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1 Instantie Hof van Cassatie Onderwerp Faillissement. Faillissementsakkoord en gerechtelijk akkoord. Gevolgen (Personen, goederen, verbintenissen). Tegenwerpelijkheid aan de boedel. Handeling om niet. Feitelijke beoordeling door de rechter Datum 7 april 2005 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 7 AVRIL 2005 C F/1 Cour de cassation de Belgique Arrêt N C F INTERNATIONAL INVESTMENT GROUP KSC, société de droit de l Emirat du Koweit, dont le siège est établi à Safad (Emirat du Koweit), Stock Exchange Building, 5th floor, PO Box , demanderesse en cassation, représentée par Maître François T Kint, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Charleroi, rue de l Athénée, 9, où il est fait élection de domicile, contre ROSOUX Paul, avocat, dont le cabinet est établi à Hannut, Grand Place, 10, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de Digicorp European Sales, défendeur en cassation,

3 7 AVRIL 2005 C F/2 représenté par Maître Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue Brederode, 13, où il est fait élection de domicile. I. La décision attaquée Le pourvoi en cassation est dirigé contre l arrêt rendu le 24 novembre 2003 par la cour d appel de Liège. II. La procédure devant la Cour Le conseiller Christine Matray a fait rapport. L avocat général Thierry Werquin a conclu. III. Le moyen de cassation La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants : Dispositions légales violées - article 17, spécialement 1, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ; - pour autant que de besoin, article 445, spécialement alinéas 1 er et 2, du Code de commerce, inséré dans ce code par la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis de paiement, tel qu'il était en vigueur avant son abrogation par la loi du 8 août 1997 sur les faillites. Décisions et motifs critiqués L'arrêt attaqué, après avoir constaté que : «1 - (La demanderesse) souhaite financer la société D.E.S. (Digicorp European Sales) à concurrence d'un montant de USD. Ce montant doit permettre à D.E.S. de faire l'acquisition d'un immeuble situé à Villers-le- Bouillet qui sera hypothéqué en faveur de (la demanderesse). A la demande des actionnaires de D.E.S., le financement de l'opération s'effectue à l'intervention de la société-mère de D.E.S., la société anonyme de

4 7 AVRIL 2005 C F/3 droit luxembourgeois Digicorp International, appelée ci-après D.I., qui, avec les fonds prêtés par (la demanderesse), souscrit à une augmentation de capital de D.E.S. 2 - L'opération se réalise comme suit : a- en exécution d'un billet à ordre daté du 1 er juillet 1997 et signé par les représentants de D.I. et de (la demanderesse) les 9 et 14 juillet 1997, (la demanderesse) verse à titre d'avance à D.I. la somme de USD ; b- le 24 juillet 1997, le Crédit Général informe le notaire Duchâteau choisi pour recevoir l'augmentation de capital de D.E.S. de ce que le compte courant ouvert au nom de cette société en augmentation de capital a été crédité de francs ( USD) par D.I. ; c- les trois opérations suivantes interviennent le 25 juillet 1997 devant le même notaire avec l'intervention d'un second notaire en ce qui concerne l'acquisition de l'immeuble : - l'augmentation de capital de D.E.S. par apport en numéraire à concurrence de francs par offre en souscription de 222 nouvelles actions émises à la valeur de francs ; l'augmentation de capital est entièrement souscrite par D.I. ; - D.E.S. achète l'immeuble de Villers-le-Bouillet pour le prix de francs ; - D.E.S. consent à (la demanderesse) une inscription hypothécaire en premier rang sur l'immeuble qu elle vient d'acquérir pour un montant total de francs pour sûreté : 1. du remboursement à [la demanderesse], le créancier, d'un billet à ordre (promissory note) souscrit par la société (D.I.), le débiteur, dans le cadre d'une avance d un million deux cent mille dollars consentie par le créancier au débiteur suivant les termes d'un titre en deux exemplaires datés du neuf et du dix-huit juillet mil neuf cent nonante-sept, à concurrence d'un montant en principal de francs représentant en francs USD à la date de l'acte ; 2. du paiement de trois années d'intérêts, dont la loi conserve le rang (mémoire) ; 3. du remboursement des sommes accessoires déboursées par [la demanderesse], des intérêts sur toutes ces sommes, des intérêts de retard, de

