58 ème CONGRÈS DE L UIA Florence / Italie 29 octobre 2 novembre 2014 LABOUR LAW COMMISSION OUTSOURCING, SUB-CONTRACTING AND STAFF LEASING

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1 58 ème CONGRÈS DE L UIA Florence / Italie 29 octobre 2 novembre 2014 LABOUR LAW COMMISSION Date de la séance : Samedi 1 er novembre 2014 OUTSOURCING, SUB-CONTRACTING AND STAFF LEASING LE RECOURS A UNE MAIN D ŒUVRE EXTERNE A L EPREUVE DU DROIT FRANÇAIS Pascal PETREL- Cabinet PETREL & Associés, 65 rue du Faubourg St Honoré, PARIS Tél : UIA 2014

2 Table des matières INTRODUCTION SOUS-TRAITANCE ET RECOURS A UNE MAIN D ŒUVRE EXTERNE Le cas particulier de l externalisation La sous-traitance Définition Mise en œuvre Les autres modes de recours à une main d œuvre externe Le prêt de main d œuvre à but non lucratif L intérim Autres cas CONSEQUENCES ET RISQUES JURIDIQUES LIES AU RECOURS A UNE MAIN D ŒUVRE EXTERNE Conséquences du recours à une main d œuvre externe Conséquences de l externalisation sur le contrat de travail Décompte des salariés mis à disposition Risques juridiques liés au recours à une main d œuvre externe Responsabilité des sous-traitant et donneur d ordre Les délits de marchandage et de prêt de main d œuvre à but lucratif

3 INTRODUCTION Face aux mutations de l économie française, à sa tertiarisation et son internationalisation, les entreprises ont été contraintes de s adapter pour faire face à une concurrence toujours plus accrue. Afin de répondre à ces évolutions, le monde de l emploi et les entreprises sont désormais à la recherche d une main d œuvre formée, flexible et adaptable. Avant 2011, force était de constater que le Code du travail avait évolué moins vite que le monde de l économie. La législation française avait avant tout le souci d éviter le trafic de main d œuvre, conduisant le législateur à réserver cette possibilité à l activité très surveillée du travail temporaire, et d ériger au rang de délit les activités dites de marchandage de main d œuvre et de prêt de main d œuvre à but lucratif. La loi du 28 juillet 2011, n o , dite loi CHERPION est venue répondre à ces besoins de flexibilité et de mobilité des travailleurs, tout en répondant au besoin de sécuriser le prêt de main d œuvre. Il existe désormais différentes formes de mise à disposition du personnel qui sont venues complexifier le schéma classique de la relation contractuelle entre les parties sur lequel s appuie le droit du travail. En effet, vont alors coexister au sein de la même entreprise des personnels appartenant à des entités distinctes et soumis à des statuts différents. Compte tenu de la rigueur imposée par le Droit du travail français en matière de relations individuelles de travail, le recours à une main d œuvre externe par une entreprise est strictement circonscrit aux possibilités prévues spécifiquement par les textes. Dans le cadre de notre étude il s agira de détailler les différents cas de mise à disposition de main d œuvre (1.), avant d exposer les risques inhérents à ces pratiques (2.). 3

4 1. SOUS-TRAITANCE ET RECOURS A UNE MAIN D ŒUVRE EXTERNE Afin de répondre à des exigences de mobilité et flexibilité de la main d œuvre, le droit français prévoit différentes possibilités de mise à disposition de personnel externe à l entreprise utilisatrice. Répondant chacune à des schémas de mise en œuvre qui leur sont propres, il tient lieu ici de les distinguer et d en définir les contours Le cas particulier de l externalisation Le transfert d activité correspond au transfert d une entité économique autonome qui se définit comme un ensemble organisé de personnes et d éléments corporels ou incorporels permettant l exercice d une activité économique qui poursuit un objectif propre. Ainsi pour répondre de la qualification «d entité économique autonome», cette dernière doit disposer : - D un personnel spécialement affecté à l exercice de l activité (même le cas du salarié qui ne serait affecté à l activité que partiellement ou qu il s agisse d un salarié unique) ; - Et de moyens corporels (bâtiments, ateliers, terrains, équipements, matériel, stock, outillage ) ou incorporels (clientèle, droits sur une marque, droit de bail ). L ensemble de ces moyens devant concourir à l exercice d une activité poursuivant un objectif propre, c est-à-dire qu ils doivent tendre à des résultats spécifiques et à une finalité propre. Avant de nous intéresser à proprement parler à la sous-traitance et aux autres modes de recours à une main d œuvre externe, il convient de traiter le cas particulier de l externalisation d activité dans le but de recourir par la suite à la sous-traitance. Le recours à une entreprise extérieure par «externalisation» d'une activité, dès lors que ces opérations s'accompagnent du transfert d'une entité économique autonome, entre dans le champ de l'article L du Code du travail. Il convient de distinguer deux temps à ce mécanisme : - le transfert de l entité économique autonome passant d une entreprise à l autre ; - puis le recours à la sous-traitance. En effet, le schéma ici de se séparer d une activité jusqu ici réalisée par la société, et compenser la perte du produit de cette activité par le recours à la sous-traitance. Ainsi, une entreprise A cède une activité à une entreprise B et cette même entreprise B viendra réaliser en sous-traitance cette activité pour l entreprise A. Un tel cas peut être source de confusion en droit puisque l application de l article L du Code du travail suppose un transfert effectif, des moyens personnels et mobiliers liés à l activité, mais que ces mêmes moyens vont continuer de profiter à l employeur d origine dans le cadre d une soustraitance. Pourtant il s agit bien là d une sous-traitance par le biais d une «externalisation» préalable. Ces cas sont nombreux en jurisprudence. 4

