TRANSFERT INTERNATIONAL DU SIEGE SOCIAL ET LIBERTE D ETABLISSEMENT. Par. Monsieur Georgios PETRAKOS. Mémoire présenté pour l obtention du diplôme :

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1 UNIVERSITE ROBERT SCUMAN FACULTE DE DROIT DEA DROIT DES AFFAIRES ANNEE UNIVERSITAIRE TRANSFERT INTERNATIONAL DU SIEGE SOCIAL ET LIBERTE D ETABLISSEMENT Par Monsieur Georgios PETRAKOS Mémoire présenté pour l obtention du diplôme : DEA «Droit des affaires» Sous la direction de : Monsieur Jöchen BAUERREIS Docteur en droit

2 «Nous ne pouvons nous arrêter quand autour de nous le monde entier est en mouvement. ( ) Nos peuples doivent apprendre à vivre ensemble sous des règles et des institutions communes librement consenties s ils veulent atteindre les dimensions nécessaires à leur progrès et garder la maîtrise de leur destin. Les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où peuvent se résoudre les problèmes du présent». Jean MONNET 2

3 Je tiens à remercier Monsieur Jöchen Bauerreis, docteur en droit, pour ses recommandations et pour toute l attention qu il a portée à mon travail. Je tiens également à remercier Monsieur le Professeur Philippe Marchessou, qui a dirigé le volet fiscal de ce mémoire, pour son soutien constant, sa patience et ses recommandations. Je tiens enfin à remercier Madame Isabelle Riassetto, maître des conférences, pour ses conseils avisés lors de mes recherches. 3

4 4

5 L I S T E D E S A B R E V I A T I O N S Art. Article Banque 1994, n 210, p.10 Revue Banque année, numéro revue, page Bulletin Joly Sociétés, 1987, p.100 Bulletin mensuel d information des sociétés (Joly), année, page CA Paris, 4 e ch., 10 mars 1989 Cour d appel, ville, chambre, date Cass. 1 re civ. Arrêt de la Cour de Cassation (1 re Chambre civile) Cass. 2 e civ. Arrêt de la Cour de Cassation (2 e Chambre civile) Cass. 3 e civ. Arrêt de la Cour de Cassation (3 e Chambre civile) Cass. ch. req. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre des requêtes) Cass. com. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre commerciale et financière) Cass. crim. Arrêt de la Cour de Cassation (Chambre criminelle) CCI Chambre du commerce et de l industrie CCIP Chambre du commerce et de l industrie de Paris C. Civ. Code civil C. Com. Code de commerce CGI Code général des impôts CJCE Cour de justice des communautés européennes CJCE, 10 nov. 1987, aff. n 261/81 Cour de justice des communautés européennes, date, Affaire, numéro D. 1992, lég., p.500 Recueil Dalloz année, partie législative, page D. 1993, som., p.600 Recueil Dalloz année, partie sommaire, page D. 1994, jur., p.700 Recueil Dalloz année, partie jurisprudence, page D. 1995, chron., p.800 Recueil Dalloz année, partie chronique, page D. 1996, I. R., p.900 Recueil Dalloz année, partie informations rapides, page D. affaires 1997, chron., p.100 Dalloz affaires, année, chronique, page Décr. Décret Doc. Adm. Document Administratif Dr. fisc. 1989, n 145 Droit fiscal, année, numéro éd. Edition GEIE Groupement européen d intérêt économique G.P. 1941, I, p.18 Gazette du Palais, année, partie, page ie Id est JDI 1986, p.160 JOCE Journal du droit international, année, page Journal Officiel des Communautés européennes 5

6 JCP E 1998, II, n 10, p.100 Juris - classeur périodique, édition entreprise, année, partie, numéro, page JCP G 1999, II, n 20, p.200 Juris - classeur périodique, édition générale, année, partie, numéro, page J.- Cl. Sociétés Traité, Fasc. 31 G Juris - classeur des sociétés, Traité, Fascicule L. fin. Loi des finances Medef Mouvement des entreprises de France p. page Petites affiches 28 juin 1987, n 3, p.4 Les Petites affiches, date, numéro périodique, page Règl. Règlement Rép. min. à QE Réponse ministérielle (à question écrite) Rev. crit. DIP 1988, p.93 Revue critique de droit international privé, année, page Rev. Sociétés, avril juin 2001, p.210 Revue des sociétés, mois, année, page RTD com. 1989, p.56, n 10 Revue trimestrielle de droit commercial, année, page, numéro RTD eur. 1990, p.60 Revue trimestrielle de droit européen, année, page SARL Société à responsabilité limitée SE Société européenne SPE Société privée européenne S. 1942, I, p.31 Dalloz Sirey, année, partie, page t.1 Tome 1 6

