Droit & Economie l Concurrences N pp Laurent Benzoni l Professeur d économie, Université Paris II

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1 Concurrences Revue des droits de la concurrence Competition Law Journal Ouvrir la boîte noire des prix de transfert pour mieux articuler le droit de la concurrence et le droit fiscal international Droit & Economie l Concurrences N pp Laurent Benzoni l Professeur d économie, Université Paris II Julien Pellefigue l Docteur en économie l Directeur associé, TERA Consultants

2 Droit & économie Laurent BenzonI Professeur d économie, Université Paris II Julien PelleFIGue Docteur en économie, Directeur associé, TERA Consultants* Abstract The assessment of the anti-competitive nature of certain practices can raise specific issues when multinational firms are involved. To work around those issues, Competition Authorities can be tempted to use fiscal transfer prices in their calculations. The article underlines the risks of such an approach but also describes how an understanding of the arm s length principle can allow for an efficient use of the transfer prices in an antitrust context. L évaluation du caractère anticoncurrentiel de certaines pratiques peut poser des difficultés spécifiques lorsque cellesci sont menées par des entreprises multinationales. Pour pallier ces difficultés, les autorités de concurrence sont parfois tentées d utiliser des «prix de transfert» fiscaux pour réaliser leurs analyses. Cet article souligne les risques d une telle démarche mais également l usage positif qui peut être fait des prix de transfert sous réserve d une bonne compréhension du «principe de pleine concurrence» qui fonde leur calcul. * Les auteurs remercient Me. Vicky Adalbert du cabinet Vogel &Vogel pour son aide dans la réalisation de cet Voir aussi Amendes : Un an de mise en œuvre du Communiqué sanctions, J. Buhart, L. Lesur et E. Frot sur concurrences.com Ouvrir la boîte noire des prix de transfert pour mieux articuler le droit de la concurrence et le droit fiscal international I. La mondialisation de l économie impose de nouvelles contraintes au droit de la concurrence 1. Après 40 ans de croissance quasi-ininterrompue des flux internationaux de biens et de capitaux, le poids des entreprises multinationales (ci-après multinationales ) dans l économie mondiale est désormais très significatif. Il existe aujourd hui environ multinationales qui réalisent un chiffre d affaires cumulé mondial de plus de Mds $ 1. En France, 36 % de l activité de production industrielle était assurée, dès 2001, par des filiales de firmes multinationales L apparition d une multinationale procède, le plus souvent, d un processus d éclatement géographique de la chaîne de valeur. Les différents maillons de cette chaîne (conception, production de pièces, assemblage, etc.) vont alors être assurés par des entités juridiques liées entre elles mais implantées dans différents pays 3. Le choix de la localisation d une filiale dépend alors des avantages comparatifs qu elle offre à la multinationale par rapport à une implantation géographique alternative. Les filiales des multinationales «verticales» ont ainsi souvent pour principaux clients et fournisseurs des sociétés sœurs. Le poids économique des multinationales est également illustré par l importance de ces transactions intra-groupes qui représentent aujourd hui 30 % à 60 % du commerce international Les multinationales verticales peuvent ainsi opérer dans un espace économique relativement clos, peu ouvert sur des marchés concurrentiels jusqu à la commercialisation du produit fini. Cette internalisation des transactions au sein de groupes limite de facto le champ d application du droit de la concurrence territorialisé par exemple, le droit des ententes ne s applique pas aux relations entre filiales 5. Elle complexifie également l application du droit lorsque des multinationales sont en cause dans des affaires examinées par les autorités nationales de concurrence. 1 CNUCED, World Investment Report, Voir G. Barba Navaretti et A. Venables, 2004, Multinational Firms in the World Economy, Princeton University Press, p Voir D. Cohen, 2006, Trois leçons sur la société post-industrielle, Seuil. 4 A. Maurer et C. Degain, 2010, Globalization and trade flows: what you see is not what you get!, World Trade Organization, Staff Working Paper ERSD , mentionnent le chiffre de 30 %. l OCDE (J. Neighbor, Transfer Pricing: Keeping It at Arm s-length, Bulletin OECD OBSERVER, 3 juillet 2008) avance, quant a lui, le chiffre de 60 %. Enfin, L. Eden, 1998, Taxing Multinationals: Transfer Pricing and Corporate Income Taxation in North America, University of Toronto Press, considère que les transactions entre filiales de multinationales représentent au moins 50 % du commerce mondial. Aucune de ces estimations ne s appuie sur des sources précises. 5 V. Études thématiques du rapport annuel 2006 de l Autorité de la concurrence, p. 87 : Si deux sociétés ayant des personnalités juridiques distinctes forment ou relèvent d une seule et même entreprise ou entité économique qui déploie un comportement unique sur le marché, les accords conclus entre elles ne constituent pas des ententes illicites, dès lors qu elles ne disposent pas d autonomie commerciale. 32