5 L'application de l'article L a notamment été retenue dans les cas suivants : externalisation d'un service informatique doté de moyens particuliers en personnel et en matériel, et tendant à des résultats spécifiques (Cass. Soc. 23 janvier 2002, n ) ou encore des services généraux d'un groupe de sociétés dès lors que malgré la diversité de leurs missions, ils sont composés d'équipes autonomes, disposent d'une organisation propre et poursuivent un objectif propre détachable de l'activité principale des sociétés du groupe (Cass. Soc. 26 mai 2004, n ) ; sous-traitance par une société du transport de ses produits dès lors que cette activité constitue pour elle une entité distincte et détachable de ses autres activités, dotée d'une organisation spécifique et d'un personnel propre spécialement qualifié (Cass. Soc. 28 juin 2000, n ). Un tel procédé pour l entreprise externalisant son activité est doublement avantageux. D une part elle conserve la maîtrise de son orientation en s offrant la possibilité ou de changer de sous-traitant à tout moment, ou de suspendre purement et simplement son contrat de sous-traitance en cas de disparition du besoin. D autre part, eu égard à la relation antérieure que l entreprise lie avec l entité cédée, elle dispose d un contact privilégié avec un sous-traitant potentiel. Dans de tel schéma le recours à la sous-traitance n intervient certes qu en second lieu mais répond de toutes les caractéristiques d une sous-traitance classique, développées ci-après La sous-traitance La «sous-traitance» est une notion passée dans le langage courant s assimilant dans l imaginaire commun à une pluralité de notions, qui en réalité se distinguent juridiquement. Aussi, il est opportun, dans le cadre de notre étude, de diviser nos propos afin, d une part de connaitre de la réalité juridique de la sous-traitance, avant d entrevoir plus après les autres mécanismes parfois proches mais bel et bien distincts Définition Régie par la loi n du 31 décembre 1975, la sous-traitance se définit comme «une situation où une entreprise se voit confier par une autre entreprise l exécution d une tâche définie sous sa propre responsabilité et avec le concours de son propre personnel». Dans ce cadre on appellera sous-traitant un entrepreneur qui sous la direction de l entrepreneur principal (appelé donneur d ordre), s engage envers celui-ci à réaliser le travail en sous-œuvre. Notons qu aujourd hui, les entreprises ont de plus en plus besoin de déléguer certaines tâches à des tiers. Qu il s agisse d assurer l entretien des locaux, le gardiennage, la restauration du personnel, de faire face à une commande imprévue, trop importante, ou encore de confier de façon permanente, telle ou telle tâche à un entrepreneur, la sous-traitance est devenue une nécessité économique. 5

6 Compte tenu de la diversité des tâches que peut recouvrir la sous-traitance, il est possible de dresser une typologie des cas de recours, aussi on retrouve : La sous-traitance de capacité : La sous-traitance de capacité est fréquemment utilisée par les entreprises qui ne parviennent plus à assurer leurs commandes ou qui se retrouvent dans l incapacité d en honorer de nouvelles. Dans ce cas là, la sous-traitance intervient comme un soulagement pour l entreprise. La sous-traitance de spécialité : La sous-traitance de spécialité va bénéficier aux entreprises qui, ne possédant pas un «savoirfaire» donné, vont recourir à la sous-traitance pour réaliser un produit nécessitant ce «savoirfaire». La sous-traitance stratégique : La sous-traitance stratégique quant à elle relève plus de «l étude de marché». En effet, il s agira ici pour une entreprise de vérifier de l opportunité réelle de se lancer sur un marché ou tout simplement de jauger la fiabilité d une entreprise préalablement à son rachat. Ainsi, la sous-traitance est pour une entreprise une possibilité de répondre à de nombreux besoins. Cependant, cette typologie ne répond que de la distinction entre les besoins qui légitiment son recours, car pour le reste, elles répondent toutes de la même procédure de mise en œuvre Mise en œuvre La sous-traitance, et le contrat qui lie le donneur d ordre au sous-traitant, ne traduisent pas une relation soumise aux règles spécifiques du droit du travail, mais plutôt une relation qui s inscrira dans le cadre plus général donné par le Code civil quant aux relations entre donneur d ordre et maître d ouvrage. La jurisprudence définit les contours de cette relation en fixant les critères de licéité d une opération de sous-traitance. Ainsi pour être licite il faut impérativement que le sous-traitant : Soit engagé pour l exécution d une tâche nettement définie que l entreprise ne veut ou ne peut pas accomplir elle-même avec son propre personnel, pour des raisons d opportunité économique ou de spécificité technique (Cass. Crim. 19 mars 1985, n ) ; Assume la responsabilité de l exécution des travaux et encadre le personnel qui y est affecté. Le personnel du sous-traitant ne doit pas être intégré de fait dans l entreprise utilisatrice, en jouissant notamment des mêmes conditions de travail que les salariés de cette dernière (Cass. Crim. 21 janvier 1986, n ). La Cour de cassation a considéré que lorsque des ouvriers étaient exclusivement sous la directive de cadres de l entreprise utilisatrice, il n y avait pas de contrat de sous-traitance licite (Cass. Crim. 03 mai 1994, n ) ; Perçoit une rémunération forfaitaire pour l accomplissement de la tâche (Cass. Crim. 25 juin 1985, n ). Le risque ici, en ne respectant pas ces conditions est de voir la sous-traitance qualifiée de délit de marchandage ou de prêt de main d œuvre illicite, vu plus après dans notre exposé. 6

