Olivier Dutheillet de Lamothe, Président de section honoraire au Conseil d'etat, Membre honoraire du Conseil constitutionnel 3

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2 MONTESQUIEU LAW REVIEW Numéro 2 Juillet 2015 SOMMAIRE Editorial: Privacy : une perspective comparée Olivier Dutheillet de Lamothe, Président de section honoraire au Conseil d'etat, Membre honoraire du Conseil constitutionnel 3 Droit au respect de la vie privée et droit au respect de l intimité : plaidoyer pour un aggiornamento Hubert Alcaraz, Maître de conférences en droit public HDR, Université de Pau et des pays de l Adour 6 Les dispositions pénales protectrices de la vie privée : entre archaïsme et inefficacité Mikaël Benillouche, Maître de conférences HDR, Faculté de droit et de science politique d Amiens 13 Le droit au respect de la vie privée, un instrument effectif du droit à l oubli? Maryline Boizard, Maître de conférences HDR, IODE UMR CNRS, Faculté de Droit et de science politique, Université de Rennes 1 21 Le droit à la vie privée : 20 ans d'une reconnaissance constitutionnelle Estelle Bomberger, Docteur en Sciences politiques, Chargée d'enseignement à Sciences Po et à l'institut Catholique de Paris 28 Vie privée et assassinats politiques dans la France des Trois Glorieuses: des méandres de l Orléanisme Sophie Delbrel, Maître de conférences HDR, Université de Bordeaux 35 Vie privée et communication des documents administratifs : un secret suffisamment bien gardé? Marie-Odile Diemer, Docteur en droit, Université de Bordeaux 42 Lutte contre le terrorisme et protection des données personnelles Philippe Ch.-A. Guillot, Professeur de relations internationales à l École de l Air 50 La vie personnelle du salarié confrontée à l intérêt de l entreprise Chantal Mathieu, Maître de conférences, Université de Franche-Comté 58 Vie privée et déontologie Olivier Pluen, Maître de conférences, Université des Antilles et de la Guyane 65 Atteintes à la vie privée par Internet : aspects de droit international privé Jean Sagot Duvauroux, Maître de conférences à l Université de Bordeaux 72 Transparence de la vie publique et respect de la vie privée Messaoud Saoudi, Maître de conférences, Université Lumière Lyon II 81 Les métamorphoses mortifères du droit à l'image Isabelle Tricot-Chamard, Professeur de droit public, Kedge Business School, Bordeaux 88 2

3 MONTESQUIEU LAW REVIEW Numéro 2 Juillet 2015 Editorial Privacy : une perspective comparée Olivier Dutheillet de Lamothe, Président de section honoraire au Conseil d'etat, Membre honoraire du Conseil constitutionnel Aux termes de l article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l Homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France en vertu d une loi n du 31 décembre 1973 : «Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance». C est la Convention Européenne des Droits de l Homme qui est à l origine de la reconnaissance du droit au respect de la vie privée comme un droit constitutionnel en droit Français. En effet, ce droit ne figure ni dans la Déclaration des Droits de l Homme et du Citoyen de 1789, ni parmi les principes économiques et sociaux «particulièrement nécessaires à notre temps» du Préambule de Pendant longtemps, le Conseil Constitutionnel y a vu un droit de caractère purement législatif protégé par l article 9 du Code civil aux termes duquel: "Chacun a droit au respect de sa vie privée." Le Conseil Constitutionnel a d abord reconnu le droit au respect de la vie privée comme un élément de la liberté individuelle protégée par l article 66 de la Constitution. La décision du 13 août 1993 sur la loi relative à la maitrise de l immigration consacre, en effet, une conception très extensive de la liberté individuelle au sens de l article 66 de la Constitution qui inclut la liberté d aller et venir (considérant 3), la liberté du mariage (considérants 3 et 107) et enfin la protection des données personnelles (considérants 121 et 133). Cette décision a été confirmée de façon encore plus claire par une décision du 18 janvier 1995 selon laquelle «la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle» (décision n DC du 18 janvier 1995). Le Conseil Constitutionnel a ensuite détaché le droit au respect de la vie privée de la liberté individuelle, placée sous la surveillance de l autorité judiciaire, pour en faire un élément de la liberté personnelle ou des libertés de la personne, qui découle de l article 2 de la déclaration des Droits de l Homme et du Citoyen de C est ainsi que la décision du 23 juillet 1999 sur la loi portant création d une Couverture Maladie Universelle consacre le droit au respect de la vie privée comme un élément de la liberté personnelle (décison n DC du 23 juillet 1999, Ct 45). Dix ans après la décision de 1993, la décision du 13 mars 2003 sur la loi sur la sécurité intérieure consacre une large conception de la liberté personnelle et son articulation avec la liberté individuelle : "il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention 3

4 des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté d'aller et venir et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que la liberté individuelle, que l'article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l'autorité judiciaire ;" (décision n DC du 13 mars 2003, Ct 8). Le Conseil Constitutionnel donne au principe du respect de la vie privée un champ d application très large : la décision du 2 mars 2004 sur la loi portant adaptation de la justice sur l évolution de la criminalité étend la notion de liberté personnelle à l inviolabilité du domicile privé et au secret des correspondances. Il lui a donné égalemenmt une portée très large : - en exigeant pour les atteintes les plus graves au respect de la vie privée une intervention de l autorité judiciaire comme en matière de perquisition et en matière d écoutes téléphoniques et de sonorisation de certains lieux et véhicules (décision n DC du 2 mars 2004) ; - en annulant certains meta-fichiers de nature à porter atteinte aux libertés des citoyens: le Conseil a ainsi jugé que la création d'un traitement de données à caractère personnel destiné à recenser les crédits à la consommation contractés par les personnes physiques, les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits souscrits par ces personnes ainsi que les informations relatives aux situations de surendettement et aux liquidations judiciaires, afin de prévenir plus efficacement et plus précocement les situations de surendettement en fournissant aux établissements et organismes financiers des éléments leur permettant d'apprécier, au moment de l'octroi du prêt, la solvabilité des personnes physiques qui sollicitent un crédit ou se portent caution, porte au droit au respect de la vie privée une atteinte qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi "eu égard à la nature des données enregistrées, à l'ampleur du traitement, à la fréquence de son utilisation, au grand nombre de personnes susceptibles d'y avoir accès et à l'insuffisance des garanties relatives à l'accès au registre, les dispositions contestées" (Décision n DC du 13 mars 2014). Le développement du respect de la vie privée en France s inscrit dans le cadre d un mouvement général qui a touché toute l Europe : - Tous les pays Européens ont adhéré à la Convention Européenne des Droits de l Homme qui reconnait expressément le droit au respect de la vie privée ; - La Charte des droits fondamentaux de l'union Européenne reconnait également le droit au respect de la vie privée dans des termes particulièrement nets puisqu'aux temres de son article 7: " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications"; - Les Constitutions récentes comme la Constitution Espagnole reconnaissent expressément ce droit ; 4