3 4. En effet, établir le coût d un bien ou d un service vendu sur un marché national par la filiale d une multinationale verticale nécessite en toute rigueur la connaissance des fonctions de coûts de toutes les autres filiales, parfois localisées dans le monde entier, qui ont contribué, directement ou indirectement, à la production de ce bien 6. Or, l examen de nombre de pratiques anticoncurrentielles impose souvent de disposer des coûts ; qu il s agisse par exemple de les comparer aux prix pratiqués sur le marché, d évaluer des gains d efficience, des niveaux de marges, etc. Cependant, une autorité de concurrence nationale ne dispose pas nécessairement de la faculté d accéder rapidement aux comptes des filiales implantées à l étranger, elle doit donc apprécier les pratiques sur son marché national sur la seule base des données disponibles dans la filiale relevant de sa compétence. 5. Face à cette difficulté, les autorités de concurrence pourraient considérer par défaut que les prix d achat de biens ou services d une filiale à ses sociétés sœurs situées dans d autres pays constituent les coûts à prendre en compte lors de l examen des pratiques litigieuses. Ces prix ne sont évidemment pas des coûts, dans le sens économique du terme, ils sont appelés prix de cession interne ou prix de transfert. 6. Le terme de prix de transfert désigne donc le prix des transactions menées entre sociétés d un même groupe mais résidentes d États différents. Il suppose un flux de biens ou de prestations intragroupes et le passage d une frontière. Dans les pays de l OCDE, les prix de transfert ne sont pas fixés librement par les multinationales, ils doivent satisfaire à la règlementation fiscale en vigueur qui est fondée sur le principe de pleine concurrence. Ce principe vise à répartir les bénéfices imposables entre filiales relevant d autorités fiscales distinctes en évitant une double imposition des bénéfices 7. La fixation des prix de transfert relève donc du droit fiscal international, qui ne poursuit pas les mêmes objectifs que le droit de la concurrence. Pour cette raison, l utilisation de prix de transfert à l appui de décisions d autorités de concurrence ou de tribunaux de commerce est généralement déconseillée par les juristes et les économistes Il importe cependant de dépasser ce simple constat d insatisfaction pour comprendre comment les écarts entre les prix de transfert et les notions de coût utiles en droit de la concurrence peuvent conduire les autorités à produire des faux négatifs ou positifs dans les tests qu elles mobilisent pour rendre leurs décisions. Cette compréhension peut alors aider à poser les jalons d une utilisation circonstanciée des prix de transfert fiscaux dans le cadre de problématiques concurrentielles. Tel est l objet poursuivi dans cet article. 6 Dans l exemple célèbre de la voiture américaine cité dans Barba Navetti et Venables, p. 14, 30 % de la valeur ajoutée est localisée en Corée, pour l assemblage, 17,5 % au Japon pour la production de pièces, 4 % a Taiwan et Singapour pour la production de pièces de moindre valeur, 7,5 % en Allemagne pour le design, 2,5 % en Angleterre pour le marketing et la communication, 1,5 % en Irlande et a la Barbade pour des services support, et finalement 37 % aux États-Unis pour le reste des fonctions. 7 V. par exemple : OCDE 2009, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Entreprises and Tax Administrations, OCDE. 8 V. ainsi le rapport de l économiste Carl Shapiro concernant les pratiques d éviction : The internal transfer price cannot effectively be used by the courts as a true price benchmark or measure of cost, Testimony of Carl Shapiro, Exclusionary Conduct Antitrust Modernization Commission, 29 septembre 2005, p Le mode de réglementation actuel des prix de transfert ainsi que les principales méthodes de calcul seront tout d abord présentés. Dans un second temps, sur la base d exemples numériques, il sera montré comment des prix de transfert vérifiant le principe de pleine concurrence peuvent induire des erreurs (des faux) s ils sont utilisés en droit de la concurrence, en particulier dans les affaires de prédation ou de vente à perte, de subventions croisées indues et de prix excessif. II. Réglementation des prix de transfert, et principe de pleine concurrence 9. Contrairement aux prix de marché, les prix de cession internes sont fixés par les directions générales des multinationales pour assurer la bonne coordination des différentes filiales. Les prix de cession internes ayant un impact sur les comptes sociaux, ils peuvent également être utilisés pour répartir le profit du groupe entre ses différentes filiales. En localisant une part importante du profit d un groupe dans des pays à la fiscalité avantageuse, il devient alors possible de réduire la charge mondiale d impôt. De telles possibilités d optimisation fiscale jouent un rôle, parfois essentiel, dans la fixation du niveau des prix de cession internes entre filiales. 10. À titre illustratif, considérons une multinationale constituée d une filiale de production en amont vendant ses biens à une filiale en aval qui les distribue sur un marché national donné. Si le coût unitaire de production du bien est de 50 et le coût unitaire de distribution est aussi de 50, pour un prix de vente de 200, le profit unitaire total est donc de 100. Un prix de cession faible du bien par la filiale amont à la filiale de distribution (soit 51) permettra de localiser 99 de marge dans la filiale de distribution ; à l inverse, un prix de cession élevé (149) localise pratiquement toute la marge dans la filiale de production. S il existe une différence des taux d imposition des bénéfices selon les pays, le prix de cession interne pourrait être fixé de telle manière à localiser le profit du groupe dans le pays au plus faible taux d impôt. 11. Le régime fiscal fondé sur le principe de pleine concurrence a été adopté par les pays de l OCDE pour encadrer ces pratiques d optimisation fiscale. Le fondement de cette réglementation repose sur le rapport Caroll rédigé en 1933 pour la Ligue des nations 9. Il est synthétisé dans le 1.6 des lignes directrices de l OCDE 10 : ( ) when conditions are made or imposed between the two associated enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profit which would, but for these conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly. Autrement dit, le principe de pleine concurrence postule que le prix de transfert d une 9 Ligue des nations, 1933,Taxation of Foreign and National Entreprises (4 volumes). Documents n o C.73.M II.A ; C.425.M II.A ; C.425(a).M.217(a) II.A ; C.425(b).M.217(b),1933, II.A. 10 OCDE, op cit. 33