7 De plus, il est impératif pour le donneur d ordre désireux de conclure un contrat de sous-traitance avec un sous-traitant de vérifier que son futur cocontractant soit en règle avec ses obligations en matière sociale. A ce titre, le sous-traitant doit présenter une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, dite attestation de vigilance, datant de moins de 6 mois. Cette attestation est établie par l URSSAF auprès duquel le donneur d ordre doit s assurer de l authenticité de l attestation qui lui a été remise. Notons d ailleurs que chaque année, l entreprise doit organiser la consultation sur les orientations stratégiques de l entreprise et leurs conséquences sur l activité, l emploi, l évolution des métiers et des compétences, l organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l intérim, aux contrats temporaires et aux stages. Le recours à la sous-traitance est symbolisé par la signature d un contrat de sous-traitance. Le contrat de sous-traitance lie l entrepreneur principal ou donneur d ordre et le sous-traitant. Bien que la loi du 31 décembre 1975 n impose pas la forme écrite, il est en pratique indispensable de l établir pour des questions de preuve. Ce contrat se doit de définir : Le cadre de la prestation de sous-traitance ; Les obligations réciproques des parties ; Les conditions de paiement. Si la sous-traitance illustre un cas courant de recours à une main d œuvre externe, elle n en est pas pour autant la seule illustration. C est pourquoi il convient à présent d étudier les modes de mise à disposition de personnel en droit français Les autres modes de recours à une main d œuvre externe Dans cette partie, nous présenterons les autres cas de mise à disposition du personnel. Il s agira d analyser leurs principales caractéristiques et conditions de mise en œuvre Le prêt de main d œuvre à but non lucratif L'employeur peut être amené à mettre ses salariés à la disposition d'une autre entreprise pour exécuter une tâche. Ce prêt de main d'œuvre est licite dans la mesure où il est à but non lucratif. Ainsi, afin d échapper à la qualification de prêt de main-d œuvre illicite ou de marchandage et donc au risque de condamnation à de lourdes sanctions pénales, le prêt de main d œuvre doit nécessairement être sans but lucratif. Se pose alors la question de savoir ce que le législateur désigne par but non lucratif. Avant l'intervention de la loi du 28 juillet 2011, n , cette notion n'était pas définie dans le Code du travail. La Cour de cassation était venue combler ce vide. La Haute juridiction énonçait s agissant des entreprises prêteuses, que le but lucratif consiste en un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire (Cass. Crim. 20 mars 2007, n o ). 7

8 Le but lucratif de l opération pouvait, du côté de l entreprise utilisatrice, résulter d une flexibilité accrue dans la gestion du personnel et de l économie de charges réalisée (Cass. Soc. 18 mai 2011, n et Cass. Soc. 5 février 2013, n ). Ainsi, il y aurait bénéfice lorsque l'entreprise prêteuse facture à l'utilisatrice un coût excédant le montant de la rémunération du salarié mis à disposition. Cette notion a été reprise par la loi du 28 juillet 2011 précitée. Désormais et conformément à l'article L du Code du travail, une opération de prêt de maind'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition. Autrement dit, la facturation doit être à prix coûtant. Les éléments de la facturation doivent correspondre très exactement à ceux du bulletin de paie (Cass. Soc. 29 oct. 2008, n o ). En termes de procédure l article L du Code du travail dispose expressément que ce prêt de main d œuvre doit être prévu dans le cadre d une convention de mise à disposition signée entre les entreprises et ne peut se faire sans l accord du salarié concerné, accord qui se doit d être retranscrit par un avenant au contrat de travail. Cet accord précise alors les fonctions qui seront confiées au salarié dans l entreprise d accueil, le lieu de travail, ses horaires ainsi que les caractéristiques particulières liées au poste de travail. Dans le cadre du prêt de main d œuvre à but non lucratif la fin de la mission implique nécessairement que le salarié retrouve son poste dans l entreprise d origine ou un poste équivalent sans que l évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt. Dans le cadre de cette mise à disposition, les salariés ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l entreprise utilisatrice. Des consultations obligatoires des représentants du personnel sont enfin imposées par le texte : - Consultation du Comité d entreprise de l entreprise prêteuse préalablement à la mise à disposition ; - Le cas échéant, CHSCT de l entreprise prêteuse si le salarié est placé sur un poste présentant des risques particuliers pour la santé / sécurité des salariés et visés à l article L du Code du travail ; - Consultation du CE et CHSCT et à défaut, des délégués du personnel de l utilisatrice préalablement à l accueil de salariés mis à disposition. L intervention du législateur sur cette question du prêt de main d œuvre à but non lucratif est louable. En effet, cette pratique qui se démocratisait, notamment au sein des groupes de sociétés, souffrait de sa non reconnaissance par la loi. La loi Cherpion, en donnant un cadre strict et structuré au prêt de main d œuvre à but non lucratif, vient créer une exception et rompt avec la législation antérieure. En effet, cette dernière non seulement ignorait ce procédé mais également favorisait la reconnaissance de délit tel que le délit de marchandage ou prêt de main d œuvre à but lucratif que nous envisagerons plus après dans nos développements. 8