7 P L A N S O M M A I R E INTRODUCTION PREMIERE PARTIE. L ANALYSE JURIDIQUE CLASSIQUE : UNE PALETTE D OBSTACLES AU LIBRE TRANSFERT INTERNATIONAL DU SIEGE SOCIAL TITRE I : Le débat théorique sur la validité de l opération CHAPITRE I : Système de l incorporation CHAPITRE II : Système du siège réel TITRE II : L expérience pratique des obstacles dans les législations nationales CHAPITRE I : Les obstacles de nature juridique CHAPITRE II : Les obstacles de nature fiscale DEUXIEME PARTIE. L IMPACT DE LA LIBERTE D ETABLISSEMENT : VERS LE LIBRE TRANSFERT INTRACOMMUNAUTAIRE DU SIEGE SOCIAL TITRE I : L échec de l approche législative CHAPITRE I : La Société européenne CHAPITRE II : Le projet de 14 ème directive TITRE II : La surprise des solutions jurisprudentielles CHAPITRE I : D une affirmation timide CHAPITRE II : vers un nouveau Delaware? CONCLUSION 7

8 INTRODUCTION «Le droit des sociétés doit être un instrument au service de celles-ci, et non un frein à leur évolution et à leur développement» 1 1. a notion de transfert international du siège social fait penser le juriste à l Odyssée. Les obstacles juridiques et fiscaux sont Homériques. Il y a toute une mer hostile à traverser pour arriver à Ithaque, cette destination paradisiaque. 2. Pourtant, ces obstacles Homériques ne devraient pas en principe exister, pour le moins au niveau communautaire. Nous vivons dans une Europe dotée d une monnaie unique, d un marché unique, peut-être bientôt d une Constitution, une Europe, dans laquelle, personnes physiques, marchandises et capitaux circulent librement. Symbole de cette intégration, la conception artistique des billets d Euro, notre monnaie unique, rappelle ce qu est l Europe. Sur chaque billet d Euro on peut voir des fenêtres et des ponts. Les fenêtres, appellent les citoyens européens à une vision commune, à un avenir commun. Les ponts, quant à eux symbolisent le décloisonnement des marchés et la liberté de circulation, on lève les obstacles... Ceci étant dit, quelqu un qui connaît la réalité européenne peut légitiment se demander si ces ponts et ces fenêtres ne sont que des illusions d artiste. 3. Il est certain que, quand on parle de la préparation de l'union européenne aux défis du XXIème siècle, on n'évoque guère les structures d'entreprises. On pense élargissement, institutions, technocratie, responsabilité politique, Constitution européenne, économie, emploi, affrontement Europe - USA, mondialisation, voire concurrence. Mais sur les structures d'entreprises, rien, ou presque. Et c'est pourtant là un paradoxe. Sur la scène médiatique, c'est le silence complet. Tout se passe comme si le problème n'existait pas. Il est vrai que sa technicité ne se prête ni à la vulgarisation, ni moins encore à la polémique. En revanche, tout change si l'on pénètre le monde des spécialistes et l'univers des revues juridiques à diffusion confidentielle. Le débat y est vif et on peut même dire qu'en droit des sociétés, peu de problèmes agitent autant les esprits. D'où, depuis 35 ans, des débats obscurs, des avancées partielles, des reculades inattendues, des stratégies tortueuses, des marches et contremarches subtiles, des incompréhensions réciproques. Une guerre de position, qui dure 1 Enseignement donné par BASTIAN, cité par J.-M. BISCHOFF, «Observations sur la validité du transfert international du siège social», in Mélanges BASTIAN, t.1, p.24. 8