5 7 AVRIL 2005 C F/4 l'indemnité de remploi ainsi que de toutes autres indemnités auxquelles cette dernière pourrait prétendre et des frais afférents aux procédures de recouvrement non privilégiés par la loi, et honoraires, évalués ensemble à francs ; Total (sauf mémoire) francs», que le tribunal de commerce de Huy a déclaré, le 29 octobre 1997, la faillite de Digicorp European Sales et désigné le défendeur en qualité de curateur, fixant le début de la période suspecte au 29 avril 1997, que l'immeuble hypothéqué a été réalisé par le curateur le 28 novembre 2000 au prix de francs belges, ce montant étant consigné à la Caisse des dépôts et consignations, dit pour droit, par confirmation du jugement entrepris, que l'hypothèque est inopposable à la masse des créanciers de la faillite de Digicorp European Sales, par application de l'article 17, 1, de la loi du 8 août 1997, que le prix de vente sera réparti entre les créanciers admis au passif et que la décision «vaut acte de mainlevée» de l'hypothèque, par les motifs suivants : «que la nullité visée par l'article 445 de la loi du 18 avril 1851 est une nullité de droit c'est-à-dire que dès que se trouvent remplies les conditions qui font tomber un acte sous les termes de l'article 445, il n'y a plus de place pour le pouvoir d'appréciation du juge ; celui-ci doit obligatoirement prononcer la nullité et ne pourrait s'en abstenir pour des considérations d'opportunité, ou en raison du mobile qui a animé les parties, par exemple, en raison de l'absence de leur bonne ou mauvaise foi (Les Novelles, Droit commercial, Tome IV, Les concordats et la faillite, n 403) ; que le même raisonnement s'applique à l'article 17 de la loi sur les faillites du 8 août 1997 qui reprend avec quelques modifications le texte de l'ancien article 445 même s'il n'est plus question dans cette disposition nouvelle de nullité mais d'inopposabilité ; que l'on se trouve en présence d'une inopposabilité de droit, c'est-à-dire qui doit être prononcée par le juge commercial dès qu'il constate que l'acte critiqué par le curateur entre dans la liste des actes anormaux limitativement énumérés et qu'il a été accompli en période suspecte ; que la loi établit de façon irréfragable une présomption de connaissance de l'état de cessation dans

6 7 AVRIL 2005 C F/5 le chef des parties à l'opération ; [qu ]elle présume de la même manière l'existence d'un préjudice pour la masse, sauf lorsque l'inopposabilité est demandée pour cause d'inéquivalence des prestations réciproques, qui suppose évidemment l'existence d'un dommage (Zenner, Dépistage, faillites et concordats, n 1044, p. 741) ; que l'acte litigieux intervient en période suspecte ; que (la demanderesse) soutient que le financement par elle de l'acquisition de l'immeuble par D.E.S. ne constitue pas un acte lésionnaire ; qu'elle explique qu'en effet, l'opération doit être envisagée comme un tout, constitutif de quatre opérations simultanées : - prêt accordé par (la demanderesse) à D.I., en vue de souscrire à l'augmentation de capital de D.E.S. ; - augmentation de capital de D.E.S. souscrite par D.I. ; - acquisition de l'immeuble par D.E.S. ; - constitution d'une hypothèque sur cet immeuble au profit de (la demanderesse) ; qu'elle conclut que le gage commun des créanciers de D.E.S. n'a en aucune façon été amoindri par l'opération et que D.E.S. a retiré un bénéfice direct de l'octroi de cette sûreté (conclusions n 45) puisque c'est grâce au crédit consenti par (la demanderesse) à D.I. que celle-ci a souscrit à l'augmentation de capital de D.E.S. ce qui a permis l'acquisition de l'immeuble ; que les parties placent à bon droit le débat sur le plan de l'application de l'article 17, 1, de la loi sur les faillites qui, à la différence des cas prévus par les 2 et 3 de la même disposition dans lesquels la preuve d'un préjudice réel ne doit pas être fournie, laisse au juge un pouvoir d'appréciation quant à l'équivalence des prestations réciproques ; qu'ainsi, il peut être admis que l'octroi d'une sûreté sur les biens du failli pour garantir un crédit au profit d'un tiers ne constitue pas nécessairement un acte lésionnaire si le failli peut espérer en retirer un bénéfice (Verougstraete, Manuel, édition 1998, n 522, p. 312) ; qu il est bien exact qu'examinée dans la perspective d'un accord entre sociétés faisant partie de deux groupes différents, l'opération économique

