S E C A Swiss Private Equity & Corporate Finance Association. Volume 17

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1 S E C A Swiss Private Equity & Corporate Finance Association Volume 17

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3 Christophe Zimmerli Docteur en droit, LL.M. (Cornell), avocat Le leveraged buyout (LBO) Présentation générale et analyse juridique de la problématique du financement Editions Haupt Berne Stuttgart Vienne

4 L auteur peut être contacté à l adresse suivante : cz22@cornell.edu. 1 ère édition 2011 Information bibliographique de Deutschen Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutschen Nationalbibliografi e; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l adresse ISBN: Tous droits réservés. Copyright 2011 by Haupt Berne Mise en page et réalisation par l auteur Toute reproduction sans autorisation préalable est interdite. Printed in Germany

5 Remerciements V REMERCIEMENTS Que Monsieur le Professeur Henry Peter de la Faculté de droit de l Université de Genève, directeur de la présente thèse, veuille bien trouver dans ces lignes l expression de ma profonde reconnaissance pour son intérêt et ses conseils bienveillants au cours de l élaboration de ce travail. Mesdames et Monsieur les Professeurs Anne Petitpierre-Sauvain, Rita Trigo Trindade et Christian Bovet de la Faculté de droit de l Université de Genève, ainsi que Monsieur le Professeur Guy Mustaki de la Faculté des HEC de l Université de Lausanne, m ont fait l honneur de critiquer mon travail en qualité de jurés de thèse. Je tiens à leur exprimer toute ma gratitude. Mes remerciements vont également à tous ceux qui, par leur sympathie et leur soutien, ont contribué d une manière ou d une autre à la rédaction de cet ouvrage. Je pense en particulier à Madame Béatrice Ozainne, Maîtres Laurent Rieben, Serge Collaud et Jean-Luc Delli ainsi qu à Monsieur Daniel Emery qui m ont fait l amitié de relire l intégralité ou des parties de mon manuscrit. Puissent-ils trouver ici l expression de ma reconnaissance pour leur aide. Enfin, j aimerais rendre grâce à mon épouse, Maria, qui a partagé l aventure de la thèse doctorale avec moi. Sans son soutien sans faille, la présente étude qui lui est dédiée n aurait jamais pu voir le jour. Qu elle en soit infiniment remerciée! Rüschlikon, décembre 2010

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9 Sommaire IX SOMMAIRE Remerciements... V Sommaire... IX Table des abréviations... XIII Introduction générale... 3 I. La présentation de la problématique... 3 II. Le plan général... 5 III. Le cadre analytique... 6 I. La présentation des mécanismes La définition, l origine et le développement des opérations à effet de levier La définition et la présentation des opérations à effet de levier L origine et le développement des opérations à effet de levier Les éléments d une transaction de LBO Le schéma d une opération de LBO Les types de reprise d une société Les effets de levier et les opérations de LBO Les caractéristiques de la société cible idéale Le déroulement d une transaction de LBO Les principales étapes dans la mise en place d un LBO Les principales étapes à la suite d un LBO Le financement d un LBO II Les instruments de financement du prix de vente La structure du financement Illustration à partir d un cas réel de LBO réalisé en Suisse Les différents contrats conclus dans le cadre d un LBO et l analyse des problèmes relatifs au droit suisse Les contrats conclus à l occasion d un LBO Le contrat de vente Les contrats relatifs au capital propre

10 X Sommaire 5.3. Les contrats relatifs aux fonds étrangers et au financement mezzanine Les problèmes de droit civil relatifs au LBO En général Le prêt ou la sûreté en amont peut-il être déclaré contraire au respect des bonnes mœurs? Le prêt ou la sûreté en amont est-il contraire au but de la société cible? Le prêt ou la sûreté en amont viole-t-il le principe de nonremboursement du capital énoncé à l article 680 al. 2 CO? Le prêt ou la sûreté en amont représente-t-il une distribution non autorisée de bénéfice au sens de l article 678 al. 1 et 2 CO? Le prêt ou la sûreté en amont représente-t-il un Klumpenrisiko? Le prêt ou la sûreté en amont implique-t-il un conflit d intérêts au sein du management? Les prescriptions relatives à l acquisition par la société de ses propres actions sont-elles applicables lors d un prêt ou d une sûreté en amont? Le prêt ou la sûreté en amont engage-t-il la responsabilité des administrateurs pour leur gestion de la société? Les problèmes de droit pénal inhérents au LBO Quid de la gestion déloyale (art. 158 CP)? Quid de la diminution effective de l actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP)? Quid de la gestion fautive (art. 165 CP)? Quid des avantages accordés à certains créanciers (art. 167 CP)? Quid de l exploitation de la connaissance de faits confidentiels (le délit d initié) (art. 161 CP)? Les problèmes de droit de la poursuite pour dettes et de la faillite relatifs au LBO La problématique La loi, la jurisprudence et la doctrine Dans le cadre d une transaction de LBO En conclusion

11 Sommaire XI Conclusion générale I. Conclusion de la partie I II. Conclusion de la partie II Bibliographie Table des figures Table alphabétique des matières Table des matières