9 Par ailleurs, le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif, lorsqu'il est effectué par des groupements d'employeurs ou des associations intermédiaires, s inscrit dans un cadre réglementé et répond de dispositions particulières. En dehors des sociétés de travail temporaire et des entreprises de travail à temps partagé, régulièrement constituées, les entreprises qui réalisent des profits sur des opérations n'ayant d'autre objet que de fournir de la main-d'œuvre, se rendent coupables de prêt de main-d'œuvre illicite. Il importe donc, afin de prouver la sous-traitance licite, de démontrer que le contrat de prestation de services vise à faire effectuer une tâche clairement définie, en utilisant les moyens mis à disposition par l'entreprise «prêteuse», laquelle conserve toute autorité sur le personnel qui accomplit la prestation en question et perçoit en contrepartie de sa prestation une rémunération de type forfaitaire. Il convient enfin de rappeler un particularisme français selon lequel sont créées des obligations spécifiques à l égard des entreprises françaises dans un cadre très particulier : Le détachement d un salarié de la société mère à la société filiale. On fait référence ici à l article L du Code du travail qui dispose : «Lorsqu'un salarié, mis par la société au service de laquelle il était engagé à la disposition d'une filiale étrangère à laquelle il est lié par un contrat de travail, est licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère. Si la société mère entend néanmoins congédier ce salarié, les dispositions de la présente section sont applicables. Le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du délai-congé et de l'indemnité de licenciement.» La portée de ce texte est limitée à une situation bien précise : la mise à disposition doit intervenir entre la société mère en France et une filiale à l'étranger. Les tribunaux ont rejeté toute analogie permettant d'étendre la portée du texte (C.A. Paris 27 nov. 1986, R. crit. de dr. intern. privé, 1988, p. 314). La mise à disposition dont il s'agit suppose qu'un contrat de travail soit conclu avec la filiale étrangère puisqu'il est envisagé que le salarié peut être licencié par la filiale étrangère. Un tel licenciement suppose évidemment qu'il existe un lien contractuel direct entre le salarié et la filiale. Par contre l'obligation de rapatriement qui pèse sur la société mère n'est pas subordonnée au maintien du contrat de travail la liant avec le salarié (Cass. Soc. 13 nov. 2008, n ) L intérim Le recours à de la main d œuvre intérimaire constitue l une des formes d emploi précaire. Ce travail temporaire est caractérisé par l établissement d une relation triangulaire entre l employeur (c'est-à-dire l entreprise de travail temporaire), le salarié intérimaire et l entreprise utilisatrice (chez laquelle le salarié temporaire est envoyé en mission). Selon l'article L du Code du travail, le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire d'un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d'un client utilisateur pour l'exécution d'une mission. Conformément à l article L du Code du travail, le contrat de travail temporaire ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, quel que soit son motif. L'article L du Code du travail énumère les cas autorisant le recours au travail temporaire : 9

10 Du remplacement d'un salarié en cas d'absence, de suspension de son contrat de travail, de passage provisoire à temps partiel, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail ou en cas d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par un contrat à durée indéterminée, ainsi que du remplacement du chef d'entreprise ou de son conjoint ; L'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; Des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels dans certains secteurs d'activité, définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. A contrario, il existe des situations interdisant le recours à la main-d'œuvre intérimaire de manière spécifique : En cas de conflit collectif : à ce titre, l'article L du Code du travail énonce qu'il ne peut être fait appel aux salariés des entreprises de travail temporaire pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit collectif de travail. Notons, que c'est le remplacement lui-même qui est interdit, sans qu'un rapport soit impliqué entre la mission et le remplacement. Ainsi, dès lors que les salariés intérimaires ont été embauchés antérieurement au conflit, et qu'ils demeurent affectés sur des postes correspondant à la qualification professionnelle prévue au contrat initial, l'infraction à l'article L du Code du travail n'est pas constituée (Cass. Soc., 2 déc. 1980, n o ). L exécution de travaux particulièrement dangereux : la loi introduit une interdiction générale fondée sur une raison d'hygiène et de sécurité. Conformément à l article L du Code du travail, il ne peut être fait appel aux travailleurs intérimaires pour l'exécution de certains travaux particulièrement dangereux. Les licenciements économiques : en application de l article L du Code du travail, lorsque l'entreprise a procédé à un licenciement économique, elle ne peut faire appel aux salariés d'une entreprise de travail temporaire pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, dans les 6 mois qui suivent le licenciement économique (Cass. Crim. 22 octobre 2002, n o ) pour les postes concernés. Notons que le non-respect de cette disposition est sanctionné pénalement conformément à l article L du Code du travail Autres cas Le portage salarial Nouvelle forme d'emploi atypique, le portage salarial est organisé dans le cadre d'une relation triangulaire entre les personnes titulaires d'un contrat de travail en portage salarial dénommées «salariés portés», les entreprises réalisant une prestation de portage salarial dénommées «entreprises de portage salarial» et les entreprises ayant recours à une prestation de portage salarial dénommées «entreprises clientes». Le portage salarial a longtemps été utilisé sans aucun fondement légal. 10

11 Les partenaires sociaux ont néanmoins admis que «cette forme d'activité répond cependant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l'emploi de certaines catégories de demandeurs d'emploi, notamment des seniors». Désormais, l article L du Code du travail définit le portage salarial comme l ensemble des relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, la personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de la prestation chez le client de portage. Certains critères permettent de distinguer le portage salarial du prêt de main d œuvre illicite : Une entreprise ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour des tâches ponctuelles nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne. L activité de portage salarial est réservée aux entreprises qui ont souscrit une garantie financière destinée à garantir le paiement des sommes dues au personnel porté et le versement des cotisations sociales en cas de défaillance de l entreprise utilisatrice. La relation de portage salarial est organisée autour d un contrat de prestations de services liant la société utilisatrice et l entreprise de portage salarial et un contrat de travail conclu entre la personne portée et l entreprise de portage salarial. Les groupements d employeurs Introduits par la loi du 25 juillet 1985, n , les groupements d employeurs ont pour but de favoriser l embauche en mettant à la disposition de leurs adhérents une main d œuvre, dont le groupement reste l employeur, dans le cadre d opérations à but non lucratif. Ces structures réunissant plusieurs entreprises peuvent être constituée sous forme associative, ou encore sous forme de société coopérative. D un point de vue pratique, le but du groupement d employeurs est de recruter un ou plusieurs salariés et de les mettre à disposition au sein des entreprises adhérentes, en fonction de leurs besoins. Il peut également apporter aux membres une aide et des conseils en matière d emploi ou de gestion des ressources humaines. S agissant de la responsabilité des groupements, l article L du Code du travail prévoit que les membres du groupement sont solidairement responsables de ses dettes à l égard des salariés et des organismes créanciers de cotisations obligatoires. Par dérogation, les statuts des groupements d employeurs peuvent prévoir, sur la base de critères objectifs, des règles de répartition de ces dettes entre les membres du groupement, opposables aux créanciers. Ils peuvent également prévoir des modalités de responsabilité spécifiques pour les collectivités territoriales membres du groupement. Notons que les contrats de travail garantissent l égalité de traitement en matière de rémunération, d intéressement, de participation, et d épargne salariale entre les salariés du groupement et les salariés des entreprises auprès desquelles ils sont mis à disposition. 11