4 transaction intragroupe est le prix qui aurait été pratiqué si une transaction similaire (nature du bien, circonstances de la vente, etc.) avait été conclue entre deux entreprises indépendantes. 12. Les lignes directrices de l OCDE proposent trois catégories de méthodes pour appliquer concrètement ce principe et fixer des prix de transfert de pleine concurrence : la méthode de comparaison de prix, la méthode de comparaison de profit et le partage de profit. 13. La méthode comparaison de prix 11 consiste à trouver un référentiel de prix de marché pertinent pour valoriser la transaction intragroupe. Deux conditions cumulatives doivent être remplies pour que cette méthode soit validée : (i) les biens échangés sur le marché doivent être exactement comparables à ceux échangés entre filiales ; (ii) les échanges entre tiers, ou entre la filiale et un tiers, doivent être réalisés dans les mêmes conditions que la transaction entre filiales (par exemple: même type d arrangement contractuel). Sous ces deux conditions, le prix de marché peut servir de référent pour la fixation du prix de transfert car il répond au principe de pleine concurrence. Cette méthode est cependant fort peu utilisée en pratique. En effet, les biens échangés entre les filiales des multinationales verticales sont le plus souvent, et d une manière ou d une autre, des biens spécifiques 12, et ils n ont donc le plus souvent pas de comparables exacts vendus sur des marchés libres. 14. La méthode de comparaison de profit 13 permet de dépasser ce problème de comparabilité, elle est donc souvent privilégiée par les multinationales et les administrations fiscales. Pour une filiale de production, cette méthode consiste à fixer le prix de transfert d un bien comme son coût (notion à préciser) plus une marge de profit de pleine concurrence, c est la méthode du cost plus. Pour une filiale de distribution, le prix de transfert est calculé comme le prix de vente final moins les coûts de distribution additionnés d une marge de pleine concurrence, c est la méthode du resale minus. Les taux de marge de pleine concurrence sont calculés par comparaison, en identifiant des entreprises indépendantes réalisant une activité jugée suffisamment comparable pour considérer que leur profit est une bonne approximation du profit qui aurait été réalisé par les filiales si elles avaient été elles-mêmes indépendantes. 15. La méthode de partage de profit 14 est utilisée s il est impossible de trouver des entreprises indépendantes suffisamment comparables à au moins l une des parties à la transaction intragroupe, par exemple parce que deux filiales concernées disposent chacune d actifs ou de savoir-faire uniques. Cette méthode consiste alors à partager le profit consolidé des deux filiales à l aide d une clef d allocation ad hoc censée représenter la contribution respective de chaque filiale au profit consolidé. Cette méthode n est utilisée a 2.13 des lignes directrices de l OCDE, op cit. 12 Il est rare qu une entreprise confie a l une de ses filiales la production d un bien que l on peut trouver par ailleurs sur un marché libre. L internalisation de la production est en général justifiée précisément parce qu elle constitue une alternative préférable au marché a 3.33 des lignes directrices de l OCDE, op cit a 3.21 des lignes directrices de l OCDE, op cit. que marginalement en raison de sa complexité de mise en œuvre et de la faible sécurité juridique qu elle offre aux entreprises. L appréciation de la contribution d une filiale au profit consolidé d un groupe est en effet susceptible d être remise en cause par une administration fiscale. 16. On peut illustrer l application de la méthode la plus courante, celle de la comparaison de profit, à l aide d un exemple numérique simple. Considérons de nouveau l exemple de la multinationale constituée d une filiale de production, et d une filiale de distribution avec des coûts moyens respectifs de 50 et un prix de vente du bien de 200, soit une marge unitaire de 100 pour le groupe. Supposons en plus que le taux de profit moyen d entreprises comparables à la filiale de production est de 20 %, et le taux de profit moyen d entreprises comparables à la filiale de distribution est de 10 %. L application d une méthode de cost plus conduit alors à un prix de transfert de 60 entre les deux filiales, soit 50*( %). L application de la méthode resale minus conduit, quant à elle, à un prix de 145, soit *( %) = 145. Comme on le constate, la méthode de comparaison de profit donne des résultats très différents en fonction de la filiale qui est choisie pour se voir attribuer un taux de profit de pleine concurrence. Ce phénomène, appelé continuum price problem 15, s explique par le fait qu une multinationale vaut plus que la somme de ses parties. L intégration verticale produit en effet des gains d efficience qui permettent de générer un profit total plus élevé lorsque les filiales sont intégrées dans un même groupe que dans une situation hypothétique où les filiales seraient indépendantes. La méthode de comparaison de profit conduit à attribuer la totalité du surplus d intégration à l une ou l autre des deux filiales (puisque l autre se voit attribuer le profit qu elle aurait obtenue en restant indépendante), ce qui explique l écart entre les deux prix de transfert possibles. Le continuum price problem est généralement réglé en attribuant le profit de pleine concurrence à la filiale la plus simple, c est-à-dire celle pour laquelle il est le plus facile de trouver des entreprises indépendantes comparables. Tout le surplus d intégration est alors attribué à la filiale la plus complexe ou moins comparable. Ainsi, dans notre exemple, si la filiale de production disposait d un brevet particulier par exemple, il serait délicat de lui trouver des comparables. La méthode resale minus serait alors appliquée, le prix de transfert serait fixé à 145 et tout le surplus irait à la filiale de production. La situation inverse serait observée si la filiale de distribution disposait d une marque unique. 17. On peut noter qu il suffit alors de localiser les actifs de valeur d une multinationale dans une filiale localisée dans un pays à fiscalité privilégiée pour optimiser significativement le taux d impôt consolidé. Cela est d autant plus simple que les actifs de valeurs d un groupe sont souvent incorporels (brevets, marque, savoir-faire, etc.) et peuvent donc facilement être déplacés dans des filiales créées ad hoc. Ce sont de telles pratiques qui sont aujourd hui contestées par de nombreux pays de l OCDE (voir les récents débats concernant Google ou Starbucks) tout en étant parfaitement valides au regard du principe de pleine concurrence. 15 V. L. Eden, 1998, Taxing Multinationals: Transfer Pricing and Corporate Income Taxation in North America, University of Toronto Press. 34