7 7 AVRIL 2005 C F/6 visant à l'acquisition de l'immeuble par D.E.S. peut être analysée comme un tout constitutif de quatre opérations simultanées ; que toutefois, ce n'est pas dans cette perspective que l'opération doit être étudiée ; qu'il ne s'agit pas davantage d'examiner la façon dont la société faillie a été gérée mais bien de vérifier si l'opération incriminée accomplie par D.E.S. durant la période suspecte peut être qualifiée d insolite au sens de l'article 17 de la loi ; qu il doit donc être constaté que grâce à l'augmentation de son capital à concurrence de francs, D.E.S. a pu faire l'acquisition de l'immeuble de Villers-le-Bouillet le 25 juin 1997 pour le prix de francs ; que cet immeuble est entré dans son patrimoine à ce moment et qu'il était quitte et libre de toutes dettes privilégiées ou hypothécaires ; qu'au moment où D.E.S. consent l'hypothèque au profit de (la demanderesse), elle n'est tenue personnellement d'aucune dette à son égard ; qu'il y va donc d'une garantie consentie pour sûreté d'une dette d'autrui ; que la garantie sur l'immeuble de D.E.S. profite en effet à D.I. qui s'était engagée à l'égard de (la demanderesse) ; qu elle était d'ailleurs prévue à l'article 7 de la Promissory Note du 1 er juillet 1997; que le caractère lésionnaire de l'acte querellé doit s'apprécier au jour où il est posé ; que le 25 juillet 1997, D.E.S. s'appauvrit à l'égard de (la demanderesse) à qui elle ne doit rien ; qu elle n'a reçu et ne recevra jamais aucune contrepartie de sa part en raison de la sûreté qu elle consent en sa faveur ; qu'il s'agit donc d'un acte totalement gratuit dans son chef ; que, bien sûr, D.E.S. a acquis l'immeuble qu'elle convoitait grâce à l'augmentation de capital par apport en numéraire effectué par D.I. mais [que] cela n'emporte pas pour autant que D.E.S. soit redevable de quoi que ce soit à l'égard de (la demanderesse) puisque les fonds qui ont permis l'acquisition de l'immeuble ont fait l'objet d'un apport et non d'un prêt ; qu'analysée dans le chef de D.E.S., l'acquisition de l'immeuble ne constitue pas la contrepartie du prêt accordé par (la demanderesse) à D.I., opération à laquelle elle est étrangère ; qu'il ne saurait y avoir d'équivalence de prestations entre D.E.S. et (la demanderesse) puisqu'il n'y a pas eu de la part de (la demanderesse) de prestation au profit de la société faillie ;