5 - Enfin, dans le prolongement de la loi française n du 6 janvier 1978 «informatique et liberté», l Union Européenne a adopté une directive sur la protection des données personnelles en La situation européenne est, à cet égard, très différente de la situation Américaine. Dans la Constitution Américaine, comme dans la Constitution Française, le droit au respect de la vie privée n est pas reconnu. Ce droit a été reconnu pour la première fois par la Cour Suprême dans la décision Griswold v. Connecticut (381 US 479) de 1965 dans laquelle la Cour Suprême a jugé : «Nous avons affaire à un droit au respect de la vie privée plus ancien que le Bill of Rights plus ancien que nos partis politiques, plus anciens que notre système scolaire. Le mariage est une union pour le meilleur ou pour le pire, que l'on souhaite durable et qui est intime au point d'être sacrée». La Cour Suprême a franchi un pas supplémentaire dans la reconnaissance de ce droit dans le fameux arrêt Roe v. Wade (419 US 113) de 1973 relatif à l avortement où elle a déclaré : «Ce droit à la vie privée, qu'on le trouve dans le concept de liberté personnelle du Quatorzième amendement et les limites aux pouvoirs des Etats qui en découlent, comme nous le pensons, ou, comme la cour de district l'a jugé, dans la réserve de droits que le Neuvième amendement promet au peuple, est de portée suffisamment vaste pour inclure la décision d'une femme de mettre ou non un terme à sa grossesse» et en a déduit «Nous jugeons donc que le droit à la vie privée inclut la décision d'avorter, mais que ce droit n'est pas sans limites et qu'il faut l'envisager à la lumière des importants intérêts que l Etat a à le réglementer». En pratique, la portée du respect de la vie privée est limitée aux Etats-Unis du fait de deux facteurs : - D une part la jurisprudence très libérale sur the Freedom of Speech qui exclut toute limitation de la liberté d expression notamment sur le plan de la diffamation ou de l incitation à la haine raciale ou religieuse : pour les Américains, rien ne doit limiter l expression et le choc des idées qui doivent se réguler par leur libre jeu comme se régule le marché des biens et des services. - Par la doctrine de la "deference" vis-à-vis de l exécutif et du Président dans les domaines de la sécurité nationale: c est ce qui explique le développement de programmes très intrusifs pour les libertés individuelles, tant à l extérieur qu à l intérieur des Etats Unis, comme le programme massif de surveillance de la National Security Agency nommé PRISM. 5

6 MONTESQUIEU LAW REVIEW Numéro 2 Juillet 2015 Droit au respect de la vie privée et droit au respect de l intimité : plaidoyer pour un aggiornamento Hubert Alcaraz, Maître de conférences en droit public HDR à l Université de Pau et des pays de l Adour, membre de l IE2IA (NCRS UMR 7318) Citation suggérée : Hubert Alcaraz, Droit au respect de la vie privée et droit au respect de l intimité : plaidoyer pour un aggiornamento, 1 Montesquieu Law Review (2015), n 2, disponible sur le site Au centre d une réalité mouvante, la personne a vu sa place et ses aspirations reformulées, alors que l opposition du public et du privé, constitutive des sociétés contemporaines, se trouvait bouleversée. Pourtant, au même moment, le système juridique poursuit la mise en œuvre de notions dont certaines mériteraient sans doute une relecture. Le concept de «droit au respect de la vie privée» (1) compte parmi ceux-là. Née et pensée dans le champ sociologique, la «vie privée» ne paraît plus se prêter aussi aisément à sa transposition dans le champ juridique. Et même si le droit français demeure attaché au «droit au respect de la vie privée», la confusion s établit volontiers entre «privacy», «vie privée» et «intimité» (2). Car la vie privée engendre, tout autant, l autodétermination de l individu que sa réserve ; et si la vie privée y est toujours en cause, ce sont, néanmoins, deux volontés distinctes qui s expriment : l une tournée vers l intérieur et l autre vers l extérieur. Alors, pourquoi ne pas doter le justiciable d un instrument plus opératoire par la promotion d un droit au respect de l intimité qui entendrait n envisager qu un seul des droits qui peuvent être rangés sous l expression de «droit au respect de la vie privée»? Ne serait pas visée la volonté d autodétermination de l individu, c'est-à-dire la garantie de ses choix existentiels, mais un élément complémentaire, désignant son pouvoir de contrôle des informations relatives à sa personne : le droit de toute personne à ce que demeurent non dévoilés les éléments relatifs à sa vie personnelle qui sont, par nature, ignorés des tiers et dont elle doit pouvoir, en conséquence, s assurer la maîtrise. Proche, mais sans se confondre avec le «droit au secret de la vie privée», la référence au droit au respect de l intimité apparaît plus exacte et plus efficace. Plus exacte, elle rend plus justement compte de la jurisprudence : les cours et tribunaux français ne protègent pas la vie privée dans son ensemble, mais seulement une partie de celle-ci, correspondant au droit au respect de l intimité tel que défini ici. Plus efficace, d une part, dans la mesure où les évolutions, technologiques et comportementales, invitent le système juridique à ne plus être handicapé par une distinction public/privé qui, dans l espace, perd de sa substance ; d autre part, car le «droit au respect de la vie privée», tel qu il est aujourd hui mis en œuvre, s épuise souvent en simples garanties procédurales. Le droit au respect de l intimité ne prétend pas régler toutes les questions mais offre une orientation différente qui permet d écarter des problèmes conceptuels récurrents. D abord, il fait éclater le critère spatial : la distinction vaine entre vie privée et vie publique est repoussée et lorsque l individu quitte son domicile, «l intimité le suit». Ensuite, ce droit écarte une réserve de compétence absolue du juge judiciaire : le juge administratif peut, de cette façon, asseoir sa 6

