont cherché à cibler les divers paiements des parties liées dans le cadre du prix payé ou payable pour des biens importés et, par conséquent, assujettis au droit de douane. La notion de «produits ultérieurs» constitue le point de départ de l ASFC. Le Code de l évaluation en douane de l OMC et les législations nationales des pays signataires prévoient que dans le calcul du prix payé ou à payer pour les marchandises importées, vous devez inclure «la valeur de toute partie du produit de toute revente, cession ou utilisation ultérieure ( ) des marchandises, qui revient ou doit revenir, directement ou indirectement, au vendeur». Puisque les droits de douane sont calculés en termes de pourcentage du prix payé ou à payer pour les marchandises, les «produits ultérieurs» sont passibles de droits. La nouveauté dans la nouvelle politique canadienne se situe au niveau de l interprétation large de la notion de produits ultérieurs, qui comprend la plupart des transferts intersociétés, peu importe leur description. Selon la nouvelle politique, les paiements suivants peuvent être considérés comme faisant partie du prix payé ou à payer pour les marchandises importées et, par conséquent, passibles de droits : Québec Londres Johannesburg 1. AGENCE DES SERVICES FRONTALIERS DU CANADA, Paiements ou frais après l importation «Produits ultérieurs» (Loi sur les douanes, article 48), Mémorandum D , Ottawa, Ministère de la Sécurité publique Canada, 8 juillet 2009, (i) tout paiement fondé sur la revente des marchandises qui ne peut être relié à des services rendus;

2 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin Commerce international et droit douanier 2 (ii) (iii) (iv) (v) les frais de gestion ou d administration payés par l importateur, directement ou indirectement, au vendeur; les contributions aux efforts de recherche et de développement de la société mère ou d un membre de son groupe; les contributions au marketing ou à la promotion à l échelle internationale; les frais généraux liés à la production de marchandises, non inclus dans le prix de vente; développement, des frais de marketing et de promotion et divers autres paiements intersociétés. Frais de gestion ou d administration À partir de maintenant, l ASFC considérera les frais de gestion ou d administration payés entre les parties liées comme faisant partie du prix payé ou à payer pour les marchandises importées (et par conséquent faisant partie de la valeur en douane), sauf si les trois conditions suivantes sont remplies : 1) les services doivent être rendus pour l exploitation de l entreprise au Canada; (vi) les intérêts sur les paiements différés. En cas de doute sur la portée de la nouvelle politique, le mémorandum-d énonce ce qui suit : «Nulle part dans la Loi sur les douanes ou dans l Accord international sur l évaluation en douane de l Organisation mondiale du commerce (OMC), il n est fait mention que ces produits ultérieurs doivent être une «condition de vente» des marchandises ou «être relatifs aux marchandises» importées. Plutôt, le simple fait que de tels paiements existent entraîne leur ajout dans le prix payé ou à payer.» 2 En d autres mots, les paiements qui n ont aucun lien avec les marchandises importées peuvent quand même être considérés comme faisant partie du prix payé pour ces marchandises. Une bonne partie du mémorandum-d porte sur la façon dont les frais de gestion ou d administration seront traités. Toutefois, des annexes distinctes sont consacrées au traitement des frais de recherche et de 2) le montant des frais doit correspondre à un prix de pleine concurrence; 3) les services offerts sont justifiés pour l exploitation de l entreprise au Canada. La première condition prévoit que les frais de gestion ou d administration doivent être payés relativement à des services réellement rendus et qu il incombe à l importateur de conserver «une preuve suffisante et appropriée, qui explique la nature des services et prouve qu ils ont été véritablement fournis pour l exploitation de l entreprise au Canada». Sans cette preuve, les frais seront considérés comme faisant partie de la valeur en douane des marchandises. 3 L ASFC soumettra également les frais de gestion à un test de marché de pleine concurrence en deux parties qui exige (i) que les montants payés doivent être comparables au prix qui serait facturé par une partie non liée et (ii) que la méthode de répartition des coûts doit être raisonnable et appropriée aux circonstances de l entreprise de l importateur. Encore une fois, il incombe à l importateur de prouver que le montant en question est raisonnable. 2. Id., Lignes directrices et renseignements généraux, art Id., art

3 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin Commerce international et droit douanier 3 Le mémorandum-d souligne que les frais de gestion et(ou) les frais d administration déterminés après la prestation du service seront probablement contestés par l ASFC. 4 La dernière condition prévoit que les services doivent être justifiés, en ce sens qu une entreprise canadienne non liée serait prête à payer pour le service de gestion ou d administration uniquement dans la mesure où le service est requis et procure un certain avantage. À titre d exemple d un service non justifié, le mémorandum-d note qu une société canadienne n assumerait pas normalement les frais d une assemblée des actionnaires de sa société mère ou les frais liés à un service de promotion qui n a pas été offert au Canada pour un produit non vendu au Canada. 5 La méthode que l ASFC entend adopter est résumée dans le mémorandum-d de la façon suivante : «L ASFC supposera d abord que les frais de service sont passibles de droits, mais l importateur peut réfuter cette supposition en fournissant des éléments de preuve indiquant que les frais sont conformes au principe de pleine concurrence, et qu ils sont reliés à des services justifiables qui ont été véritablement offerts à l entreprise canadienne. Les importateurs doivent être en mesure de fournir des «renseignements suffisants» en vertu du paragraphe 45(1) pour justifier l exclusion des frais de la valeur en douane.» 6 Frais de recherche et de développement Dans une annexe du mémorandum-d, l ASFC énonce sa politique relativement au traitement des frais à la recherche et au développement de la manière suivante : «En général, les paiements au vendeur des marchandises par l acheteur d une vente pour exportation au Canada pour la recherche et le développement sont considérés comme étant un ajout au prix payé ou à payer pour les marchandises et doivent être inclus dans la valeur en douane, conformément au paragraphe 48(5) de la Loi sur les douanes. Cela comprend les dépenses de recherche qui peuvent être considérées comme faisant partie d une activité continue requise pour maintenir les affaires d une entreprise, sa position concurrentielle et les activités de développement normalement entreprises avec une attente raisonnable de succès commercial et d un profit à venir provenant de l augmentation des recettes et de la réduction des coûts.» 7 L ASFC estime que les activités normales qui devraient être incluses dans la recherche sont les suivantes : (i) la recherche en laboratoire et la découverte de nouvelles connaissances; (ii) la recherche d applications commerciales suite aux nouveaux résultats des recherches; et (iii) la formulation conceptuelle et la conception de nouveaux produits ou processus possibles. De même, voici des exemples types d activités de développement : (i) les tests de recherche ou d évaluation des nouveaux produits ou processus alternatifs; (ii) la conception, la construction et la mise à essai de prototypes et de modèles de présérie; et (iii) la conception d outils, de gabarits, de moules et de matrices mettant en jeu de nouvelles technologies Id., art Id., art Id., art Id., annexe A, par Id., annexe A, par. 3-6.