9 depuis 30 ans On avance, mais peu, mais mal, mais de façon confuse. Et puis, une percée enfin, en décembre 2000, à Nice. Une percée fragile, incertaine, menacée d'une contre-attaque des Etats, mais une percée quand même : la société européenne. On a tellement rêvé, espéré, attendu, on s'est si longtemps nourri de miettes que l'on y crois pas encore. Et, pour conjurer le sort, on dit, mais à mi-voix, ne plus y croire du tout. Après tout, on a bien vécu jusque là sans véritables structures d'entreprises de droit européen, à l'exception du Groupement européen d intérêt économique (GEIE) 2. Et, semble-t-il, pas si mal. Alors, pourquoi tout ce travail, pourquoi toutes ces querelles, et pourquoi tous ces blocages? Quel est l intérêt de transférer le siège social d une société? Et d'ailleurs, la question est-elle si importante que d'aucuns le prétendent? Est-ce parce que c'est compliqué que c'est important? Et est-ce parce que c'est important que c'est compliqué? Et en quoi? 4. On n'ira pas dans le détail, faute de temps. Et donc, sans doute, on n'ira pas au fond des choses. Au demeurant, les choses, en l'occurrence ont-elles un fond autre que les nationalismes mal placés, les égoïsmes absurdes et, en définitive, l'étroitesse d'esprit des gouvernants et de ceux qui les conseillent, c'est-à-dire nous, les juristes? On préférera ne pas répondre, et on se contentera de rechercher sinon le fond, du moins le sens des choses, si tant est que cela soit possible. Et, pour ce faire, on se posera quatre questions simples : quels besoins ; quels problèmes ; quels résultats ; quels perspectives? I. Quels besoins? 5. Comme le remarque le conseil de l Union européenne dans le règlement relatif au statut de la société européenne, «l'achèvement du marché intérieur et l'amélioration de la situation économique et sociale qu'il entraîne dans l'ensemble de la Communauté impliquent, outre l'élimination des entraves aux échanges, une adaptation des structures de production à la dimension de la Communauté. À cette fin, il est indispensable que les entreprises dont l'activité n'est pas limitée à la satisfaction de besoins purement locaux puissent concevoir et entreprendre la réorganisation de leurs activités au niveau communautaire» S il existe un domaine soumis aux influences réciproques du droit européen et des droits nationaux, c est bien celui de la mobilité des entreprises. Cette réciprocité des influences, pas 2 Règlement CE n 2137/85 du conseil, du 25 juillet 1985, relatif à l institution du groupement européen d intérêt économique, JOCE n L 199, 31 juillet 1985, p.1. 3 Considérant n 1 du règlement (CE) n 2157/2001 du conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la SE. 9

10 toujours favorable à la mobilité des entreprises, est d autant plus étonnante, qu en raison de l existence du principe fondamental de liberté d établissement dans la Communauté européenne énoncé par les articles 43 et 48 du traité CE, le droit communautaire devrait gouverner sans partage cette matière. En effet, liberté d établissement et mobilité des sociétés sont liées puisque la liberté de s établir, c'est-à-dire de s implanter matériellement pour une durée indéterminée dans un Etat membre afin d y exercer une activité économique, ne peut être exercée pleinement que si les entreprises peuvent se déplacer dans l espace communautaire. 7. Que recouvre la mobilité 4 des entreprises? Selon un spécialiste de la matière, «La mobilité vise les structures juridiques et/ou matérielles de l entreprise et plus particulièrement de l entreprise sociétaire, elle s entend donc d un déplacement géographique de celle-ci dans une perspective de continuité de la vie sociale» Cependant, contrairement aux personnes physiques, les personnes morales ne sont localisables matériellement que par leur domicile ; c est donc à travers lui que se perçoit leur circulation. De la sorte, la mobilité d une personne morale se concrétise par le déplacement transfrontalier de son domicile, et plus précisément, pour les sociétés, la mobilité désigne le déplacement international de leurs sièges dans une perspective de continuité de la vie sociale. 9. Ceci étant dit, force est de constater que la mobilité des sociétés n implique pas nécessairement le maintien de la personnalité morale, puisque la continuité de la vie sociale peut exister en l absence de survie de la personnalité morale initiale lorsque la société poursuit ses activités à travers une autre société en se fondant en elle par le transfert de son patrimoine. On vise par là les scissions et les fusions. 10. L intérêt pratique de ces opérations est évident puisqu il ressort clairement qu il s agit d une technique de concentration des entreprises. Dans le cadre restreint de cette étude, ces opérations de concentration ne feront pas l objet de nos développements. Il convient cependant d avoir à l esprit que la fusion et la scission ont très souvent pour effet la 4 Très souvent la mobilité est confondue avec le terme médiatique de délocalisation qui ne constitue pas une notion de droit. Les deux concepts se distinguent, puisque la délocalisation concerne les structures matérielles et représente une des modalités de la mobilité des activités, alors que la mobilité des sociétés vise les structures juridiques et n emporte pas nécessairement de conséquences sur la localisation des établissements sociaux. Bien évidemment, la mobilité peut s accompagner d une modification des lieux d exploitation. En ce cas, la mobilité des sociétés constituera le cadre juridique d une délocalisation économique. 5 M. MENJUCQ, «La mobilité des entreprises», Rev. Sociétés, avril - juin 2001, p