5 18. Du point de vue économique, la fixation des prix de transfert de pleine concurrence implique l utilisation d outils comparables à ceux qu une autorité de concurrence devrait mettre en œuvre pour juger une pratique de prix excessif ou pour calculer un prix contrefactuel dans le cadre du calcul d un dommage. Il s agit, à chaque fois, d estimer le juste prix d un bien en l absence de référence précise de marché. Dans ces trois situations (prix de pleine concurrence, prix excessif, prix contrefactuel), on utiliserait en effet des méthodes de comparaison de prix (identification d un bien comparable échangé sur un marché) ou des méthodes de comparaison de profit (qui permettent de calculer le prix d un bien comme son coût de production plus une marge de profit normale ) 16. Concernant les prix excessifs, cela est parfaitement clair dans la méthode issue de l arrêt United Brands 17, qui évoque précisément ces deux types de tests. Si les méthodes sont donc comparables, on peut cependant s étonner que leurs conditions d application diffèrent largement selon qu il s agisse de fiscalité ou de concurrence. Le choix d un indicateur de profit pertinent et les méthodes d identification d entreprises comparables sont en effet fort différents dans les lignes directrices de l OCDE et, par exemple, dans le document de la CE sur le calcul des dommages liés à des pratiques anticoncurrentielles 18. III. Conditions d utilisation de prix de transfert dans des cas d abus de position dominante 19. Intéressons-nous maintenant aux tests qui peuvent être mis en œuvre par une autorité de concurrence nationale lorsqu une filiale d entreprise multinationale est accusée de pratique anticoncurrentielle. quatre types de pratiques seront étudiés : la prédation en prix (1.) y compris prédation par signal (2.), les subventions croisées indues (3.) et les prix excessifs (4.). 1. Prédation en prix 20. Soit la filiale d un groupe, multinationale en position dominante sur le marché national où elle intervient, suspectée d une pratique de prédation. Les dernières lignes directrices d application de l article prévoient qu un grief de prédation peut être retenu sur la base d un test consistant à comparer le prix incriminé de la filiale en cause avec un 16 En matière d évaluation de prix contrefactuel pour le calcul des dommages, la Commission européenne propose en outre l utilisation d une méthode de simulation qui n est pas retenue dans un cadre fiscal. V. Commission européenne, 2011, Projet de document d orientation : la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions a l article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne. 17 V. Affaire 27/76 United Brands Co. v Commission [1978] ECR V. note Commission européenne, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l application de l article 82 du traité CE aux pratiques d éviction abusives des entreprises dominantes, ref. 2009/C 45/02. référentiel de coût pertinent 20. Dans ce cadre, est-il pertinent, pour réaliser le test de prédation, d intégrer les achats intragroupes de la filiale, valorisés à leurs prix de transfert, dans la base de coût utilisée? 21. Cette question a été abordée en France à l occasion d une affaire de prédation impliquant la société GlaxoSmithKline France (ci-après GF ) 21. La filiale française du groupe agissait comme distributeur de Céfuroxime injectable. Ce produit était acheté à une société sœur allemande (Adechsa GmbH). GF en assurait la promotion, la vente et la distribution sur le marché français. 22. Faute de disposer de la base de coût de production du Céfuroxime par la société allemande, l Autorité a considéré que le test de prédation devait prendre en compte le prix de transfert pour établir le coût de production, sous réserve qu il vérifie le principe de pleine concurrence (v. 195 de la décision). Cette position a été confirmée en appel. La p. 11 de l arrêt d appel précise en effet que : ( ) Qu en ce qui concerne l utilisation du prix d achat d un produit à une société du même groupe comme coût pertinent dans le test de coût, le Conseil s est référé à bon droit à la convention OCDE (Principes applicables en matière de prix de transfert à l intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 1995) dont le principe central est, en ce qui concerne le prix de transfert au sein d un groupe, le prix de pleine concurrence qui consiste à fixer des prix de transfert comme si les deux sociétés, celle qui achète et celle qui vend, étaient autonomes et confrontées à la réalité économique. Que, dès lors, GLAXO n est pas fondé à remettre en cause les constatations du Conseil selon lesquelles, pendant la période considérée, il avait vendu aux hôpitaux du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d achat. 23. Même si elle n est retenue que par défaut par l Autorité, cette méthode de substitution du coût par le prix de transfert, validée de surcroît en appel, pourrait faire en quelque sorte jurisprudence. Au regard des modalités de calcul des prix de transfert de pleine concurrence décrites supra, les appréciations portées sur des pratiques anticoncurrentielles s appuyant sur cette approche seront cependant très aléatoires. Un exemple numérique simple utilisant à nouveau notre modèle de multinationale à deux filiales suffit pour s en convaincre. 24. Posons d abord que la méthode de comparaison de profit centré sur le distributeur (resale minus) est retenue pour fixer le prix de transfert, car (i) le bien échangé entre les deux filiales est unique et (ii) la filiale de production mobilise des actifs corporels ou incorporels très spécifiques pour produire le bien (c est bien le cas dans l industrie pharmaceutique). Dans ce cas, le prix de transfert est établi ex post pour laisser un niveau de profit de pleine concurrence à la filiale de distribution, quel que soit le prix de vente payé par le consommateur final. Partant, l utilisation du prix de transfert dans un test de prédation permet à la filiale de distribution 20 Si le prix est inférieur au coût évitable moyen, la suspicion de prédation est avérée ; si le prix est supérieur au coût moyen incrémental de long terme (ou CMILT), il n existe pas de prédation. Entre ces deux seuils, le grief de prédation peut être justifié si l on peut montrer l existence d un plan d éviction 21 V. Aut. conc., déc. n o 07-D-09 du 14 mars