7 compétence sans polémique et sans que, pour autant, l intervention du juge judiciaire soit exclue ou problématique (3). Enfin, alors qu actuellement le juge constitutionnel ne peut manipuler un droit fondamental doté d une substance, il pourrait aller plus loin qu une simple réponse aux saisines, disposant en outre d une notion complémentaire et dynamisante de la notion de liberté personnelle. C est pourquoi, si la protection de la vie privée mérite d être repensée, c est notamment afin de mettre en lumière la plus-value que la référence au droit au respect de l intimité peut produire. Et l examen de l état du droit, sans masquer la retenue de l ordre juridique français vis-à-vis du droit au respect de l intimité, n en démontre pas moins l intérêt qu il y a à identifier ce droit (I) afin de protéger efficacement une sphère de réserve autour de la personne (II). I - Le droit au respect de l intimité : un droit identifié En droit français, la notion d intimité tient une place marginale. Avant la loi du 17 juillet 1970 (4), seul l article 15, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoyait que la preuve de la vérité des faits diffamatoires est interdite dans trois cas, et notamment «lorsque l imputation concerne la vie privée de la personne». En réalité, la méconnaissance du droit au respect de l intimité est la conséquence, d une part, d un défaut de différenciation avec le droit au respect de la vie privée (A) et, d autre part, d une défaillance dans la distinction avec certain droits «voisins» (B). A La distinction entre droit au respect de la vie privée et droit au respect de l intimité Les efforts de définition de l expression «vie privée» n ont pas manqué. D un côté, une partie des auteurs entend largement la notion et y fait entrer le droit à une vie familiale normale, le «droit à la vie sexuelle» (5), le «respect de l apparence de la personnalité», ou encore l anonymat et la liberté de conscience et d opinion (6). Ainsi, cette conception peut être rapprochée de la privacy (7), ou de la vie privée telle que la Cour de Strasbourg peut la concevoir (8). D un autre côté, une partie de la doctrine adopte une approche plus stricte et parle volontiers du «droit de garder secrète l intimité de son existence» (9) ou du «droit à l intimité» (10). Pourtant, les travaux préparatoires de la loi du 17 juillet 1970 (11) semblaient être clairs et, au sein de l article 9 du code civil, l alinéa 1 er vise la «vie privée» tandis que l alinéa 2 sanctionne les «atteintes à l intimité de la vie privée», hypothèse qui seule autorise la saisie ou le séquestre (12). Or, «la délimitation est devenue d autant plus délicate que la vie privée a parfois cessé d être envisagée par rapport à la nécessaire protection d une sphère d intimité pour l être par rapport à un certain droit à la différence» (13). Du côté du droit constitutionnel, pour consacrer le droit au respect de la vie privée, il avait été proposé d adjoindre à l article 66 de la Constitution un alinéa 2, disposant que «Chacun a droit au respect de sa vie privée et de la dignité de sa personne» (14). Après de nombreuses hésitations, depuis 1999, affirmant que la liberté proclamée par l article 2 de la Déclaration de 1789 «implique le respect de la vie privée» (15), le Conseil constitutionnel consacre le «respect de la vie privée» comme «liberté constitutionnellement garantie» (16). Pour autant, il n est pas sûr que ce droit y ait gagné en autonomie car sa juxtaposition à la liberté personnelle nourrit le trouble. Malgré cela, bien que leur source normative soit parfois rapprochée (17), comment confondre ces deux droits? Certes, certains observateurs paraissent suggérer une telle interprétation (18) ; cependant, rien dans la lecture de la jurisprudence constitutionnelle ne la confirme. Au contraire, la liberté personnelle, bien qu elle se rattache à la vie privée de l individu, consacre la protection 7

8 des manifestations de la liberté de la personne, extériorisées sur la scène sociale, c'est-à-dire une sphère d autonomie. Elle complète donc la protection assurée par le droit au respect de l intimité, mais ne l englobe pas. Poursuivant l identification du droit au respect de l intimité, l éclaircissement des différences existant avec un certain nombre de notions voisines permet de le confirmer. B La distinction entre droit au respect de l intimité et droits «voisins» La prudence à l égard du droit au respect de l intimité apparaît, également, comme la conséquence du choix de la jurisprudence nationale qui, comme sa consœur européenne (19), entend souvent réunir dans un droit unique les différents instruments juridiques de protection de la vie privée. Le droit civil reconnaît, ainsi, à chacun le droit de faire respecter son honneur, c'est-à-dire le sentiment que l on a de sa propre dignité et le sentiment que les autres en éprouvent. Sans nier qu une part importante des atteintes à la réputation des personnes se produit à travers la violation de la sphère intime de l individu, il est possible de préciser. D une part, le droit au respect de l intimité a pour but d établir la maîtrise de l individu sur la diffusion d un certain nombre d éléments relatifs à sa vie personnelle, alors que le droit à l honneur a pour but de protéger la réputation des personnes contre les atteintes illégitimes à la réputation. D autre part, le champ d application de ces droits est, également, distinct : le droit à l honneur vise les allégations diffamatoires qui ont trait à la vie privée, mais aussi celles qui sont relatives aux activités publiques. Quant au droit à l image, traditionnellement rangé parmi les droits de la personnalité, il ne s est émancipé du droit au respect de la vie privée que récemment (20). De plus en plus, les juges estiment qu il ne se confond pas avec le droit au respect de la vie privée et peut subir des atteintes le rattachant à la vie publique de la personne (21). Il vise la reproduction et la représentation de la forme humaine, de façon visible et reconnaissable (22), de sorte qu il existe des immixtions qui violent exclusivement le droit à l image : elles ne sont rien d autre que la captation, dans des lieux ouverts au public, de l image d une personne faisant l objet d une publication sans son accord. Enfin, en France, lorsque la protection des données personnelles est en cause, la garantie, établie par la loi du 6 janvier 1978 (23), vise une sphère plus large que celle du droit au respect de l intimité. En effet, au regard de la protection des données personnelles, la nature de l information en cause est indifférente ; il suffit qu elle soit directement ou indirectement nominative, sans que l on s intéresse à son caractère intime ou non intime. En outre, du point de vue du régime juridique, la protection des données personnelles s analyse, d abord, dans des droits d information, d accès, de rectification et d opposition ; ensuite, dans des principes relatifs à la qualité des données et du fondement normatif de la collecte et, enfin, en une obligation de sécurité du responsable du traitement, sous le contrôle d une autorité indépendante (24). Et il n est pas absurde de considérer que la protection des données personnelles se rattache davantage à une volonté d autodétermination sur la scène sociale, plutôt qu à une sphère de réserve (25). Le respect de la vie privée, plutôt que de se voir relié à la protection des données personnelles ou à la liberté personnelle, devrait y renvoyer. Inclure le respect de la vie privée et la protection des données personnelles dans la liberté personnelle résulte d une inversion de perspectives. Au prix de ses précisions, on met en lumière l avantage qu il y a à recourir au droit au respect de l intimité ; car une fois identifié, on parvient à mettre en lumière l efficacité de ce droit. 8