11 modification de la localisation du siège social. Les similitudes dans les effets de chacune des opérations sont telles que pour un auteur 6, transfert du siège social, fusion et scission sont largement interchangeables. 11. En revanche, l intérêt pratique du transfert du siège social apparaît avec moins d évidence, et cela malgré le fait qu il constitue le mode le plus évident de mobilité des sociétés puisque la société conserve son identité d origine et, dans la mesure où le transfert serait organisé au plan communautaire, sa personnalité morale. 12. Selon les termes même du projet de proposition de 14 ème directive, «La possibilité de transférer le siège d une société d un Etat membre à un autre constitue un acte d exercice du droit d établissement, qu il appartient à la législation communautaire de rendre concrètement possible» 7. Il s agit pour les sociétés d adapter le centre de leur vie juridique à l évolution de leurs activités ou de la structure de leur capital. 13. Mais avant d entrer dans une analyse détaillée des intérêts de l opération, une remarque préliminaire s impose : par siège social on entend le lieu où se situe la direction de la société. Cette notion comporte un double aspect : un aspect formel et un aspect matériel. L aspect formel résulte de la mention du lieu dans les statuts de la société, il s agit du siège statutaire. L aspect matériel résulte quant à lui du centre de la direction effective de la société. Il s agit du siège réel, défini par l existence en un lieu d éléments matériels démontrant que la société y dispose du centre de ses intérêts 8. Selon une jurisprudence constante, le siège réel se défini comme le lieu où se situent «la direction supérieure et le contrôle de la société» 9 et caractérisé par le lieu où se réunissent les organes sociaux. Par sociétés on entend «les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif» H. SYNVET, «L organisation juridique du groupe international des sociétés : Conflit de lois en matière de sociétés et défaut d autonomie économique de la personne morale», Thèse, Rennes, 1979, p Considérant n 5 du projet de proposition de 14 ème directive du Parlement et du conseil, concernant le transfert de siège des sociétés d un Etat membre à un autre avec changement de la loi applicable. JOCE C 138, 5 mai M. MENJUCQ, «Droit international et européen des sociétés», collection Domat droit privé, Montchrestien, 2001, n 15, p Req., 28 octobre 1941, G.P. 1941, I, p. 18 ; Req., 22 décembre 1941, S. 1942, I, p Art. 48 alinéa 2 du traité CE (ex Art. 58). 11

12 14. La possibilité de transférer le siège dans un autre Etat membre introduirait une grande souplesse dans la gestion des sociétés en les autorisant à profiter de la diversité des législations nationales existant dans la communauté. A ce titre, le transfert intracommunautaire du siège social présente un intérêt considérable. La société peut vouloir transférer son seul siège social effectif, ou son seul siège social statutaire, ou bien elle peut vouloir transférer son siège social total. 15. L intérêt d une société à transférer son siège social statutaire 11 d un Etat membre à l autre, découle de la double exigence de : pouvoir adapter son implantation ou sa structure organique aux évolutions tant des marchés que de son positionnement sur les marchés, et de choisir, pour ce faire, la législation nationale qui lui parait la plus adéquate à ses exigences ; ne pas devoir, à l occasion de cette adaptation, passer par une procédure de liquidation. 16. Pour une société de capitaux, le transfert transfrontalier du siège statutaire et le changement de législation de rattachement peuvent constituer un moyen d accroître sa productivité et une modalité d exercice de sa liberté d établissement. 17. Le transfert international du siège réel 12 répond, en revanche, à un tout autre besoin : modifier l organisation de la société sans changer de législation de rattachement et, de ce fait, de personnalité juridique nationale. 18. Enfin le transfert du siège social total 13, c'est-à-dire statutaire et effectif, présente l intérêt de modifier l organisation de la société tout en changeant la législation applicable à la société, sans pour autant devoir subir une procédure de liquidation. 19. Bref, le transfert intracommunautaire du siège social apparaît comme un instrument intéressant d «optimisation juridique et fiscale de la gestion sociale» 14. Malgré cela, les sociétés demeurent définitivement captives 15 de l Etat dans lequel elles sont constituées. 11 Transfert du siège social statutaire : opération par laquelle les associés décident de changer la localisation du siège de la société en modifiant l immatriculation et les statuts. C est une opération nécessairement volontaire. 12 Transfert du siège réel : déplacement du lieu de direction supérieure et de contrôle de la société, caractérisé par un déplacement du lieu où se réunissent les organes sociaux. 13 Transfert total : transfert de la direction effective de la société et modification de l immatriculation et des statuts de la société, afin qu elle ne soit plus juridiquement rattachée au même Etat. C est une opération nécessairement volontaire. 12