4 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin Commerce international et droit douanier 4 Ainsi, la contribution d une société canadienne à des efforts de recherche et de développement à l échelle mondiale par son groupe de sociétés sera considérée comme faisant partie du prix payé pour les marchandises importées et sera passible de droits. Frais de marketing et de promotion Le mémorandum-d fait la distinction entre deux types de frais de marketing et de promotion que la société mère peut facturer à ses filiales. Le premier type de frais vise les activités de marketing qui sont effectuées à l échelle mondiale par les sociétés multinationales afin de promouvoir un produit en particulier qui est importé au Canada et distribué à l échelle internationale. L ASFC estime que de tels frais de marketing constituent des frais pour les services rendus (soit la promotion à l égard d une marchandise qui est importée au Canada). 9 La deuxième catégorie se rapporte aux frais qui sont payés à l égard de marchandises qui n ont jamais été importées au Canada et l ASFC déclare que «si les frais de marketing facturés ne peuvent être reliés à des produits précis, importés ou vendus au Canada, les frais ne peuvent être considérés comme étant des services légitimes qu a reçus la filiale canadienne». Par conséquent, ce type de frais de marketing ou de promotion constitue un «produit ultérieur» qui doit être ajouté au prix payé ou à payer. 10 Autres paiements après l importation La dernière annexe au mémorandum-d regroupe un nombre d exemples précis de paiements intersociétés qui peuvent être considérés comme faisant partie du prix payé pour les marchandises et, par conséquent, passibles de droits de douane. Elle confirme que la distribution de dividendes ne sera pas considérée comme faisant partie de la valeur en douane des marchandises importées, mais uniquement si l importateur peut confirmer que les montants étaient en fait versés à titre de dividendes. 11 Si l importateur ne peut apporter une telle preuve, les paiements seront traités comme faisant partie de la valeur en douane des marchandises. Les paiements effectués par la filiale canadienne à sa société mère afin de rembourser des dettes, même si ces montants sont calculés en proportion du prix de vente au Canada au même titre que sont considérées les opérations financières qui ne font pas partie de la valeur en douane des marchandises, pourvu que les montants soient raisonnables. 12 Finalement, l annexe présente plusieurs exemples de structures de frais de gestion qui peuvent ou ne pas être acceptables et confirme que les paiements pour l installation des marchandises importées et les frais d installation et de services ne font pas partie de la valeur en douane des marchandises. 13 Conclusion Le mémorandum-d ne laisse aucun doute sur la volonté de l ASFC de développer le droit dans ce secteur et d examiner soigneusement à peu près tous les transferts intersociétés dans le but d inclure ces paiements dans la valeur des marchandises importées. L ASFC fonctionnera également selon l hypothèse que ces paiements sont passibles de droits, à moins que l importateur ne puisse prouver que les paiements sont en fait effectués en contrepartie de services rendus, qu ils sont justifiés et qu ils respectent le test de pleine concurrence. Compte tenu du fait que l ASFC peut rétroactivement imposer des droits jusqu à quatre ans après l importation des marchandises, le niveau 9. Id., annexe B, par Id., annexe B, par Id., annexe C, situations A et B. 12. Id., annexe C, situation C. 13. Id., annexe C, situations D et F.

5 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin Commerce international et droit douanier 5 d assujettissement potentiel est élevé. Pour cette raison, les parties reliées devraient réexaminer tous les flux de paiement entre ses entités liées afin de déterminer la meilleure façon de structurer et de documenter ces opérations intersociétés dans le but de s assurer que les paiements ne seront pas considérés comme des paiements pour des marchandises importées et qu elles ne seront pas passibles de droits. Pour plus de renseignements, n hésitez pas à communiquer avec l auteur de ce bulletin Peter Kirby

6 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bulletin Commerce international et droit douanier 6 Les textes inclus dans ce recueil ont pour but de fournir des commentaires généraux sur le commerce international et droit douanier. Les textes reflètent le point de vue de chacun des auteurs et ne constituent pas des opinions exprimées au nom de Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou toute société membre. Ces textes n ont pas pour but de fournir des conseils juridiques. Les lecteurs ne devraient pas prendre des mesures sur la foi des renseignements sans prendre conseil à l égard des questions spécifiques qui les concernent. Il nous fera plaisir de fournir, sur demande, des détails supplémentaires Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Vancouver Calgary Toronto Ottawa Montréal Québec Londres Johannesburg

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