6 de passer avec succès ce test (pas de prédation), quel que soit le prix de vente sur le marché final, même si ce prix est effectivement prédateur. Reprenons la distinction entre coûts évitables moyens et CMILT utilisée par les lignes directrices de la Commission (voir note 18 ci-dessus). Supposons que les coûts évitables de production de la filiale de production sont de 20, que les coûts évitables de la filiale de distribution sont de 10, tandis que le CMILT de distribution du produit est de 20. Supposons en outre que le taux de profit de pleine concurrence (comparable validé) pour l activité de distribution est de 10 %. Sur cette base, si le prix du bien sur le marché final est inférieur à 30 (soit les coûts évitables totaux de production et de distribution: ), il doit être considéré comme prédateur d après le test standard de prédation. Supposons que la filiale de distribution décide de s engager dans une pratique de prédation et fixe le prix de vente du bien à 25. Le prix de transfert calculé suivant la méthode du resale minus est fixé de telle manière à laisser une marge de 10 % au distributeur, soit à : 25 20*( %) = 3. Si l autorité de concurrence utilise ce prix de transfert pour le test de prédation, le CMILT total du bien sera de 3 (prix de transfert = CMILT de production) + 20 (CMILT de distribution) = 23. Le prix pratiqué par la filiale de distribution (25) est supérieur à son CMILT et l autorité devrait alors considérer que la pratique n est pas prédatrice alors qu elle l est en réalité. 25. En ce qui concerne la filiale de production, un prix de transfert de 3 conduirait en revanche à des pertes fiscales (dans notre cas 3 20 = 17) pour la ligne de produits considérée. Cependant, si cette filiale est engagée dans la production de plusieurs produits utilisant des actifs mutualisés, le profit consolidé de l entreprise pourrait tout à fait être positif. Ainsi, cette filiale pourrait respecter globalement le principe de pleine concurrence du point de vue des autorités fiscales de son pays d implantation, quitte à adopter des stratégies de compensation en surtarifant d autres produits vendus en interne. 26. Une erreur de type II c est-à-dire le fait de considérer comme anticoncurrentielle une pratique tout à fait licite pourrait également être obtenue si la méthode de prix de transfert utilisée était le cost plus plutôt que le resale minus. Reprenons l exemple chiffré précédent, et supposons en outre que les CMILT de la filiale de production sont de 25 et le taux de profit de pleine concurrence pour les activités de production de 50 %. Tout prix sur le marché final supérieur à 45 ( , CMILT totaux) devrait alors être considéré comme licite. Cependant, le prix de transfert calculé en utilisant la méthode cost plus serait cette fois de 25*( %) = 37. Ainsi, la base de coûts évitable utilisée par l autorité, si elle prenait en compte le prix de transfert, serait de 47 = (coût évitable de distribution). Dans ce cas, un prix de 45, licite, serait jugé inférieur au coût évitable et considéré comme contraire au droit de la concurrence. 27. À travers ces exemples, il apparaît clairement que substituer un coût par un prix de transfert, même de pleine concurrence, dans le test de prédation conduit à prendre le risque de produire des faux positifs ou des faux négatifs. Cette conclusion est confirmée par la jurisprudence européenne 22 et par l OCDE elle-même Prédation par signal 28. Manipuler les prix de transfert permet, dans une certaine mesure, d influencer la valeur des indicateurs de rentabilité de ses filiales (Marge d EBIT, ROCE ). Or, ces indicateurs comptables sont souvent les seules informations dont disposent de potentiels entrants pour évaluer l attractivité d un marché dans lequel ils envisagent d entrer. Il est ainsi théoriquement possible, pour une multinationale dominante, de manipuler ses prix de transfert pour réduire la rentabilité moyenne d un marché et ainsi dissuader l entrée de nouvelles entreprises, alors même que les prix moyens des biens qu elle produit sont trop élevés. Une telle pratique peut être considérée comme un cas de prédation par signal. 29. L utilisation stratégique des prix de transfert par les multinationales, afin d influencer la structure des marchés sur lesquels elles opèrent, a donné lieu à plusieurs travaux de recherche en science économique 24. À notre connaissance, il ne semble cependant pas que des cas de cette nature aient, à ce jour, été portés à l attention d une autorité de la concurrence. 3. Subventions croisées anticoncurrentielles 30. Les subventions croisées constituent un type particulier de pratique de prédation, qui concerne les entreprises utilisant des ressources partagées pour la réalisation d un SIEG et pour la production de biens vendus sur un marché concurrentiel. De telles entreprises sont capables d allouer une part trop importante de leurs coûts communs au SIEG de manière à réduire la part allouée à l activité concurrentielle pour alléger sa structure de coûts, facilitant ainsi des pratiques de prédation en prix L allocation des coûts communs entre plusieurs activités est souvent réalisée sous la forme d un processus de facturation interne d une division de l entreprise (celle qui gère les ressources communes) vers les autres (celles qui les 22 Dans l affaire Akzo/ECS (ECS/AKZO, 28 OJ European Communities [n o L. 374] 1[1985]), la Commission mit ainsi en évidence l utilisation de prix de transfert artificiellement bas pour donner l apparence de prix supérieurs aux coûts variables. 23 V. par exemple : OCDE, 1989, Predatory Pricing, p. 76 : Of particular concern here is the transfer pricing of a vertically-integrated firm and the allocation of costs by multiproduct firms. The opportunity for such firms to disguise predatory activities both increases the likelihood that the predation will succeed (because of asymmetry of information) and that it will go unpunished (because prices will appear to be above costs). Thus courts and competition authorities need to pay careful attention to purported costs. 24 V. par exemple, J. Hamilton et I. Mqasqas, 1997, Direct Vertical Integration Strategies, Southern Economic Journal, vol. 64, pp Notons que le calcul précis de la part de coût qu il importe d allouer a l activité en concurrence est susceptible de soulever d importantes difficultés, illustrées par exemple par les nombreux rebondissements de l affaire des Vedettes vendéennes (v. Aut. conc., déc. n o 04-D-79). 36