8 7 AVRIL 2005 C F/7 que le raisonnement adopté par (la demanderesse) fait fi de la personnalité juridique de D.E.S. ; qu'il importe peu que D.I. et D.E.S. fassent partie du même groupe de sociétés ; que l'engagement souscrit par D.I. à l'égard de (la demanderesse) n'affecte en rien les droits et obligations de D.E.S. à l'égard de celle-ci ; que l'on se trouve donc bien en présence d'un acte lésionnaire puisque, au moment où il est posé et ultérieurement, D.E.S. ne reçoit aucune contrepartie de la part de (la demanderesse) ; que cette contrepartie, c'est D.I. qui l'a reçue ; qu'il y a donc bien préjudice dans le chef de D.E.S. puisque celle-ci consent une garantie au profit de D.I. à l'égard de laquelle elle n'a aucune obligation de remboursement ; que cet acte reste lésionnaire dans le chef de D.E.S. même s'il est exact que si l'acquisition avait été réalisée à l'aide d'un prêt octroyé directement par (la demanderesse) à la société faillie moyennant hypothèque, la situation aurait été sensiblement la même pour les créanciers de celle-ci ; qu'en l'espèce, les droits des créanciers de la masse sont préjudiciés puisqu'après qu'un immeuble quitte et libre de toutes charges soit entré dans le patrimoine de la société qui constitue leur gage, cet immeuble s'est vu grevé d'une sûreté importante consentie au profit d'une société qui n'était pas créancière de D.E.S. mais bien de son actionnaire D.I. ; que le fait que (la demanderesse) soit de bonne foi et qu'au moment où les quatre opérations ont été passées, elle n ait exercé aucun contrôle direct ou indirect sur D.E.S. ou D.I. n'y change rien». Griefs Sont inopposables à la masse, dès lors qu'ils ont été faits après la date fixée par le tribunal pour la cessation des paiements du failli, «tous actes de disposition à titre gratuit» ainsi que «les actes, opérations ou contrats commutatifs ou à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu'il a reçu en retour» (article 17, 1, de la loi du 8 août 1997). Ce texte vise la libéralité et l'acte lésionnaire.

9 7 AVRIL 2005 C F/8 Le futur failli consent une libéralité lorsque l'acte ne lui procure aucun avantage patrimonial. L'acte est lésionnaire lorsque l'avantage patrimonial reçu par le futur failli, en contrepartie, est «notablement» inférieur à l'appauvrissement qui en résulte. Mais l'avantage patrimonial peut être indirect. Il peut être consenti par un tiers, dès lors qu'il est la conséquence de l'acte incriminé. Il n'est pas requis, pour que la sanction soit évitée, qu'il soit concomitant de l'acte ou postérieur. Or l'arrêt constate dans les motifs reproduits : a) que l'intention de la demanderesse, en consentant une avance de dollars, était de permettre à Digicorp European Sales d'acquérir l'immeuble sur lequel hypothèque lui serait consentie ; b) que l'opération s'est réalisée à l'intervention de Digicorp International, maison-mère de Digicorp European Sales ; c) qu'en effet, l'avance de dollars n'a pas été consentie directement à Digicorp European Sales mais à sa maison-mère, Digicorp International ; d) que Digicorp International, à l'aide de cette avance («avec les fonds prêtés par [la demanderesse]») a mis à disposition de Digicorp European Sales une somme de francs (soit, selon l'arrêt, l'équivalent de dollars) à la suite d'une augmentation de capital à laquelle elle a intégralement souscrit en numéraire ; e) que Digicorp European Sales, disposant de cette somme, a acquis l'immeuble litigieux au prix de francs belges, qu'elle a grevé de l'hypothèque en garantie du remboursement de l'avance consentie par la demanderesse à sa maison-mère ; f) et que tous les actes nécessaires ont été reçus, le même jour, par le même notaire. Il se déduit de ces constatations que l'hypothèque litigieuse, consentie par Digicorp European Sales, à concurrence d'un montant de francs belges en principal, a pour contrepartie la mise à disposition de Digicorp European Sales par sa maison-mère, Digicorp International, d'une somme équivalente, à l'aide de laquelle Digicorp European Sales a pu acquérir l'immeuble. Il en résulte que la cour d'appel n'a pu légalement décider que l'hypothèque litigieuse, faute d'une contrepartie ou, à tout le moins, d'une

