B. DELON & Associés Société d expertise comptable et de commissariat aux comptes

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1 B. DELON & Associés Société d expertise comptable et de commissariat aux comptes NOTE TECHNIQUE Décompte du seuil d effectif Délégués du personnel Seuils d effectif 11 ou 50 salariés Principe En matière de représentation du personnel, la législation applicable est fonction de l effectif de l entreprise ou de l établissement. Délégués du personnel La mise en place des délégués du personnel n est obligatoire que si l effectif d au moins 11 salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (c. trav. art. L ). Dans les établissements employant moins de 11 salariés, des délégués du personnel peuvent être institués par convention ou accord collectif de travail (c. trav. art. L ). Comité d entreprise La mise en place d un comité d entreprise n est obligatoire que si l effectif d au moins 50 salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (c. trav. art. L ). Dans les entreprises employant moins de 50 salariés, des comités d entreprise peuvent être créés par convention ou accord collectif de travail (c. trav. art. L ). Délégation unique du personnel Dans les entreprises dont l effectif est inférieur à 200 salariés, le chef d entreprise a la faculté de décider que les délégués du personnel, constituent la délégation du personnel au comité d entreprise (c. trav. art. L ). La délégation unique est mise en place dans les entreprises dont l effectif est compris entre 50 et moins de 200 salariés. Cette faculté ne vise pas les établissements de moins de 200 salariés appartenant à des unités dont le nombre total de salariés atteint ou dépasse ce chiffre (circ. DRT 94-9 du 21 juillet 1994). Délégués de site Dans les établissements occupant habituellement moins de 11 salariés et dont l'activité s'exerce sur un même site où sont employés durablement au moins 50 salariés, le directeur départemental peut, de sa propre initiative ou à la demande des organisations syndicales, imposer des délégués de site. Page 1 sur 8

2 Trois questions à se poser Pour savoir si l'entreprise a ou non atteint le seuil d'effectif déclenchant l'obligation d'élire des délégués du personnel, il est nécessaire de se poser trois questions : dans quel cadre faut-il apprécier le seuil d'effectif en cause? pendant combien de temps cet effectif doit-il avoir été atteint? comment faut-il comptabiliser les différentes catégories de salariés de l entreprise? Compter les salariés dans le bon cadre Au niveau de l'entreprise elle-même : en principe Le cadre à retenir pour l'appréciation de l'effectif varie selon la nature de l'obligation qu'il s'agit d'appliquer. En ce qui concerne les obligations en matière d'élection des représentants du personnel, il s'agit, en principe, soit de l'entreprise uniquement, soit, à l'inverse, du seul établissement. Cependant, l'effectif doit parfois être apprécié au niveau de l'unité économique et sociale formée par plusieurs entreprises ou, encore, au niveau d'un site. Au niveau du seul établissement Afin de rendre effective la représentation des salariés auprès de l'employeur (ou de son représentant) dans le plus grand nombre possible de collectivités de travail, le cadre d'appréciation de l'effectif de 11 salariés déclenchant l'obligation d'élire des délégués du personnel est l'établissement et non pas l'entreprise (c. trav. art. L ). Cependant, encore faut-il que l'unité en cause puisse être considérée comme un établissement distinct. Compter les salariés au bon moment Période pendant laquelle l effectif doit avoir été atteint Mise en place des institutions La mise en place d'une institution représentative du personnel ne devient obligatoire que si l'effectif requis a été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (c. trav. art. L et L ). L'objectif est ici d'éviter la mise en place d'une telle institution lorsque le seuil d'effectif a été franchi occasionnellement et non durablement. L'appréciation de l'effectif doit être faite en calculant le nombre de salariés mois par mois au cours des trois années précédentes et non pas en procédant au calcul de l'effectif moyen de l'entreprise au cours de chacune de ces trois années (cass. soc. 17 décembre 1984, n , BC V n 503). Pour les institutions représentatives élues, la période de trois ans est celle qui précède la date du premier tour des élections. Le calcul est effectué dans le cadre géographique dans lequel doit se dérouler l'élection. Restructuration. En cas de fusion (ou d'absorption) d'entreprises qui n'atteignaient pas chacune le seuil d'effectif requis, la nouvelle entreprise n'a l'obligation d'organiser des élections que lorsqu'elle a atteint le seuil de 11 ou de 50 salariés. Renouvellement des institutions En cas de renouvellement, l'effectif est apprécié à la date du premier tour de l'élection (cass. soc. 21 juillet 1986, n , BC V n 409). En d'autres termes, le calcul indiqué ci-dessus ne s'applique pas en cas de renouvellement (cass. soc. 3 juillet 1985, n , 8C V n 392). Il n'est donc pas nécessaire de remonter trois ans en arrière. Page 2 sur 8