13 II. Quels problèmes? 20. Un auteur écrivait il y a presque trente ans que l aspect juridique de la question du transfert international du siège social «pose sur le plan juridique des problèmes d une extrême complexité qui sont peu ou mal résolus dans l Etat actuel de notre droit» En effet force est de constater que dans le cadre international, les sociétés sont confrontées à des problèmes d une nature différente de ceux qu elles rencontrent dans le cadre strictement national. Plus précisément une société opérant dans les limites territoriales d un seul Etat, se crée, se développe et disparaît sous l empire d une seule et unique loi. Cette dernière a une compétence exclusive et incontestable puisque c est dans le cadre d un seul Etat que la société est constituée, immatriculée, a son siège social et exploite l ensemble de ses activités. En revanche, lorsque la société effectue des opérations dans plusieurs Etats, elle est confrontée à des questions spécifiques qui concernent sa reconnaissance dans un Etat étranger, la loi qui lui est applicable et sa nationalité. Toutes ces questions n ont pas lieu d être posées dans le cadre strictement interne. L étude des sociétés dans le contexte communautaire suppose ainsi de répondre à ce type de questions. 22. Parmi ces questions, la notion de nationalité ne sera pas envisagée dans le cadre limité de cette étude car elle pose des problèmes différents et ne peut se résumer au conflit entre les deux éléments de rattachement que sont le siège réel et le siège statutaire. Si le siège réel est l élément prédominant de la nationalité des sociétés, il n est cependant pas le seul élément de détermination de cette notion complexe qui doit nécessairement comprendre une dimension économique Pour ce qui concerne la reconnaissance, elle consiste dans l admission sur le territoire national de l existence et des effets d une personne juridique (physique ou morale) étrangère 18. La reconnaissance, c est le préalable à toute opération de transfert. En effet comme un auteur le remarque à très juste titre, «si une société n est pas reconnue par l Etat 14 M. MENJUCQ, «La mobilité des sociétés dans l espace européen», Thèse, Paris, LGDJ 1997, n 9, p Selon l expression de H. SYNVET, citée par M. MENJUCQ, «La mobilité des sociétés dans l espace européen», Thèse, Paris, LGDJ 1997, n 5, p J.-M. BISCHOFF, «Observations sur la validité du transfert international du siège social», in Mélanges BASTIAN, t.1, p En ce sens, L. LEVY, «La nationalité des sociétés», LGDJ, 1984, p.295 ; J. BEGUIN, «La nationalité juridique des sociétés commerciales devrait correspondre à leur nationalité économique», in Mélanges P. CATALA, Litec 2001, p L. LEVY, «La nationalité des sociétés», LGDJ, 1984, p

14 dans lequel elle désire transférer son siège social, celui-ci va considérer que la société n avait pas d existence juridique avant l immatriculation sur ses registres et va assimiler le transfert international à une création pure et simple» Qu il s agisse des conditions du transfert ou de ses conséquences après qu il ait été réalisé, une combinaison doit être faite entre les dispositions du droit des sociétés, les règles de conflit de lois, et les règles de droit international privé matériel 20 de chacun des pays intéressés. 25. En droit français, s il n est pas douteux que la personnalité morale de la société n est pas atteinte par un transfert de son siège social à l intérieur du territoire français, il est en revanche beaucoup moins sûr que cette personnalité survive en cas de changement de loi applicable à la société 21, résultant d un déplacement du siège au-delà des frontières. 26. A la vérité cette hypothèse, que le développement des relations internationales devrait rendre de plus en plus fréquente a fait l objet de vives discussions en doctrine et en jurisprudence En droit européen la question des structures d'entreprises s'est posée dans le cadre d'un traité dont les rédacteurs avaient, dès l'origine, envisagé la question et défini un certain nombre d'objectifs. Deux séries de textes balisent la matière. Il s'agit d'abord des articles 43 alinéa 2 et 48 alinéa 1, 44-2-g du traité CE. Ces disposition, insérées dans le chapitre relatif au droit d'établissement, posent deux principes : les sociétés sont assimilées aux personnes physiques 23 du point de vue de la liberté d'établissement 24. Le Conseil et la Commission se voient assigner la mission de coordonner les droits nationaux en ce qui concerne la protection 19 M. MENJUCQ, «Transfert international du siège social : état du droit positif», JCP E, n 41, 14 octobre 1999, p Lorsqu il en existe. 21 Changement de nationalité selon l analyse juridique classique. 22 LOUSSOUARN, «Le transfert du siège social et le problème du statut des sociétés», Travaux du Comité français de DIP, , p Art. 48 alinéa 1 du traité CE (ex Art. 58) «Les sociétés constituées en conformité de la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté sont assimilées, pour l'application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres». 24 Art. 43 alinéa 2 du traité CE (ex Art. 52) «La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux». 14