10 7 AVRIL 2005 C F/9 contrepartie suffisante, était une libéralité ou un acte lésionnaire, inopposable à la masse des créanciers de Digicorp European Sales. L'arrêt méconnaît donc l'article 17, 1, de la loi du 8 août 1997, dont la cour d'appel dit faire application. Il serait entaché de la même illégalité si, l'hypothèque litigieuse datant du 24 juillet 1997 et la faillite de Digicorp European Sales étant déclarée le 29 octobre 1997, il fallait considérer que trouve à s'appliquer non la disposition légale citée ci-dessus mais l'article 445 ancien du Code de commerce, qui contenait une règle identique : dans ce cas, l'arrêt aurait violé cet article. IV. La décision de la Cour Attendu que l arrêt fait application de l article 17, 1, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, qui dispose que sont inopposables à la masse, lorsqu ils ont été faits par le débiteur depuis l époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements, tous actes de disposition à titre gratuit portant sur des meubles ou immeubles, ainsi que les actes, opérations ou contrats commutatifs ou à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle de ce qu il a reçu en retour ; Attendu que, s il lui appartient d apprécier souverainement si un acte a été effectué à titre gratuit, le juge du fond ne peut violer la notion de gratuité ; Attendu que l arrêt constate que : 1. en juillet 1997, la demanderesse a accordé un prêt à la société de droit luxembourgeois Digicorp International, grâce auquel celle-ci a souscrit à une augmentation du capital de sa filiale, la société Digicorp European Sales, en abrégé D.E.S. ; 2. le même jour, D.E.S. a acquis un immeuble et a, ensuite, constitué une hypothèque sur cet immeuble au profit de la demanderesse pour sûreté de la dette de Digicorp International à l égard de la demanderesse ; 3. le 29 octobre 1997, D.E.S. a été déclarée en faillite et la date de cessation des paiements a été fixée au 29 avril 1997 ; Attendu qu après avoir relevé «qu au moment où D.E.S. consent l hypothèque au profit de [la demanderesse], elle n est tenue personnellement d aucune dette à son égard ; qu il y va donc d une garantie consentie pour sûreté d une dette d autrui», l arrêt considère que «D.E.S. s appauvrit à l égard de [la demanderesse] à qui elle ne doit rien ; qu elle n a reçu et ne

11 7 AVRIL 2005 C F/10 recevra jamais aucune contrepartie de sa part en raison de la sûreté qu elle consent en sa faveur» et «qu analysée dans le chef de D.E.S., l acquisition de l immeuble ne constitue pas la contrepartie du prêt accordé par [la demanderesse] à D.I., opération à laquelle elle est étrangère ; qu il ne saurait y avoir d équivalence de prestations entre D.E.S. et [la demanderesse], puisqu il n y a pas eu de la part de [la demanderesse] de prestation au profit de la société faillie» ; Attendu qu ainsi, l arrêt a pu décider, sans violer ni l article 17, 1, précité ni l article 445 du Code de commerce, dont l application eût commandé la même solution, que la constitution de cette sûreté était un «acte totalement gratuit» dans le chef de la société faillie et, dès lors, inopposable à la masse ; Que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS, LA COUR Rejette le pourvoi ; Condamne la demanderesse aux dépens. Les dépens taxés à la somme de six cent sept cent six euros septante-sept centimes envers la partie demanderesse et à la somme de deux cent quatre-sept euros quatre-vingt-quatre centimes envers la partie défenderesse. Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Christian Storck, Didier Batselé, Christine Matray et Philippe Gosseries, et prononcé en audience publique du sept avril deux mille cinq par le président de section Claude Parmentier, en présence de l avocat général Thierry Werquin, avec l assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.