7 utilisent). Ce processus implique donc l établissement d un prix de transfert, qui peut concerner deux divisions de la même entité légale, deux entités légales situées dans le même pays, ou potentiellement deux entités situées dans des pays différents. Dans ce dernier cas, le prix de transfert devrait donc vérifier le principe de pleine concurrence. 32. L examen d un grief de subvention croisée par une autorité de la concurrence consiste précisément à vérifier si le prix de cession interne fixé par le groupe pour l accès aux ressources communes est correct. La jurisprudence Deutsche Post 26 indique une méthode pour évaluer cette juste allocation des coûts communs. Selon cette jurisprudence, le prix de cession interne doit être fixé au niveau du coût incrémental de production du service concurrentiel. Ainsi, tous les coûts fixes nécessaires à la production du SIEG (qui seraient donc engagés même si l activité concurrentielle n était pas menée) ne sont pas intégrés dans le prix de transfert. Dans le cas Deutsche Post, qui portait sur une accusation de subvention croisée en faveur de l activité de colis express, cela correspondait par exemple à ne pas inclure dans le prix de transfert vers la filiale colis express le coût des guichetiers du réseau postal, qui auraient été employés même si cette activité n existait pas, mais juste le coût des moyens spécifiquement mis à la disposition de cette nouvelle activité, tels que des camions rapides. 33. Dans le cas où l entité disposant des ressources communes et l entité accusée de prédation sont situées dans deux pays différents, le principe de pleine concurrence s applique théoriquement à l établissement du prix de transfert entre ces deux entités. On peut donc se demander si un prix de transfert de pleine concurrence est susceptible d être acceptable du point de vue du grief de subvention croisée. 34. Pour répondre à cette question, il est possible à nouveau de raisonner en fonction de la méthode de calcul du prix de transfert utilisée. Compte tenu de la spécificité des ressources communes en cause dans ce genre de cas (ex. : un réseau postal national), il est peu probable que la méthode de comparaison de prix puisse s appliquer. Concernant la méthode de comparaison de profit, à nouveau deux cas sont envisageables. Si la méthode du resale minus est appliquée, le problème se posera exactement dans les mêmes termes que dans le cas général de prédation. En effet, le prix de transfert étant calculé de manière à laisser un profit de pleine concurrence à l utilisateur des ressources communes, ce prix peut parfaitement être inférieur au coût incrémental correspondant au service des ressources communes dont il bénéficie. En revanche, si la méthode utilisée est le cost plus, alors le prix de transfert de pleine concurrence devrait normalement satisfaire aux exigences de la jurisprudence Deutsche Post. En effet, la méthode du cost plus décrite par l OCDE recommande généralement de calculer le prix de transfert comme le coût total pertinent plus une marge de pleine concurrence. Même si les lignes directrices ne sont pas parfaitement claires à ce sujet, la base de coût pertinente inclut généralement une part des coûts fixes, elle est donc plus large que les seuls coûts incrémentaux. Dans ce cas, un prix de transfert de pleine concurrence permet généralement 26 V. aff. Deutsche Post 2001/354/CE de s assurer de l absence de pratiques de subventions croisées. En fait, une telle méthode a plutôt tendance à alourdir la structure de coûts de la filiale utilisatrice des ressources communes, au-delà de ce qu il est exigé par les règles de la concurrence. 4. Prix excessifs 35. La pratique de prix excessifs découle de l application de l article 102 TFUE. Elle concerne l utilisation du pouvoir de marché d une entreprise dominante pour imposer des prix trop élevés à ses clients. Une étude détaillée des problématiques de prix excessif a été publiée récemment par l OCDE Le test le plus couramment utilisé pour vérifier une accusation de prix excessif est décrit dans la jurisprudence United Brands. Ce test est fondé sur deux analyses distinctes. La première consiste à comparer le prix susceptible d être excessif à des prix pratiqués sur des marchés libres pour des biens comparables. La seconde consiste à calculer le taux de profit réalisé par l entreprise supposée pratiquer des prix excessifs et à le comparer à un taux de profit normal pour vérifier s il est effectivement beaucoup plus élevé. 37. Si la filiale de distribution d une multinationale, engagée dans des transactions intragroupes, est accusée de pratiquer des prix excessifs, on peut se demander s il est possible de lui appliquer le test United Brands en utilisant les prix de transfert dans la base de coûts. Pour la seconde branche du test (comparaison de la marge réalisée par la filiale avec une marge normale ), tout dépend à nouveau de la méthode de prix de transfert utilisée. L application de la méthode resale minus rend le test United Brands complètement caduc, puisqu elle assure précisément un taux de profit normal à la filiale de distribution, quel que soit le prix final qu elle pratique. Une méthode de type cost plus peut sembler préférable, puisqu elle rend mieux compte des coûts réels de production. Pourtant, son application peut également être trompeuse. En effet, dans le cas d une multinationale produisant de nombreux biens à l aide de ressources fixes communes, il est tout à fait possible d augmenter les coûts alloués à la filiale pratiquant les prix excessifs (il suffit pour cela de lui allouer une part plus importante des coûts fixes communs). Une telle pratique pourrait conduire à alourdir la structure de coûts de cette filiale, puis à réduire son profit, lui permettant ainsi de passer avec succès le test United Brands alors qu elle pratique effectivement des prix excessifs. 