15 des intérêts des associés et des tiers 25. L'article 293 alinéa 3, quant à lui, incite les Etats membres à engager des négociations en vue d'assurer la reconnaissance mutuelle des sociétés, le maintien de leur personnalité juridique en cas de transfert international du siège social et la possibilité de fusions transfrontalières 26. Ces textes montrent que les rédacteurs du traité avaient clairement perçu que le statut des sociétés était une question dont on ne pouvait faire l'économie, et qu'il convenait de poser le plus vite possible des règles dans ce domaine. 28. Sur la base de ces textes on a vu se développer de nombreux projets, propositions de directives et de règlements, communications au Conseil, et mémorandums de sorte qu on a pu parler d une véritable harmonisation du droit des sociétés. Toutefois ce travail demeure largement inachevé et, surtout, il n'a pas permis à ce jour de légiférer dans le domaine sensible du transfert intracommunautaire du siège social. 29. Cette absence de réglementation en la matière, tient, en premier lieu, au paradoxe que recèle la notion même de liberté d'établissement. L'article 48 du traité CE assimile en effet les entreprises aux individus. Pour les personnes physiques, les choses sont relativement simples et se limitent à la réglementation de l'accueil des ressortissants des Etats membres. Pour les sociétés, c'est beaucoup moins simple, en raison de leur structure juridique, et des considérables différences existant entre les droits des sociétés des Etats membres. Or, le traité ne prévoit rien dans ce domaine, si ce n'est quelques objectifs à atteindre. En matière de sociétés, la liberté d'établissement à titre principal est sans doute la liberté de créer ex nihilo une entreprise, ce qui ne pose guère de problèmes, mais c'est surtout la liberté de transférer son siège social. Or, le droit des sociétés et les règles du droit international privé rendent le transfert problématique. Le principe de la liberté d'établissement des sociétés est donc affirmé clairement par le traité mais l'instrument d'exercice direct de ce droit n'existe pas. Seul existe le droit de créer partout une société, mais pas celui de la déplacer facilement. Au demeurant, ce droit existerait-il, que les divergences entre les droits nationaux constitueraient un obstacle de fait au droit d'établissement, quelques chose d'équivalent aux obstacles techniques à la liberté de circulation des marchandises. D'où les mesures de coordination prévues par l'article 25 Art g du traité CE «(Le Conseil et la Commission exercent les fonctions qui leur sont dévolues par les dispositions ci-dessus, notamment [...]) en coordonnant, dans la mesure nécessaire et en vue de les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers». 26 Art. 293 alinéa 3 du traité CE (ex Art. 220) «(Les Etats membres engageront entre eux, en tant que besoin, des négociations en vue d assurer, en faveur de leurs ressortissants : [...]) la reconnaissance mutuelle des sociétés au sens de l article 48, deuxième alinéa, le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège de pays en pays et la possibilité de fusion des sociétés relevant de législations nationales différentes». 15

16 44-2-g du traité CE. Les problèmes, déjà ardus en eux-mêmes, ont été rendus encore plus difficilement surmontables en raison des élargissements successifs. Un nombre plus important d Etats, signifie une plus grande difficulté à se mettre d'accord. Or, il s'agit là de matières très techniques, dans lesquels le poids des nationalismes juridiques est écrasant. On ne cède rien, et d'autant moins que l'opinion publique, ignorant le débat, ne pèse pas sur les décideurs. 30. Le problème, en apparence, est strictement juridique, et se trouve essentiellement lié aux divergences profondes entre les droits des Etats membres. Cela étant, la technicité des problèmes juridiques ne doit pas masquer la réalité, à savoir que la vraie question est aussi fiscale. Chaque Etat craint en effet de voir s'évanouir sa matière imposable, sous couvert de transfert de siège social et de fusions. 31. De la sorte, le juriste doit prendre également en considération la dimension fiscale du sujet : l opération de transfert international du siège social se situe au confluent du droit des sociétés et du droit fiscal. Ainsi, on doit prendre acte du fait que dans bon nombre d Etats, il n y a pas de coïncidence obligée entre les facteurs de rattachement d une personne morale à l égard de ces deux branches du droit Il convient de mentionner sur ce point que le règlement relatif au statut de la SE remarque que «la réalisation d'opérations de restructuration et de coopération impliquant des entreprises d'états membres différents se heurte à des difficultés d'ordre juridique, psychologique et fiscal». C est une véritable surprise pour le juriste de voir écrit dans une disposition de nature législative relative au droit des sociétés qu une opération se heurte à des difficultés d ordre psychologique! Peut être est-ce une preuve de l importance des obstacles Homériques, auxquels se heurte l opération de transfert international du siège social. 33. Ces obstacles se justifient en grande partie par le fait que le transfert du siège social peut s avérer désastreux pour le développement de l économie nationale des Etats membres. 34. Les inquiétudes des acteurs de la place de Paris en font une parfaite illustration : «Le risque [de voir les sociétés fuir] est d autant plus grand qu avec la mise en place prochaine du 27 Ce qu explique l avocat général DARMON dans ses conclusions présentées le 7 juin The Queen contre H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. Affaire 81/87.Recueil de jurisprudence 1988 page RTD eur. 1989, p.260, obs. L. CARTOU ; JDI 1989, p.429, note C. BOUTARD -LABARDE ; V. aussi pour une étude approfondie de cet arrêt, M. MENJUCQ, La mobilité des sociétés, LGDJ 1997, spéc. n 121 et s. ; J. BEGUIN, L évolution de l environnement international et communautaire et la loi du 24 juill. 1966, Rev. Sociétés 1996, p