9 II Le droit au respect de l intimité : un droit efficace L efficacité du droit au respect de l intimité tient, d un côté, à ce qu il allie contenu matériel et garanties formelles (A) et, de l autre, qu il libère le raisonnement de la distinction entre espace public et espace privé (B). A Un droit alliant contenu matériel et garanties formelles Le droit au respect de l intimité est doté d un contenu, en même temps qu il jouit de garanties de forme. Son contenu recouvre deux aspects. D une part, il est possible d identifier des éléments dont le caractère intime est avéré, contenu minimum susceptible de constituer un dénominateur commun pour tous les individus. D autre part, au-delà ou en-deçà, tout sera affaire de personne, l individu étant libre de consentir des réductions ponctuelles de ce domaine minimal ou, au contraire, de faire savoir qu il en espère davantage. Au titre du contenu matériel, il faut, d abord, mentionner les informations relatives à la santé. Le secret médical est celui qui entretient les «rapports les plus étroits avec la protection de la vie privée» (26), et le code de la santé publique organise le secret de l état de santé (art. L ), également protégé par le code pénal (art et ). Il convient aussi de faire une place au corps. Mais l intimité corporelle ne se confond pas avec la réalité physique du corps humain, et il faut tenir compte des habitudes propres à chaque société. En outre, la volonté de l individu a sa place : si celui-ci ne souhaite pas rendre visible, ou donner des informations sur des parties de son anatomie qui ne sont pas, traditionnellement, visibles, il se voit protégé. Enfin, les informations relatives à sa sexualité sont couvertes (27). Ne sont pas visés la liberté de nouer et d entretenir des relations sexuelles, pas plus que le droit de se livrer à des pratiques sexuelles déterminées ou l orientation sexuelle. Le droit ne se résume pas à de simples garanties procédurales (28) mais jouit ainsi d un véritable contenu, tout en étant complété par des garanties formelles. Le droit français a élaboré un certain nombre de mécanismes, tels que le droit au secret des communications et le droit à l inviolabilité du domicile, qui apparaissent comme des garanties formelles du droit au respect l intimité. Comprenons qu à travers ces droits, l ordre juridique entend mettre en place une garantie de sauvegarde d un support de l intimité, c'est-à-dire une voie à travers laquelle elle est réputée se déployer, plutôt qu un espace ou un fait qui serait, par essence, intime. Le but est, pour protéger certaines formes que peut revêtir ou occuper la sphère intime, de poser une présomption. C est le contenant, le support, plus que le contenu, qui est déterminant. Ainsi, le droit à l inviolabilité du domicile tient les tiers éloignés d un espace qui est envisagé de manière géographique, en tant qu aire ou territoire (29). La garantie de l inviolabilité des communications répond à la même logique (30) : le droit met en place une présomption selon laquelle tout ce qui est transmis à travers le processus de communication (31) doit demeurer non révélé. Indépendamment du contenu matériel de la communication (32), le simple fait de révéler, d intercepter ou de conserver les éléments communiqués porte atteinte au droit. C est l ingérence de personnes étrangères à la communication (ou au domicile), en dehors de tout accord des intéressés, qui constitue le critère d analyse adéquat. Complétant son contenu matériel, ces deux éléments forment le dispositif propre au droit au respect de l intimité, qui n est pas handicapé par la distinction entre espaces public et privé (33). 9

10 B Un droit délivré de la distinction entre espace public et espace privé La distinction sphère publique et sphère privée, toujours malaisée à établir, souffre actuellement d une profonde relativisation. Aussi, subordonner la mise en œuvre d un droit fondamental à l identification d un espace dit «privé» représente un élément handicapant à l heure des espaces à vocation indéterminée. Le droit au respect de l intimité fait éclater le critère spatial en redonnant une place à la subjectivité et à la volonté de l individu. Au-delà du noyau dur évoqué, c est le sens que l individu a voulu imprimer à tel ou tel agissement, et ce que telle ou telle information révèle de sa personnalité, qui vont être déterminants. L applicabilité du droit dans des circonstances où il est difficile de parler de «vie privée» est ainsi assurée. Cette observation s impose, par exemple, en matière professionnelle. En droit social, le «droit au respect de la vie privée» est difficile à invoquer lorsqu il s agit d examiner le statut du courrier électronique du salarié, ou la possibilité d examiner le contenu du disque dur d un ordinateur, appartenant à l employeur. D ailleurs, la Cour de cassation reconnaît que «le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l intimité de sa vie privée» (34). La situation est tout à fait comparable en matière de droit des assurances (35). En réalité, la référence à l intimité est tout aussi utile dans des hypothèses «réactivées» par les progrès technologiques. Pensons, par exemple, aux conflits entre le droit au respect de l intimité et la liberté de l information : se dessine un courant jurisprudentiel qui, pour régler de tels conflits, fait usage, sous l expression de «droit au respect de la vie privée», d un concept qui correspond au droit au respect de l intimité : l appréciation du juge est guidée par ce que l information diffusée va révéler sur la personne, en dehors de tout consentement de l intéressé et alors que ses agissements constituaient la manifestation d une volonté implicite de réserve (36). Au surplus, ces solutions sont transposables dans le domaine de la conciliation entre la sauvegarde de l ordre public et les droits des individus. Derrière le sujet de droits, c est la personnalité qui apparaît et il faut faire une place à ce qu il y a d émanation de la personnalité de l individu derrière certaines informations qui sont, en principe, non dévoilées. Pour cela, tenons compte de ce que les informations révèlent sur l individu lui-même (37). Face à ces évolutions, il n y a pas lieu de contester l intérêt scientifique du concept de vie privée. Cependant, si parler de «respect de la vie privée» reste juste, ce concept, dans le champ juridique, recouvre des réalités diverses. Son indétermination, bienfaisante dans le champ social, le disqualifie de plus en plus sur le terrain juridique. Sans la nier ou la déprécier, il faut en prendre acte et, pour protéger une sphère de réserve autour de l individu, lui préférer celle de droit au respect de l intimité. Notes (1) P. KAYSER, La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée, Paris, Economica-PUAM, 3 ème éd., (2) M.-T. MEULDERS-KLEIN, «Vie privée, vie familiale et droits de l homme», RIDC, 1992, p (3) A. PENA, «Liberté d aller et venir», in D. CHAGNOLLAUD et G. DRAGO, Dictionnaire des droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2006, p. 1. (4) R. LINDON, «Les dispositions de la loi du 17 juillet 1970 relatives à la protection de la vie privée», JCP, I, (5) G. LEBRETON, Libertés publiques et droits de l homme, Paris, Armand Colin-Dalloz, 2003, 7 ème éd., p. 290 et s. (6) F.LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Paris, Economica, 1987, p. 33 et s. 10