12 2. CONSEQUENCES ET RISQUES JURIDIQUES LIES AU RECOURS A UNE MAIN D ŒUVRE EXTERNE 2.1. Conséquences du recours à une main d œuvre externe Conséquences de l externalisation sur le contrat de travail Recourir à l externalisation d un service est particulièrement intéressant en termes de conséquences, notamment en ce que le changement de la situation juridique de l employeur a trois incidences majeures dans les relations qui lient les salariés à leur nouvel employeur. Le transfert automatique du contrat : C est le principe même du transfert d entreprise, qui s opère dans le cadre de notre raisonnement par la voie de l externalisation. En effet, en droit français, dès lors que les critères d application de l article L du Code du travail sont remplis, le transfert des contrats de travail de l employeur d origine, vers l employeur repreneur de l activité est automatique. Le salarié ne peut s y opposer dès lors que son contrat de travail se rattache à l activité cédée. A l échelle d une externalisation en vue d une sous-traitance, un tel mécanisme vient rompre les relations contractuelles entre l employeur d origine et les salariés quand bien même ces mêmes salariés viendraient à travailler à l avenir dans le cadre d une sous-traitance, non plus pour l employeur d origine, mais à son bénéfice. La mise en cause des accords collectifs : Au titre de l article L du Code du travail, la convention collective et accords collectifs applicables dans l activité cédée sont automatiquement mis en cause par l effet de L du Code du travail. Outre l obligation de négociation qui s impose au nouvel employeur pour procéder à la mise à jour des statuts collectifs, cette mise en cause par l effet de la loi a des conséquences non négligeables dans le schéma que nous proposons. En effet, dans le cadre d une externalisation avec par la suite recours à la sous-traitance, des salariés transférés, continuent à travailler dans les mêmes conditions et pour autant perdent le statut collectif antérieur au bénéfice d un nouveau, sous réserve bien naturellement que l entreprise d accueil négocie un accord de substitution. Le sort des mandats : Lorsque l entité transférée correspond au périmètre d élection des IRP, le transfert d entreprise ne pose pas de difficulté aux yeux des mandats car le transfert est dit total. En revanche, en cas de transfert partiel, si un représentant du personnel est concerné, le transfert de l'intéressé est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail. Celui-ci doit s'assurer que le représentant du personnel concerné travaille dans l'entité transférée et qu'il ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire, c'est-à-dire que le transfert n'est pas conçu ou mis à profit pour l'exclure de l'entreprise. 12

13 Si l'autorisation de transfert est refusée, l'employeur doit conserver le salarié à son service et lui proposer un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise. Ici encore, une telle situation peut créer des incompréhensions, car aux yeux de l entreprise cédante le mandat cesse, alors même que la communauté, et l organisation du travail, dans le cadre d une externalisation suivie d une sous-traitance, peuvent en tout point rester les mêmes. Aussi, dans le cadre d une sous-traitance par le biais d une entité précédemment incluse à l entreprise utilisatrice mais externalisée, il est primordial d assurer une bonne information sur l évolution juridique du cadre relationnel, car en apparence il est parfois impossible de constater un quelconque changement Décompte des salariés mis à disposition Certaines obligations ne s imposent à l employeur que lorsque l entreprise ou l établissement atteint un nombre déterminé de salariés. Il en va ainsi, par exemple, de l obligation d organiser des élections pour les institutions représentatives du personnel ou encore de l assujettissement à la participation «formation professionnelle continue» pour les entreprises comptant au moins 10 salariés. La question de savoir quels salariés mis à disposition doivent être décomptés dans les effectifs de l entreprise d accueil devient alors épineuse et cruciale. L article R du Code du travail vient répondre à cette interrogation en prévoyant que pour l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à la formation professionnelle continue et à la tarification des risques accident du travail et maladie professionnelle se référant à une condition d'effectif, les salariés mis à disposition par une entreprise de travail temporaire, un groupement d'employeurs ou une association intermédiaire sont exclus des effectifs de l'entreprise utilisatrice pour le calcul. La mise à disposition de salariés pose également des interrogations relatives à l électorat et l éligibilité de ces salariés en période d élections au sein de la structure d accueil. Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, le Code du travail prévoit pour ces salariés mis à disposition la possibilité d exercer un choix. En effet, ces derniers peuvent choisir de voter soit dans leur entreprise d origine, soit dans l entreprise utilisatrice, sous réserve d y avoir néanmoins été présent pendant au moins 12 mois consécutifs. De même, le Code du travail précise que dès lors qu'ils sont intégrés dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice et qu'ils y ont la qualité d'électeurs, les salariés mis à disposition peuvent être éligibles après 24 mois continus de présence au sein de la structure d accueil. Notons néanmoins qu ils ne sont éligibles qu aux fonctions de délégués du personnel et ne peuvent en aucun cas se présenter aux fonctions de membres du comité d entreprise. Dans un arrêt du 5 novembre 2012, la Cour de cassation a précisé que ces salariés sont néanmoins éligibles aux fonctions à la délégation unique du personnel (Cass. Soc. 5 décembre 2012, n o ). 13