38. La réduction du taux de profit d une filiale soupçonnée de pratiquer des prix excessifs peut être réalisée en augmentant le prix de transfert du bien concerné, mais également à l aide des nombreuses prestations de service intragroupes qui sont généralement facturées aux filiales (services support centralisés dans une filiale dédiée, comme la comptabilité, les ressources humaines ou l informatique, droit d utilisation d actifs incorporels payés par royalties, services d assurance intragroupes, rémunération des services de stratégie rendus par les dirigeants, etc.) Le partage précis 27 V. OCDE, Excessive Prices, Policy roundtable, DAF/COMP(2011)18. 37

8 des coûts communs correspondant à ces services est une problématique complexe. Une allocation défavorable à la filiale dont on cherche à réduire la rentabilité est donc tout à fait envisageable et pourrait rester dans le cadre du principe de pleine concurrence, qui est peu précis quant aux règles à appliquer dans ce cas. 39. Les différentes possibilités de manipulation des prix de transfert décrites ci-dessus s expliquent par le fait que les règles de la fiscalité internationale sont généralement plus souples dans leur définition et leur application que les règles édictées progressivement dans le champ du droit de la concurrence. Cela ne signifie pas que les règles fiscales soient laxistes, mais plutôt qu elles concernent un nombre immense de transactions qu il importe de traiter quotidiennement et non une pratique dénoncée spécifiquement qu il faut analyser en détail. Les lignes directrices de l OCDE laissent donc en général une certaine latitude aux multinationales pour fixer les prix de transfert, ce qui est une raison supplémentaire de les utiliser avec circonspection. IV. Conclusion et perspectives 40. Comme le souligne J. Stiglitz, la mondialisation est allée plus vite que l élaboration d institutions mondiales capables de contribuer à la gérer 28. Ainsi, l internalisation d un volume croissant de transactions au sein de grandes entreprises multinationale finit par poser un problème en droit de la concurrence, en particulier dans les affaires de contentieux, mais aussi, soulignons-le, dans l analyse des opérations de concentration. Chaque autorité de concurrence dispose en effet d une compétence essentiellement territorialisée et ne peut pas accéder facilement à toutes les informations nécessaires pour prendre des décisions en toute connaissance de cause. 41. Pour autant, une autorité de la concurrence nationale doit pouvoir émettre des avis concernant les pratiques potentiellement anticoncurrentielles menées par les filiales des multinationales verticales. Un moyen pratique doit donc être trouvé pour contourner l asymétrie d information concernant les coûts pertinents (connus de la direction générale de la multinationale mais généralement ignorés par l autorité). 42. Dans cet article, nous avons voulu montrer précisément que les prix de transfert de pleine concurrence étaient établis selon des principes fiscaux éloignés de la logique concurrentielle, et qu à ce titre il était hasardeux de les utiliser sans davantage d analyse pour évaluer correctement certaines pratiques tarifaires. Des conclusions similaires auraient pu être obtenues dans le cadre de l utilisation de prix de transfert pour l appréciation des opérations de concentration (en particulier concernant l identification de gains d efficience touchant spécifiquement les multinationales) ou concernant l évaluation de dommages liés à des pratiques anticoncurrentielles (par exemple, utilisation de prix de transfert de pleine concurrence pour établir des prix contrefactuels). 28 J. Stiglitz, 2010, Pour une vraie réforme du système monétaire et financier international après la crise mondiale, Nations Unies. 43. Pour autant, le jugement inverse, selon lequel les prix de transfert fiscaux n apportent aucune information pertinente et doivent donc être totalement négligés dans l analyse concurrentielle, nous semble également erroné. L étude détaillée du principe de pleine concurrence, et de son mode d application, permet en effet de pousser l analyse plus loin. Ainsi, dans certains cas par exemple un grief de subventions croisées, un prix de transfert calculé par la méthode du cost plus donne une indication utile pour analyser la pratique en cause, car il s agit a priori d un majorant des coûts pertinents. Dans des cas de prédation en prix, si le prix de transfert est calculé par la méthode du resale minus, on sait en revanche que ce prix de transfert est inutilisable. Finalement, il ressort que les autorités de concurrence auraient un réel intérêt à intégrer dans leurs analyses une compréhension plus fine des méthodes de calcul des prix de transfert utilisées par les multinationales dans les cas qu elles examinent. Ainsi, les autorités seraient mieux à même d apprécier le sens éventuel des erreurs qu induirait l utilisation des prix de transfert en substitution des coûts réels des filiales non situées dans leur territoire de compétence. 44. Une autre possibilité de court terme consisterait, pour les autorités de concurrence, à réaliser des modèles de coût bottom-up pour évaluer certains coûts engagés par des filiales étrangères sans avoir recours aux prix de transfert. Ce type de pratique est couramment mis en œuvre par certaines autorités de régulation sectorielle, pour mieux apprécier les coûts des entreprises sous contrôle tarifaire et aboutir à des tarifs régulés efficients. Une telle méthode serait sans doute coûteuse à mettre en œuvre pour l autorité de concurrence, cependant elle permettrait de réduire l asymétrie d information en imposant à la partie dont les prix de transfert semblent s éloigner des coûts modélisés de révéler davantage d informations pour justifier cet écart. 