11 (7) S.D. WARREN et L.D. BRANDEIS, «The right of privacy», Harvard Law Review, 1890, Vol. IV, n 5, p (8) F. SUDRE, «Les aléas de la notion de vie privée dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme», in Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruxelles, Bruylant, 1999, p (9) H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil. Les personnes, Paris, Montchrestien, 1997, Tome I, 2 ème vol., 8 ème éd., p (10) R. NERSON, «La protection de l intimité», Journal des tribunaux, 1959, p (11) Art. 9 c. civ. ; cf. intervention de J.PLEVEN, Garde des Sceaux, JORF, Débats, A.N., 28 mai 1970, p (12) Cf. également l art c. pén. et art. 435 ou 247 du c. proc. civ. qui visent l «intimité de la vie privée». (13) F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes. La famille.les incapacités, Paris, Dalloz, 6 ème éd., p. 92 ; B. BEIGNIER, «La protection de la vie privée», in R. Cabrillac (sous la dir.), Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2014, 20 ème éd., p (14) Comité consultatif pour la révision de la Constitution, Rapport remis le 15 février 1993 au Président de la République. (15) Déc. n DC du 23 juil. 1999, Loi portant création d une couverture maladie universelle. (16) Le «respect de la vie privée» a été protégé par la référence à la liberté individuelle (déc. n DC du 12 janv. 1977) puis à la liberté personnelle, s émancipant de la première pour rentrer, un temps, dans le giron de la seconde (déc. n DC du 20 juill ; cf. également déc. n DC du 18 janv. 1995). (17) Le Conseil constitutionnel vise indifféremment les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 dans sa décision n 484 DC du 20 novembre (18) O. DUTHEILLET DE LAMOTHE, in H. ROUSSILLON et X. BIOY, La liberté personnelle : une autre conception de la liberté?, Presses de l Université de sciences sociales de Toulouse, (19) F. SUDRE (dir.), Le droit au respect de la vie privée au sens de la CEDH, Bruxelles, Bruylant, (20) Cass., Civ., 1 ère, 10 mai 2005, D, 2005, Informations rapides, p (21) Civ 1 ère 12 déc ; Civ. 2 ème 24 avr : «l atteinte au respect dû à la vie privée et l atteinte au droit de chacun sur son image constituent des sources de préjudices distincts». (22) J. RAVANAS, La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1978, p. 11. (23) Loi n du 6 janvier 1978 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 6 août 2004, transposant la directive n 95/46 du 24 octobre (24) Conseil d Etat, Le numérique et les droits fondamentaux, Paris, La Documentation française, (25) Cf. H. ALCARAZ, «Le droit au respect de l'intimité face à internet», Rapport au VIII ème Congrès mondial de l'association internationale de droit constitutionnel, Mexico, décembre 2010 ; A. PENA-SOLER, «A la recherche de la liberté personnelle désespérément», in Renouveau du droit constitutionnel. Mélanges en l honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p (26) P.KAYSER, op. cit., p (27) Pour plus de détails, H. ALCARAZ, Le droit au respect de l intimité devant les juges constitutionnels français et espagnol, Thèse, Aix-en-P ce, 2003, p. 251 et s. (28) B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, LGDJ, 2002, p. 546 et s. 11

12 (29) Cons. const., déc. n DC du 29 décembre 1983, Loi de finances pour (30) M.-P. FENOLL-TROUSSEAU et G. HAAS, Internet et protection des données personnelles, Paris, Litec, 2000, p. 62. (31) Il s agit de tout processus de transmission de messages entre personnes déterminées à travers un quelconque moyen technique. (32) D ailleurs, l art c. pén. ne fait aucune mention de la qualité substantielle du contenu de la correspondance. Pour le domicile, cf. la sanction du maintien au domicile d une personne. (33) Pour plus de détails, H. ALCARAZ, op. cit., p. 273 et s. (34) Cass., Soc., 2 octobre 2001, Société Nikon France SA c/ M. Onof, Bull. civ., V, n 291. Avant cela, elle avait eu recours à la notion de «vie personnelle» : Cass., Soc., 17 avr (35) M. CAUCHY et A. DIONISI-PEYRUSSE, «Le droit au secret médical et son application en matière d assurance», D, 2005, Chronique, n 5, p ; pour d autres exemples, H. ALCARAZ, «El derecho a la intimidad en Francia en la época de la sociedad de información», Araucaria, 2007, n 18, p. 6. (36) Cf. Cass., Civ., 1 ère, 23 avril 2003, Société Cogedipresse c/ Mme Grimaldi, Gaz. Pal., 31 juill. 2003, n 212, p. 2. (37) Cons. const., déc. n DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; cf. cons. n 65 : à propos de la sonorisation et de la fixation d images de certains lieux ou véhicules, il est demandé à l autorité judiciaire de faire la distinction entre les images qui présentent un intérêt pour la poursuite de l infraction et les autres. 12