17 statut de société européenne, nous risquons de voir non seulement les activités, mais également les centres de décision se délocaliser à un moment où 50 p. 100 des emplois dans les banques et sociétés d assurances vont devoir être remplacés» 28. Les pouvoirs publics, conscients de ce danger 29 ont l ambition de remédier à cet état de choses. A ce titre l attractivité de la place française, constitue une priorité absolue. 35. Aux difficultés liées au fond, déjà considérables, s'ajoute le problème de la méthode législative : Convention, harmonisation par voie de directives ou règlements? La question n'est pas accessoire, parce que les Etats ressentent différemment chacune des trois méthodes, le règlement étant celui qui suscite le plus de réserves. 36. Face à une telle situation, force est de constater que dans ce domaine, on en est encore, 40 ans après, aux projets. III. Quels résultats? 37. La Commission a fait feu de tout bois en utilisant tous les moyens institutionnels à sa disposition, mais les résultats ont été décevants. 38. A ce titre il convient de prendre l exemple des Conventions de l'article 220 du traité CE. Le texte prévoyait que les Etats membres devaient engager entre eux des négociations en vue d'assurer la reconnaissance mutuelle des sociétés au sens de l'article 58 alinéa 2, le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège et la fusion internationale des sociétés relevant d'etats différents. Le bilan, il faut le dire, s'avère nul. Concernant la reconnaissance mutuelle des sociétés, même si une convention de 1968 a été conclue, elle n'a jamais été ratifiée. Sur ce point il convient de mentionner que le règlement relatif au statut de la SE prend le soin de mentionner que «le présent règlement ne préjuge pas les dispositions qui seront éventuellement insérées dans la Convention de Bruxelles de 1968 ou dans tout texte adopté par les États membres ou par le Conseil qui se substituerait à cette convention, concernant les règles de compétence applicables en cas de transfert du siège statutaire d'une société anonyme d'un État membre vers un autre» G. MESTRALLET, président de l association Paris Europlace, propos Recueillis par Ph. GUILLAUME et S. LE PAGE, «Les échos : dossier spécial, Délocalisations, le grand défi», mercredi 9 juin G. MESTRALLET prend l exemple de la Place de Londres, bénéficiaire d une attractivité fiscale et sociale. 30 Considérant n 25, du règlement (CE) n 2157/2001 du conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la SE. 17

18 39. Un autre moyen utilisé a été la coordination des droits nationaux sous forme de directives. L'ambition, au départ, étant considérable. La réalité a été là aussi décevante. Le projet de 14 ème directive sur le transfert du siège n a toujours pas abouti. IV. Quelles perspectives? 40. Les dernières années ont vu, en matière de structures d'entreprises, une forte évolution des esprits. Les échecs du passé ont fait réfléchir aussi bien les praticiens que les instances communautaires. De cette réflexion, quatre idées nouvelles sont nées : La première idée est que le règlement n'est pas forcément la meilleure méthode d'intervention, même s'il semble avoir réussi à imposer la société européenne. L'idée d'une réglementation générale unifiée n'est plus de mise. On croit plus sage d'y renoncer, pour se cantonner à des ambitions plus modestes, mais plus réalistes. La seconde idée est qu'une réglementation trop lourde et trop détaillée ne sert à rien. Et, surtout, cela ne contribue pas à assurer réellement la libre circulation des entreprises, qui dépend plus de leur environnement économique que de considérations liées au droit des sociétés. Or, c'est bien la libre circulation qui est l'objectif avoué. Bref : les inconvénients de la méthode l'emportaient sur ses avantages, et de loin. La troisième idée, corollaire de la précédente, est d'admettre que la liberté de circulation des entreprises ne doit pas être conditionnée par la forme juridique qu'elle adopte. Si cette forme joue un rôle dans la circulation en la facilitant, il ne faut pas que le choix d'une certaine forme juridique procure un avantage aux sociétés qui l'aurait adoptée par rapport aux autres. En ce sens, le règlement relatif au statut de la société européenne est trop réducteur 31, puisqu'il ne vise que la société anonyme, et encore sous certaines conditions. Il faut donc dépasser la société anonyme européenne, et donner un cadre communautaire à toutes les opérations internationales de rapprochement, même les plus souples. Enfin, la quatrième idée part de la constatation que la société anonyme européenne n'épuise pas le problème de la forme juridique de la société européenne. Puisque l'accent est mis aujourd'hui sur le tissu économique constitué par les petites et moyennes entreprises (PME), il 31 Règlement (CE) n 2157/2001 du conseil, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la SE. 18