45. À moyen et long terme, le renforcement des coopérations internationales entre autorités de concurrence constitue probablement le moyen le plus efficace de contourner l asymétrie d information. Ce type de pratique, encouragé par l OCDE dans le cadre du contrôle de cartels internationaux 29, ressort cependant largement du politique et risque de rencontrer des limites, en particulier pour les filiales situées dans nombre de pays (paradis fiscaux par exemple) où la coopération avec les autorités est difficile, voire impossible, souvent en raison de l inexistence d autorités de concurrence ou d institutions comparables bien identifiables. Dans ce domaine, le droit de la concurrence se heurtera aux mêmes difficultés que le droit fiscal. n 29 V. OCDE, 2012, Improving International Co-operation in Cartel Investigations, DAF/ COMP/GF(2012)16. 38

9 V. Bibliographie M. Alles et S. Datar, 1998, Strategic Transfer Pricing, Management Science, vol. 44, pp K. Arrow, 1960, Optimization, decentralization and internal pricing in business firms, reprinted in Arrow et Hurwicz (eds.), Studies in resource allocation processes, 1977, Cambridge University Press. R. Avi-Yonah, 2007, The rise and fall of arm s length, a study in the evolution of U.S. international taxation, John M Olin center for Law and Economics, working paper n E. Bartelsman et R. Beetsma, 2003, Why Pay More? Corporate Tax Avoidance through Transfer Pricing in OECD Countries, Journal of Public Economics, vol. 87, pp J. Dunning, 1977, Trade, location of economic activity and the multinational enterprise: a search for an eclectic approach, in Ohlin, Hesselborn et Wijkman (eds), The international allocation of economic activity, Macmillan. R. Eccles, 1985, The transfer pricing problem, a theory for practice, Lexington books. A. Haufler, 2001, Taxation in a global economy, Cambridge University Press. J. Hines et E. Rice, 1994, Fiscal paradise: foreign tax havens and American business, Quarterly Journal of Economics, vol. 109, pp J. Hirshleifer, 1956, On the Economics of transfer pricing, The journal of business, vol. 29, pp S. Nielsen, P. Raimondos-Moller et G. Schjelderup, 2003, Formula Apportionment and Transfer Pricing under Oligopolistic Competition, Journal of Public Economic Theory, vol. 5, pp G. Schjelderup et L. Sogard, 1997, Transfer Pricing as a Strategic Device for Decentralized Multinationals, International tax and public finance, vol. 4, pp M. Schwartz et E. Thompson, 1986, Divisionalization and Entry Deterrence, The Quarterly Journal of Economics, vol 101, pp J. Tirole et B. Holmstrom, 1991, Transfer Pricing and Organizational Form, Journal of Law, Economics, & Organization, vol. 7, pp L. Zhao, 2000, Decentralization and Transfer Pricing under Oligopoly, Southern Economic Journal, vol. 67, pp

10 Concurrences est une revue trimestrielle couvrant l ensemble des questions de droits de l Union européenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectuées sous forme d articles doctrinaux, de notes de synthèse ou de tableaux jurisprudentiels. L actualité jurisprudentielle et législative est couverte par onze chroniques thématiques. Concurrences Editorial Jacques Attali, Elie Cohen, Laurent Cohen Tanugi, Claus Dieter Ehlermann, Ian Forrester, Thierry Fossier, Eleanor Fox, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Jean-Pierre Jouyet, Hubert Legal, Claude Lucas de Leyssac, Mario Monti, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Louis Vogel, Denis Waelbroeck... Interview Sir Christopher Bellamy, Dr. Ulf Böge, Nadia Calvino, Thierry Dahan, John Fingleton, Frédéric Jenny, William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Doug Melamed, Mario Monti, Viviane Reding, Robert Saint Esteben, Sheridan Scott, Christine Varney... Tendances Jacques Barrot, Jean-François Bellis, Murielle Chagny, Claire Chambolle, Luc Chatel, John Connor, Dominique de Gramont, Damien Géradin, Christophe Lemaire, Ioannis Lianos, Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis, Joëlle Simon, Richard Whish... Doctrines Guy Canivet, Emmanuel Combe, Thierry Dahan, Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Anne Perrot, Nicolas Petit, Catherine Prieto, Patrick Rey, Didier Théophile, Joseph Vogel... Pratiques Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la pratique des engagements, Droit pénal et concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles in the EU... Horizons Allemagne, Belgique, Canada, Chine, Hong Kong, India, Japon, Luxembourg, Suisse, Sweden, USA... Droit et économie Emmanuel Combe, Philippe Choné, Laurent Flochel, Frédéric Jenny, François Lévêque Penelope Papandropoulos, Anne Perrot, Etienne Pfister, Francesco Rosati, David Sevy, David Spector... Chroniques Ententes Michel Debroux Nathalie Jalabert-Doury Cyril Sarrazin Pratiques unilatérales Frédéric Marty Anne-Lise Sibony Anne Wachsmann Pratiques restrictives et concurrence déloyale Muriel Chagny, Mireille Dany Jean-Louis Fourgoux, Rodolphe Mesa Marie-Claude Mitchell Distribution Nicolas Ereseo, Dominique Ferré Didier Ferrié, Anne-Cécile Martin Concentrations Dominique Berlin, Jean Mathieu Cot Jacques Gunther, David Hull, David Tayar Aides d État Jacques Derenne Bruno Stromsky Jérôme Gstalter Procédures Pascal Cardonnel Alexandre Lacresse Christophe Lemaire Régulations Hubert Delzangles Emmanuel Guillaume Francesco Martucci Jean-Paul Tran Thiet Secteur public Centre de Recherche en Droit Public Jean-Philippe Kovar Stéphane Rodrigues Jurisprudences européennes et étrangères Florian Bien, Karounga Diawara Pierre Kobel, Silvia Pietrini Jean-Christophe Roda, Julia Xoudis Politique internationale Frédérique Daudret John Marianne Faessel-Kahn François Souty, Stéphanie Yon Revue des revues Christelle Adjémian, Emmanuel Frot Alain Ronzano, Bastien Thomas Bibliographie Institut de recherche en droit international et européen de la Sorbonne (IREDIES)

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