13 MONTESQUIEU LAW REVIEW Numéro 2 Juillet 2015 Les dispositions pénales protectrices de la vie privée : entre archaïsme et inefficacité Mikaël Benillouche, Maître de conférences HDR à la Faculté de droit et de science politique d Amiens, Membre du CEPRISCA Citation suggérée : Mikaël Benillouche, Les dispositions pénales protectrices de la vie privée : entre archaïsme et inefficacité, 1 Montesquieu Law Review (2015), n 2, disponible sur le site Comme l affirmait Voltaire «[l]es petitesses de la vie privée peuvent s'allier avec l'héroïsme de la vie publique» (1). Or, en droit positif, le droit à la vie privée bénéficie à tous et fait même l objet, en droit interne, d un double niveau de protection, à la fois civil et pénal. Ainsi, civilement, il est possible de combattre toutes les atteintes à la vie privée. Au pénal, ce ne sont que les atteintes les plus graves qui sont réprimées. Cette dichotomie se dédouble en une seconde dans la mesure où le droit à la vie privée est proclamé par la Convention européenne des droits de l homme (2) et le Code civil (3). Le sujet est au cœur de l actualité comme en atteste les faits divers reposant sur le harcèlement par les réseaux sociaux en empruntant l identité de mineurs avant d exploiter leurs données personnelles. Pour endiguer ces atteintes, le droit pénal a pour délicate tâche de nommer l interdit. A ce titre, une première lecture de l évolution du droit positif permet de constater que le législateur répond aux nécessités sociales en adaptant la répression, notamment en créant un délit d usurpation d identité par la loi n du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure. Cette évolution du droit positif paraissait indispensable tant les modes d atteinte à la vie privée se sont démultipliées avec le développement des nouvelles technologies. Toutefois, une seconde lecture conduit à fortement nuancer le propos en constatant que les lacunes de la répression n ont pas été totalement comblées et que le texte nouveau, notamment en raison d un dol spécial délicat à établir et d une répression relativement faible, n a pas l efficacité escomptée. Il semble que le législateur hésite à renforcer la répression des atteintes à la vie privée, certainement en raison du risque de porter atteinte à d autres droits et libertés fondamentaux à l instar de la liberté d expression (4). Dès lors, le droit positif ne peut faire primer le droit à la vie privée sur la liberté d expression, mais doit s efforcer de les concilier. Les textes protecteurs de ces droits et libertés fondamentaux prévoient justement la possibilité de les limiter et de les encadrer. 13

14 Il n en demeure pas moins que l équilibre ainsi obtenu est mouvant et fragile. Il est mouvant car, si les atteintes ne sont pas combattues, le droit à la vie privée devient ineffectif. Il est fragile et nécessite donc de toucher régulièrement aux dispositions pénales déjà existantes afin de les adapter et ce, comme l enseignait Montesquieu «avec une main tremblante» (5). Finalement la tentation est grande pour le législateur de faire coexister à côté du droit positif classique inséré dans le Code pénal depuis 1970 des dispositions plus spécifiques, plus efficaces destinées à lutter contre les atteintes à l «identité numérique» tant les modalités et les fréquences de ces atteintes sont fréquentes. Comment alors justifier un droit spécifique à l internet? Et surtout, comment garantir son effectivité dans un domaine où légiférer semble si difficile? C est à toutes ces questions que semble vouloir répondre le législateur, tant le constat de l obsolescence du dispositif classique est partagé (I) et ce, à un tel point que son renouvellement semble inéluctable (II). I - Un dispositif classique dépassé Le droit positif a été profondément remanié en 1970 pour répondre à une espérance légitime de protection (A), mais celui-ci s avère aujourd hui dépassé (B). A - L expression initiale de l «espérance légitime de protection» La notion de vie privée est délicate à circonscrire. Ainsi, pour la Cour européenne des droits de l homme, «( ) le terme «vie privée» ne doit pas être interprété de façon restrictive. En particulier, le respect de la vie privée englobe le droit pour l individu de nouer et développer des relations avec ses semblables ; de surcroît, aucune raison de principe ne permet d exclure les activités professionnelles ou commerciales de la notion de «vie privée» (6). La loi n du 17 juillet 1970 tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens a néanmoins consacré un droit subjectif à la vie privée (7). «Toute personne quel que soit son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée» (8). Cette protection est applicable à toute personne, sous réserve d'être né vivant et viable. Plus encore, toute personne, même connue du grand public, doit pouvoir bénéficier d'une espérance légitime de protection et de respect de sa vie privée (9). Plus encore, selon les dispositions de l article 9 alinéa 2 du Code civil «[l]es juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé». Pénalement, seules les atteintes les plus graves à la vie privée sont pénalement sanctionnables. Les différentes infractions sont regroupées aux articles et suivants du Code pénal qui sanctionnent l'espionnage individuel, tant auditif que visuel, et son exploitation (10). Les propos ou les images doivent nécessairement avoir été interceptés dans un lieu privé. Celui-ci se définit négativement comme n étant pas un lieu public, c est-à-dire comme un lieu qui n est pas accessible à tous (11). De façon dérogatoire au droit commun, en la matière, l action publique ne peut être engagée que suite à une plainte de la victime. En conséquence, les atteintes à l intimité de la vie privée entrent dans la catégorie étroite des délits privés (12). 14