19 faut s'en occuper. Or, elles sont beaucoup plus nombreuses que les sociétés anonymes. Et le droit européen, à ce jour, les ignore. 41. De ce mouvement d'idées découlent un certain nombre de conséquences : La première conséquence c est qu il reste un domaine encore ouvert au règlement : celui des PME. Car la société anonyme européenne n'a pas épuisé le problème de la structure des sociétés en droit européen. Chacun s'accorde à dire que l'avenir, dans ce domaine, est à une forme européenne adaptée aux petites et moyennes sociétés. D'où une réflexion générale, provenant de sources variées, sur un projet de société fermée européenne. Il s'agit de réaliser quelque chose qui pourrait ressembler à une société à responsabilité limitée (SARL) européenne, mais fondée sur l'idée de simplicité et celle de liberté contractuelle. Au fond, quelque chose qui ressemblerait à une SARL à la mode anglo-saxonne. Le Mouvement des entreprises de France (Medef) et la Chambre du Commerce et d Industrie de Paris (CCIP) ont même proposé un projet de règlement. La deuxième conséquence réside dans l'admission par les autorités communautaires de la nécessité d'appliquer, en matière de droit des sociétés, le principe de subsidiarité. Les vieilles querelles sur la structure des sociétés anonymes et la représentation du personnel sans parler du reste, a eu au moins une vertu : celle d'admettre qu'il fallait alléger autant que possible la législation commune au profit des droits nationaux. A partir de 1989, le principe du renvoi au droit national du siège, dès lors que le fonctionnement de la société européenne, n'exige pas de règles communautaires n'a plus été considéré comme un retour en arrière, mais plutôt comme une mesure à laquelle il fallait se résoudre et qui, après tout, constituait mieux qu'un pis-aller. C'est la définition même du principe de subsidiarité. Ainsi, le texte adopté au sommet de Nice ne comporte-t-il plus que des dispositions substantielles limitées, et un grand choix de solutions possibles. On peut donc dire que l'interminable naissance de la société européenne a eu au moins un avantage : celui d'avoir servi de laboratoire d'idées, et de vivier de solutions découvertes par élimination, dont le droit communautaire peut faire aujourd'hui son profit. Au fond, on cherche à revenir aux objectifs des articles 43 et 48 du traité de Rome : ne faire, en matière de structures d'entreprises, que ce qui est nécessaire pour la liberté de circulation et de prestation de services, mais rien de plus. 42. De cette constatation, il résulte que la méthode de l'harmonisation par voie de directive, qui a toujours été privilégiée, le sera encore dans l'avenir. Il faudra réanimer sous cette forme 19

20 certains projets aujourd'hui suspendus. Mais, surtout, il faudra en renouveler l'esprit, en se contentant de règles minimales et en évitant celles qui seraient trop contraignantes. 43. A ce titre, il convient de mentionner que les services de la Commission se préparent à élaborer une nouvelle proposition de 14 ème directive sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés des capitaux. La Commission européenne a lancé une consultation publique sur les orientations du futur projet de proposition de directive. Deux précédentes consultations publiques, ont mis en exergue une demande pressante des opérateurs du marché d assurer rapidement au sein de l Union européenne, par voie législative, la possibilité pour les sociétés de transférer leur siège statutaire d un Etat membre à l autre, sans devoir procéder à une mise en liquidation dans l Etat membre d origine. 44. En outre, la Commission a invité les intéressés à répondre avant le 15 avril 2004 à un questionnaire «bref et convivial qui repose sur l initiative d élaboration interactive des politiques de la commission» Concernant ce questionnaire, le commissaire en charge du marché Intérieur 33 a déclaré : «J exhorte toutes les entreprises, toutes les associations et tous les avocats concernés par le droit des sociétés à répondre à cette consultation. Nous devons faciliter le plus possible le transfert du siège statutaire des sociétés tout en assurant la protection des tiers, en ce compris les créanciers. Cette consultation nous permettra d écouter les avis des parties concernées avant de présenter une proposition détaillée» La nouvelle proposition qui devrait être présentée au courant du mois de septembre 2004, sera-t-elle de nature à assurer le libre transfert intracommunautaire du siège social? Puis estce qu elle va aboutir ou faudra-t-il attendre 30 ans encore? 47. Comme il ressortira de l étude, le transfert international du siège social se heurte effectivement à l hostilité plus ou moins explicite des Etats membres qui en redoutent les conséquences économiques et sociales : certains craignant qu elle soit le signal de départ d une émigration des sociétés, d autres s inquiétant des possibilités d évasion fiscale et de 32 Voir IP/04/ Frits BOLKESTEIN. 34 "I encourage all businesses, associations and lawyers with an interest in company law to respond to this consultation. We need to make it as easy as possible for companies to transfer their registered office while making sure that third parties, including creditors, are protected. This consultation exercise will give us the chance to listen to the views of those affected before coming up with a detailed proposal". 20

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