14 2.2. Risques juridiques liés au recours à une main d œuvre externe Responsabilité des sous-traitant et donneur d ordre Dans les cas de sous-traitance en bonne et due forme, sous-traitant et donneur d ordre se partagent les obligations communes dans le contrat de sous-traitance. Cependant il est des cas particuliers qui imposent que certaines des ces obligations soient partagées. Les obligations du sous-traitant et du donneur d ordre entre eux Dans le cadre de la conclusion d'un contrat de sous-traitance, le sous-traitant s'engage à réaliser les différentes prestations mentionnées dans le document. De fait, l'entrepreneur principal sera dans la position d'engager sa responsabilité contractuelle ou de demander à son sous-traitant de respecter la clause résolutoire stipulée dans son contrat de sous-traitance ou la clause pénale qui oblige le sous-traitant à compenser son inexécution par le versement d'un montant forfaitaire. En outre, si le donneur d'ordres constate des malfaçons, il est en droit de ne pas payer le solde prévu. Il peut également saisir la justice afin d'obliger son sous-traitant à lui rembourser le versement de pénalités de retard qu'il a dû verser à son maître d'ouvrage. De son côté, le donneur d'ordre a pour droit principal le versement des sommes prévues par le contrat de sous-traitance. Ce versement peut s'effectuer en une ou plusieurs fois selon les modalités instaurées par les parties concernées. En cas de non-paiement, le sous-traitant peut ne pas livrer le produit ou le service qui a fait l'objet du contrat. C'est ce qu'on appelle le droit de rétention. Une action en justice peut également être intentée par le sous-traitant pour forcer le donneur d'ordres à le rétribuer pour son travail. La signature d'un contrat de sous-traitance n'atténue pas la responsabilité du donneur d'ordres dans l'exécution du contrat envers un éventuel maître d'ouvrage. Cas particuliers du sous-traitant non titulaire d un fonds de commerce ou d un fonds artisanal. Lorsqu'un chef d'entreprise industrielle ou commerciale conclut un contrat pour l'exécution d'un certain travail ou la fourniture de certains services avec un entrepreneur qui recrute lui-même la main-d'œuvre nécessaire, et que cet entrepreneur n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, le chef d'entreprise est, malgré toute stipulation contraire, substitué à l'entrepreneur en cas de défaillance de ce dernier. Le salarié lésé, les organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales et, éventuellement, la caisse de congés payés peuvent engager, en cas de défaillance de l'entrepreneur, une action directe contre le chef d'entreprise pour qui le travail a été effectué (C. trav. art. L et art. L ). Dans de tel cas, il appartient au chef d'entreprise qui prétend ne pas devoir être substitué à l'entrepreneur de prouver que ce dernier est propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal (Cass. Soc. 23 avril 1975 n ). Pour que la substitution joue, il n'est pas nécessaire que la main-d'œuvre utilisée ait été recrutée spécialement pour le contrat. Il suffit qu'elle ait été recrutée par le sous-traitant (Cass. Soc. 22 mars 1982 n ). 14

15 Lorsque la procédure de recouvrement a été régulièrement engagée contre le sous-traitant par l'urssaf, la procédure de recouvrement poursuivie contre l'entrepreneur principal sur le fondement des dispositions qui précèdent n'est pas subordonnée à la délivrance d'une nouvelle mise en demeure adressée à l'entrepreneur principal (Cass. Soc. 05 février 1975 n ). Dans tous les cas, le chef d'entreprise donneur d'ordre est substitué à l'entrepreneur défaillant pour le paiement des salaires et congés payés du personnel de cet entrepreneur. La substitution est également applicable : lorsque les travaux sont exécutés ou les services fournis dans l'établissement du donneur d'ordre ou dans ses dépendances : les obligations résultant de la législation sur les assurances sociales (assurances maladie-maternité-invalidité-décès et vieillesse), sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et sur les prestations familiales ; lorsque les travaux sont exécutés en dehors de l'établissement du donneur d'ordre ou de ses dépendances : le versement des cotisations d'allocations familiales et d'assurances sociales (C. trav. art. L ). Lorsque les travaux sont exécutés en dehors de l'établissement du donneur d'ordre ou de ses dépendances, le donneur d'ordre substitué à l'entrepreneur est : le donneur d'ordre désigné sur le bulletin à souche visé à l'article R du Code du travail lorsque les travaux sont exécutés par des salariés travaillant à domicile ; le donneur d'ordre désigné par l'affiche prévue à l'article D du Code du travail lorsque les travaux sont exécutés dans des établissements autres que ceux du donneur d'ordre. Notons que dans le cas où un sous-entrepreneur, qui n'est pas propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, fait exécuter des travaux dans des ateliers, magasins ou chantiers autres que ceux de l'entrepreneur principal qui lui a confié ces travaux, il doit apposer, dans chacun de ces lieux, une affiche indiquant le nom et l'adresse de la personne de qui il tient les travaux (C. trav. art. D ). Cet affichage étant imposé uniquement pour permettre aux salariés et aux organismes sociaux de connaître l'identité de l'entrepreneur principal, son absence ne peut faire obstacle au droit de ceuxci d'agir en paiement directement contre cet entrepreneur (Cass. Soc. 05 février 1975 n ; Cass. Soc. 23 avril 1975 n ). Les obligations du sous traitant et du donneur d ordre envers les salariés : situation de coemployeur. Si théoriquement, le sous-traitant est le seul responsable des salariés affectés à la tâche de soustraitance (sauf le cas vu ci-avant), et que ces derniers n entretiennent aucune relation juridique directe avec le donneur d ordre, il est un cas particulier où les situations se confondent : l existence d un co-employeur. Lorsque l on parle de co-employeurs on fait référence au cas où l indépendance juridique d une société vis-à-vis d une autre ne résiste pas à l examen des faits. En matière de difficultés économiques et pour rechercher la responsabilité de sociétés mères à l égard des salariés de ses 15