15 L infraction est ainsi caractérisée dès lors que des propos tenus dans un lieu privé sont enregistrés sans le consentement de leur auteur (13). La clandestinité est l élément essentiel de l infraction (14). Dès lors, le point de départ de l action publique est retardé dès lors que les infractions ont été caractérisées en tous leurs éléments et notamment que les victimes ont eu connaissance de l atteinte qui leur a été portée (15). Bien évidemment l ordre ou l autorisation de la loi pénale (16) est une cause d irresponsabilité pénale fréquemment applicable, notamment lorsque les auteurs de l atteinte sont des organes d investigation qui agissent conformément aux règles du Code de procédure pénale, lequel prévoit la possibilité de porter atteinte de multiples façons à la vie privée, comme par exemple, dans le cadre d écoutes téléphoniques (17). Ce cadre juridique s avère désormais quelque peu dépassé. B - Le vieillissement inéluctable du cadre juridique Ces infractions ont, depuis leurs créations, fait l objet de plusieurs modifications. Toutefois, de nombreuses atteintes à la vie privée restent en dehors de leurs champs d application et ce, notamment en raison de l évolution des modes d atteintes à celle-ci. En effet, les infractions pénales doivent être prévues avec clarté et précision, à défaut, elles sont susceptibles d être censurées par le Conseil constitutionnel (18) ou de porter atteinte aux dispositions de l article 7 de la Convention européenne des droits de l homme (19). Dès lors, la répression est nécessairement limitée et le juge répressif est cantonné à une interprétation stricte de celle-ci (20). Or, les technologies de communication ont fortement évolué. S agissant des messages téléphoniques écrits (short message service ou SMS), plusieurs décisions mettent en évidence la difficulté pour le droit positif de protéger la vie privée. Ainsi, un employeur qui consultait les SMS envoyés sur les téléphones professionnels de ses salariés ne porte pas atteinte à leurs vies privées. En effet, ces SMS sont présumés avoir un caractère professionnel. Dès lors, «l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels» (21). De même, selon la Chambre sociale «les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence» (22). Or, les courriers figurant sur la boîte électronique professionnelle du salarié ne portaient aucune mention comme étant personnels, ils pouvaient être régulièrement ouverts par l'employeur hors la présence de l'intéressé (23). De même, les correspondances adressées ou reçues par le salarié sur le lieu de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir en dehors de la présence de l'intéressé, sauf si elles sont identifiées comme étant personnelles (24). Une même solution gouverne le contrôle par l'employeur des sites Internet visités par ses salariés (25). Plus encore, les infractions ne permettent pas de sanctionner tous les agissements susceptibles de porter atteinte à la vie privée, notamment concernant des faits de voyeurisme, dès lors que l image de la victime n est pas enregistrée. Ainsi, le fait de faire un trou dans la cabine d une piscine pour 15

16 observer des jeunes femmes en train de se changer ne caractérise pas l une des infractions prévues par les articles et suivants du Code pénal. L infraction de violences ne pouvant non plus être retenue (26), la seule qualification envisageable réside alors dans la dégradation du bien d autrui (27). Ces lacunes concernant les faits de voyeurisme ont également été mises en exergue par une parlementaire (28). Il en va également de même concernant le fait d écouter aux portes. Ce simple fait, sans captation de la voix n est pas pénalement répréhensible. C est donc le juge qui doit, selon les matières et les dispositions juridiques existantes, adapter sa position faute d intervention législative. II - Un dispositif renouvelé Face à ce constat, le législateur ne pouvait rester indifférent et est intervenu pour faire évoluer le droit positif avec de nouvelles dispositions (A) dont l efficacité est incertaine (B). A - Un besoin social relayé par la loi Nombre d atteintes à la vie privée ne pouvaient donc être sanctionnées par le droit pénal. Plus encore, le développement des nouvelles technologies et la mise en ligne d informations personnelles par un public de plus en plus jeune a démultiplié le risque d atteinte à la vie privée d autrui par l utilisation des réseaux sociaux. C est ce qui a conduit le législateur à intervenir. Ainsi, la loi n du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure a créé une infraction dite d'usurpation d'identité (29) insérée dans les atteintes à la vie privée (30). Ainsi, est désormais incriminé «[l]e fait d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui ou de porter atteinte à son honneur ou sa considération, est puni d'un an d'emprisonnement et de d'amende». Il est ajouté, dans le second alinéa, que «[c]ette infraction est punie des mêmes peines lorsqu'elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne». Initialement, il avait été prévu de faire figurer cette incrimination parmi les violences. En effet, par le biais de l utilisation d une fausse identité, plusieurs actes de malveillance peuvent être effectués comme l envoi de messages malveillants à l entourage de la personne ou encore la mise en place d une escroquerie. Ce n est donc pas exclusivement par internet que l infraction est susceptible d être caractérisée. La loi évite d évoquer la notion floue et imprécise d «identité numérique» pourtant fréquemment utilisée par les médias. En effet, le contenu exact de la notion reste incertain. Quoiqu il en soit, lors des travaux préparatoires avaient été évoqués comme constituant l identité non seulement le nom, mais également le surnom ou encore le pseudonyme utilisé sur l'internet. De la sorte, le législateur prend effectivement en compte la pratique existante sur les réseaux de communication électronique de se désigner ou de se faire désigner par un autre nom que le sien. 16

17 Toutefois, la création de cette incrimination était-elle indispensable? En effet, elle semble très proche d autres qualifications. Or, face à un fait unique, il n est, en principe, possible que de retenir une seule qualification (31). Une difficulté semble donc concevable dans la mesure où l'article du Code pénal incrimine notamment «le fait, dans un acte public ou authentique ou dans un document administratif destiné à l'autorité publique [ ] : 1 de prendre un nom ou un accessoire du nom autre que celui assigné par l'état civil». Est alors incriminé une hypothèse différente, celle de ne pas prendre son nom et non pas de prendre le nom d autrui. Quant à l article du Code pénal, il incrimine «[l]e fait de prendre le nom d'un tiers, dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales». Cette qualification a d ailleurs été retenue dans l hypothèse de l utilisation de l adresse électronique d un tiers ayant entrainé un risque de poursuites pénales (32). Toutefois, il s agit là de la répression d une forme d entrave à la justice et non pas d une atteinte à l identité d autrui. Les deux infractions ont donc des objectifs différents et protègent des valeurs sociales distinctes. Elles peuvent donc être retenues cumulativement (33). Toutefois, cette pénalisation n a été qu une étape législative. B - Une efficacité relative Ces dispositions nouvelles n ont pas véritablement enrayé le phénomène (34), à tel point que le législateur a dû à nouveau intervenir afin d incriminer des agissements qui, utilisant souvent des éléments de la vie privée émanant de la victime elle-même, conduisait certains membres des réseaux sociaux auxquels elle appartenait à la harceler. Ainsi, la loi n du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes (35) a créé un délit de harcèlement privé (36). Une résolution du Parlement européen avait déjà attiré l attention du législateur sur les phénomènes de cyber-harcèlement, notamment à l égard des enfants (37). La loi n du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes prohibe des agissements relevant du cyber-harcèlement. Tout d abord, elle étend le champ d application de l'article du Code pénal aux «envois réitérés de messages malveillants émis par la voie des communications électroniques». La loi consacre ainsi la jurisprudence qui avait admis, au prix d'une interprétation pour le moins extensive de l'article que l infraction qui ne concernait alors que les appels téléphoniques et les agressions sonores était également applicable à l'envoi de SMS, «dès lors que la réception d'un SMS se manifeste par l'émission d'un signal sonore par le téléphone portable de son destinataire» (38). La création par la loi n du 4 août 2014 d'une nouvelle infraction de harcèlement moral, déjà évoquée par ailleurs, s est accompagnée de celle d'une circonstance aggravante tenant au fait que l'infraction a été commise «par l'utilisation d'un service de communication au public en ligne», ce qui caractérise les agissements essentiels de cyber-harcèlement. 17