16 filiales, cette notion a été caractérisée en jurisprudence par la confusion d activités, d intérêts et de direction. Dès lors, dans le cadre de notre étude, il est important de noter que la reconnaissance d une telle situation viendrait créer de fait un lien de droit entre les salariés du sous traitant avec la personne du donneur d ordre. Les salariés seraient alors fondés à exiger du donneur d ordre le respect de l ensemble des obligations qui incombent à un employeur. De manière moins remarquable, le co-emploi peut être reconnu lorsqu un lien de subordination existe entre plusieurs entreprises et un seul et même salarié Les délits de marchandage et de prêt de main d œuvre à but lucratif La reconnaissance par le législateur du prêt de main d œuvre à but non lucratif revêt un intérêt tout particulier pour les entreprises, notamment celles fonctionnant au sein de groupes de sociétés. En effet, le prêt de main d œuvre permet d une certaine façon de faciliter la migration des effectifs selon le besoin existant à un instant donné. C est en ce sens que la loi CHERPION a permis à ce type de structures de bénéficier d une sécurité juridique accrue en évitant les dangers d une requalification apparaissant parfois extrêmement casuistique. Toutefois, cette interchangeabilité des salariés peut représenter pour les entreprises prêteuses et/ou utilisatrices un profit potentiel appréciable, dès lors qu il serait fait un usage abusif ou illicite du prêt de main d œuvre. C est pourquoi afin d éviter toute dénaturation du processus licite de prêt de main d œuvre, le Code du travail prévoit deux interdictions distinctes, toutes deux pénalement sanctionnées. Ces gardes fous prennent la forme de délit inscrit dans la loi, à savoir le délit de marchandage prévu à l article L du Code du travail et le prêt de main d œuvre à but lucratif énoncé par l article L du même code. Il s agira ici de s attarder successivement sur ces deux délits. Le délit de marchandage En vertu de l article L du Code du travail, pour être qualifiée de marchandage, une opération doit être à but lucratif et avoir pour effet soit de porter préjudice au salarié qu'elle concerne, soit d aboutir à éluder l'application de dispositions légales ou de stipulation d'une convention ou d'un accord collectif. Notons néanmoins que ces deux effets se recoupent dans la majorité des cas. En effet, c est en cherchant à éluder l'application d'une loi ou, plus souvent, d'un accord collectif que les sociétés prêteuses et utilisatrices portent préjudice au salarié. Mais la distinction faite par le Code du travail reste importante, car elle conduit les juges à décider que le délit existe même lorsqu'il n'est pas prouvé qu'en réalité les salariés ont été lésés. S agissant du préjudice causé au salarié, le délit de marchandage est constitué dès lors que la sous-traitance cause du tort aux salariés. 16

17 Il s agit par exemple du cas où la sous-traitance a pour effet de les priver des garanties contre le licenciement ou de leur retirer de l'ancienneté ou de les payer au-dessous des salaires minima de la convention collective de l'entreprise utilisatrice (Cass. Crim. 25 avril 1989, n o ; Cass. Crim. 25 avril 1989, n o ). On notera qu il importe peu que les avantages éludés soient minimes. Ainsi, le délit a été reconnu pour une différence de calcul des indemnités de repas et de déplacement entre la société prêteuse et la société emprunteuse (Cass. Crim. 20 octobre 1992, n o ). De même, s agissant des tentatives d éluder l application de dispositions légales ou de stipulation d une convention ou d un accord collectif, il suffit de démontrer que les salariés ont été privés d'avantages potentiels, par exemple l'application d'une convention collective, le bénéfice des œuvres sociales de l'entreprise ou de la participation (Cass. Crim. 23 juin 1987, n o ). Par ailleurs, l'opération qui a pour but d'éviter l'atteinte des seuils d'effectif permettant aux salariés d'obtenir l'application des dispositions relatives à la représentation collective du personnel doit être considérée comme une opération de marchandage. Concernant les sanctions applicables au délit de marchandage, celles-ci sont prévues par le Code du travail et sont punies d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de ou de l'une de ces deux peines seulement. La loi n o du 20 décembre 1993 prévoit également la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions aux articles L et L du Code du travail. Les sanctions encourues sont variées : l'amende dont le taux maximal est cinq fois celui prévu pour les personnes physiques ; la dissolution de l'entité juridique ; l'interdiction d'exercer l'activité concernée, à titre provisoire ou définitif ; le placement sous surveillance judiciaire (durée maximale : cinq ans) ; la fermeture définitive de ou des établissements concernés ; l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou provisoire ; la confiscation de la chose qui a servi ou devait servir à commettre l'infraction ; l'affichage de la décision ou publication par voie de presse ou audiovisuelle. Au plan des relations entre le prestataire et son client, la première conséquence sera la nullité d'ordre public du contrat conclu entre eux pour illicéité de la cause. Dès lors, l'entreprise coupable de prêt illicite de main-d'œuvre ne peut réclamer le paiement de la prestation prévue au bénéficiaire (Cass. Soc. 17 juin 2005, n o ). Enfin, le salarié dont les intérêts ont été lésés dans cette opération peut se constituer partie civile dans le cadre de l'instance pénale ou demander réparation de son préjudice devant le Conseil de prud'hommes. Le salarié peut également demander au juge d'établir l'existence d'un contrat de travail entre le donneur d'ordre (le client) et lui-même. (Cass. Soc. 4 avril 1990, n o ; Cass. Soc.,16 mai 1990, n o ; Cass. Soc.18 mai 2011, n o ). Prêt de main d œuvre à but lucratif Avant la loi dite Cherpion de 2011, le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif n'était pas défini. Les entreprises rivalisaient donc d'imagination pour créer un cadre leur permettant de détacher ou d'accueillir du personnel en toute légalité, en s'inspirant des règles dégagées par la jurisprudence pour distinguer les opérations à but lucratif de celles qui ne l'étaient pas. 17

18 Cette jurisprudence reste d'actualité pour les entreprises qui n'auront pas recours à la convention de mise à disposition telle qu'elle résulte de la loi précitée, les juges étant toujours susceptibles d'être confrontés à des donneurs d'ordre ou des prestataires qui soutiendront que l'opération litigieuse est à classer dans la catégorie des opérations de sous-traitance. Puisqu'il est interdit de faire du profit sur des opérations n'ayant d'autre objet que de fournir de la main-d'œuvre, il fallait parvenir à faire classer l'opération dans la catégorie de la sous-traitance et non du seul prêt de main-d'œuvre. Pour faire cette distinction, les tribunaux s'attachent à quatre points : La nature de la tâche à accomplir La prestation de main-d'œuvre étant autorisée lorsqu'elle est accompagnée d'une autre prestation. Ainsi, il s agira pour les tribunaux de rechercher en premier lieu quelle est la nature de la tâche à accomplir. Ils n'écarteront l'accusation de prêt de main-d'œuvre illicite que si le donneur d'ordre a recours à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu'il n'a pas les moyens d'accomplir. La tâche doit être matérialisée, quand bien même il s'agirait d'une prestation de nature intellectuelle. Le résultat attendu par le client pourra être par exemple la mise au point d'un programme informatique, l'établissement d'un rapport d'étude ou d'expertise, la traduction d'un document, etc. De même, notons que la technicité propre au prestataire est également déterminante, dès lors que ce type de compétence n'est pas disponible chez le client. Ainsi, dans une affaire se rapportant à un chef de chantier chargé de superviser la pose d'un électrofiltre en Syrie, la Cour de cassation a considéré que le prêt de main-d'œuvre n'est pas prohibé lorsqu'il n'est que la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en œuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse (Cass. Soc. 9 juin 1993, n o ). Enfin, une société ne procède pas à une fourniture illicite de main-d'œuvre, mais est liée par un contrat de prestations de services avec l'entreprise utilisatrice, dès lors que le salarié effectue pour celle-ci une mission de surveillance et de protection exigeant une compétence et une formation particulière qui ne pouvait être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice (Cass. Soc. 19 juin 2002, n o ). Les moyens mis en œuvre par le prestataire L'indépendance du prestataire se mesure aussi à sa capacité à mettre en œuvre les moyens aptes à l'exécution du travail à accomplir. 18

19 Il peut s'agir des moyens matériels, tels qu'outillage, matériaux, matériel, ainsi que des moyens humains. Ainsi, l'absence de moyens matériels ou de matériaux nécessaires à l'activité qui fait l'objet du contrat de prestations de services caractérise inévitablement le prêt de main-d'œuvre illicite (Cass. Crim. 12 mai 1998, n o ). De même, le fait de travailler avec le matériel et les matériaux du donneur d'ordre est révélateur de prêt de main-d'œuvre illicite et non d'une prestation de services (Cass. Crim. 25 avril 1989, n o ). L encadrement du personnel détaché Enfin, afin d échapper à la qualification pénale de prêt de main-d'œuvre illicite, la prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client vis-à-vis du personnel détaché (Cass. Crim. 25 avril 1989, n o ; Cass. Crim. 6 mai 1997, n o ). Il est donc primordial pour le prestataire de conserver l'autorité sur son personnel et d exercer un contrôle sur la réalisation du travail (Cass. Crim., 21 janvier 1986, n o ). Tel l'exemple d'une société de conseils en informatique qui déléguait ses techniciens pendant un certain temps auprès de l'entreprise cliente, mais qui suivait de très près l'activité des cadres délégués, leur faisait des suggestions et contrôlait l'accomplissement de la mission d'un bout à l'autre (Cass. Crim. 7 février 1984, n o ). Cette exigence se traduira par la présence d'un personnel d'encadrement qui supervisera l'accomplissement du travail, et sera chargé de l'application des règles de discipline, d'hygiène et sécurité sur le lieu de travail. En pratique, l'entreprise client ne doit donc pas intervenir directement comme elle le ferait avec son propre personnel. Rémunération du fournisseur de main-d'œuvre Si une entreprise veut soutenir qu'elle fournit une prestation de services et non pas seulement de la main-d'œuvre, elle aura intérêt à demander une rémunération forfaitaire pour le service à assurer. Notons que le fait pour une entreprise mettant des salariés à disposition de facturer son intervention en fonction du temps passé, caractérise le prêt de main-d'œuvre à but lucratif (Cass. Crim. 16 mai 2000, n o ). Côté prestataire, la marge réalisée entre le prix facturé par le prestataire de service au client et le coût de la main-d'œuvre caractérise le but lucratif (Cass. Crim. 16 juin 1998, n o ; Cass. Soc. 17 juin 2005, n o ). De même, côté bénéficiaire de la prestation, l'existence du but lucratif est caractérisé par l'avantage que le client tire de la mise à disposition du personnel, notamment dans 19

20 l'économie réalisée des coûts engendrés par l'emploi de salariés (CA Bordeaux, ch. soc., sect. B, 18 nov. 1999). Pour finir et s agissant des sanctions pénales et civiles applicables au prêt de main-d'œuvre à but lucratif, instituées par l'article L du Code du travail sont les mêmes que celles qui sont prévues pour le marchandage de main d œuvre. 20

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