18 Par ailleurs, la création du délit de soumission d une personne à des humiliations ou intimidations répétées ou d atteintes répétées à sa vie privée a pour objectif principal de lutter contre le cyberharcèlement. La rédaction adoptée pour définir ce nouveau délit ne vise pas explicitement la commission de ces faits par le biais de moyens de communication en ligne, car, selon la rapporteure de la commission des Lois du Sénat, il n aurait pas été possible de «viser uniquement les nouvelles technologies de l information et de la communication», mais l intention poursuivie est bien de permettre la poursuite des faits de «cyber-harcèlement» (39). De plus, la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique a également été légèrement modifiée dans ses dispositions faisant obligation aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs sur Internet de «concourir à la lutte contre la diffusion» de certains contenus illicites, «compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale, à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap, ainsi que de la pornographie enfantine, de l'incitation à la violence, notamment l'incitation aux violences faites aux femmes, ainsi que des atteintes à la dignité humaine» (40). En outre, la loi a ajouté dans la liste des infractions contre lesquelles doivent concourir les intermédiaires techniques d'internet, la provocation à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap (41). Le législateur a donc entendu réprimer le cyber-harcèlement sous ses différentes formes. Toutefois, ce faisant, il a adopté une norme étendue susceptible de s appliquer en dehors de cette hypothèse. Il convient de relever que le Conseil constitutionnel, saisi de la loi, a conclu à sa conformité avec les exigences constitutionnelles (42). En conclusion, le législateur semble éprouver les plus grandes difficultés pour endiguer les atteintes les plus graves à la vie privée en ayant recours au droit pénal, tant les modalités de méconnaître ce droit subjectif semblent étendues. Toutefois, sa volonté de ne pas adopter de dispositions pénales trop étendues ne peut qu être saluée en ce qu elle permet de concilier l indispensable respect de la vie privée avec d autres libertés et droits fondamentaux. Il n en demeure pas moins que ces fréquentes interventions législatives semblent attester d un droit positif qui se cherche entre prévention et répression et qui ne parvient pas à juguler des phénomènes aux conséquences parfois irréversibles (43). Notes (1) Essai sur les mœurs, (2) Article 8. (3) Article 9. (4) Article 10. (5) De l esprit des Lois, (6) CEDH, 16 février 2000, Amann c. Suisse, requête n 27798/95, 65. (7) Proclamé à l article 9 alinéa 1 er du Code civil. (8) CA Paris, 17 mai 1966, D. 1966, p. 749 ; Cass. 1re civ., 23 octobre 1990, Bull. civ. 1990, I, n 222. (9) CEDH, 24 juin 2004, Von Hannover c. Allemagne, requête n 59320/00,

19 (10) L incrimination principale est prévue par l article du Code pénal qui prévoit : «Est puni d'un an d'emprisonnement et de euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui : 1 En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; 2 En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé. Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu'ils s'y soient opposés, alors qu'ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.» L article du Code incrimine «le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers ou d'utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l'aide de l'un des actes prévus par l'article 226-1». L article du Code pénal crée des infractions-obstacles afin d empêcher d acquérir des dispositifs techniques susceptibles d être utilisés pour porter atteinte à l intimité de la vie privée. Quant à l article du Code pénal, il punit l'introduction ou le maintien dans le domicile d'autrui. (11) Ainsi, une prison n est pas un lieu public (CA Paris, 19 novembre 1986, D. 1987, somm. 141). Il en est de même de la salle de délibéré d une cour d assises (CA Amiens, 4 février 2009, JCP éd G n 15, 8 avril 2009, II, 10063). (12) Article du Code pénal. (13) Cass. crim., 19 mai 1981, Bull. crim., n 161. (14) Cass. crim., 4 mars 1997, Bull. crim., n 83. (15) Cass. crim., 4 mars 1997, Bull. crim., n 83. (16) Article alinéa 1 er du Code pénal. (17) Articles 100 à et du Code de procédure pénale. (18) Cons. Constit., 4 mai 2012, n QPC. (19) CEDH, 15 novembre 1996, Cantoni c. France, Recueil 1996-V. (20) Article du Code pénal. (21) Cass. com., 10 février 2015, n (22) Cass. soc., 18 octobre 2006, n (23) Cass. soc., 15 décembre 2010, n (24) Cass. soc., 11 juillet 2012, n (25) Cass. soc., 9 février 2010, n (26) Cass. crim., 5 octobre 2010, n (27) Articles et suivants du Code pénal. (28) Question écrite n 425, JO Sénat, 27 décembre (29) A. Lepage, Le délit d'usurpation d'identité : questions d'interprétation, JCP éd G n 35, 29 août 2011, doctr (30) Article du Code pénal. (31) Article 4 du Protocole additionnel n 7 à la Convention européenne des droits de l homme posant la règle non bis in idem. (32) Cass. crim., 20 janvier 2009, n (33) Il s agit d une exception à la règle non bis in idem (Cass. crim., 3 mars 1960, Bull. crim., n 138, RSC, 1961, 105, obs. Legal) admise par la Cour européenne des droits de l homme (CEDH, 30 juillet 1998, Oliveira c. Suisse, Recueil 1998-V). (34) 19

20 (35) Cons. const.., 31 juillet 2014, n DC. (36) Article du Code pénal. (37) PE, résolution non législative, n 2012/2068(INI), 20 novembre (38) Cass. crim., 30 septembre 2009, n , JurisData n , Dr. pén. 2009, comm. 147, obs. M. Véron, Comm. com. électr. 2009, comm. 115, Rev. pén. 2010, p. 899, obs. V. Malabat. (39) JO Débats Sénat, séance du 17 septembre 2013, p (40) Articles 6-I et 7 alinéa 3 de la loi n du 21 juin (41) Article 24 alinéa 9 de la loi 29 juillet (42) Cons. const.., 31 juillet 2014, n DC. (43) (paywall) 20

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