3 Comment compter les salariés? À chaque type de contrat, son mode de calcul Pas d'addition arithmétique Pour déterminer l'effectif d'une entreprise, il ne suffit pas de procéder à une addition des salariés comme si chacun d'eux comptait pour une unité. Il est en fait nécessaire de procéder différemment selon les caractéristiques des contrats conclus avec chacun (ex. : CDI ou CDD ne sont pas comptabilisés de la même manière, on distingue les salariés à temps complet de ceux travaillant à temps partiel, certaines catégories de salariés n'ont pas à être prises en compte, etc.). Pas d'arrondi Compte tenu de la prise en compte partielle de certains salariés et de l'exclusion de certains autres, l'effectif d'une entreprise : - coïncide rarement avec le nombre réel de personnes qui y travaillent à un instant donné ; - ne correspond pas nécessairement à un nombre entier. En tout état de cause, il faut se garder d'arrondir au nombre inférieur ou au nombre supérieur : ainsi, lorsque le résultat du calcul de l'effectif est égal à 10,60 salariés, il faut tout simplement considérer que l'entreprise a franchi le seuil de 10 salariés, mais n'a pas atteint celui de 11. Salariés comptant pour une unité Salariés sous CDI à temps complet et travailleurs à domicile Les salariés sous contrat à durée indéterminée travaillant à temps complet et les travailleurs à domicile sont les seuls salariés à être comptabilisés dans l effectif de l entreprise pour une unité (c. trav. art. L ) Peu importe que les intéressés soient en période d'essai ou de préavis ou encore que l'exécution de leur contrat soit momentanément suspendue (quelle que soit la cause de suspension). Peu importe l'ancienneté et l'âge des intéressés. Compter les VRP. Les voyageurs représentants placiers (VRP), exclusifs ou multicartes, sont comptabilisés pour une unité, sauf s'ils travaillent à temps partiel. Compter aussi les jeunes. L'ordonnance du 2 août 2005 (suspendue dès le 23 novembre 2005) qui autorisait temporairement les entreprises à exclure les jeunes de moins de 26 ans du décompte de l'effectif du personnel a été officiellement annulée par le Conseil d'état (CE du 6 juillet 2007, n ), après confirmation de son incompatibilité avec le droit communautaire (CJCE du 18 janvier 2007, aff. C 385/05). Titulaires d'un contrat jeune en entreprise La plupart des formules de contrats aidés prévoient l'exclusion de leurs bénéficiaires de l'effectif de l'entreprise. En revanche, rien de tel n'est prévu pour les signataires d'un contrat jeune en entreprise quand ils sont en CDI à temps plein (c. trav, art. L ; loi du 24 décembre 2007 ; décret du 7 mars 2008). Les intéressés doivent, par conséquent, être comptabilisés pour une unité. Rappel. Il n'est plus possible de conclure un contrat jeune en entreprise depuis le 1' janvier 2008 (loi du 24 décembre 2007, art. 127, JO du 27). Salariés exécutant leur contrat à l'étranger Un salarié exécutant son contrat de travail à l'étranger doit être comptabilisé dans l'effectif de l'établissement français dès lors qu'il a été recruté en France (cass. soc, 4 mai 1994, n , BC V n 162). Il en est de même pour un salarié d'une banque détaché dans une succursale à l'étranger (cass. soc, du 29 janvier 1991 n , BC V n 53). Salariés dispensés de toute activité Les salariés qui, bien que dispensés de toute activité au sein de l'entreprise, continuent à percevoir une garantie de ressources financée par celle-ci entrent dans le calcul de l'effectif de l'entreprise (cass, soc. 26 mai 2004, n , BC V n 140). Page 3 sur 8

4 Salariés comptés au prorata du temps de présence Salariés sous CDD Les salariés sous contrat à durée déterminée doivent être pris en compte dans l'effectif au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze mois précédents (c, trav. art L ). EXEMPLE Soit une entreprise qui emploie en permanence 9 salariés sous CDI à temps complet mais qui a eu recours aux services de plusieurs salariés sous CDD au cours des 12 mois précédents (à savoir un salarié sous CDD pendant 8 mois, un autre pendant 2 mois et 4 autres pendant 4 mois chacun). Les intéressés ont été embauchés pour d'autres motifs que le remplacement de salariés absents. Est-il légalement obligatoire d'organiser des élections des délégués du personnel? Pour le savoir, on comptabilisera les salariés sous CDD de la manière suivante (4 X 4) = 26 mois/12 = 2,17 unités. Ajouté au nombre de 9 salariés sous CDI à temps complet, ce nombre de 2,17 unités indique que l'effectif de 11 salariés a bien été atteint et même dépassé. Aussi, l'élection de délégués du personnel est-elle obligatoire. Salariés intérimaires Les salariés intérimaires doivent être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents (c. trav. art. L ; cass, soc. 28 février 2007, n BC V n 34). Le salarié intérimaire est, en principe, également pris en compte dans le calcul de l'effectif de l'entreprise de travail temporaire). Salariés mis à disposition par une entreprise extérieure Règle applicable. Les salariés mis à disposition sont : - comptés dans les effectifs de l'entreprise qui les emploie, dans les conditions «classiques» ; - décomptés dans les effectifs de l'entreprise extérieure, à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, dés lors qu'ils sont présents dans les locaux de l'entreprise et y travaillent depuis au moins un an (c. trav, art L ; cir. DGT du 13 novembre 2008, fiche 7). Définition. Par salariés mis à disposition, il convient d'entendre les salariés d'entreprises sous-traitantes ou de prestataires mis à disposition d'une entreprise désignée comme étant l'entreprise utilisatrice. Ces salariés ne doivent pas être confondus avec les travailleurs temporaires et les contrats intermittents (circ. DGT du 13 novembre 2008, fiche 6, annexe). Conditions de prise en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice. Un salarié mis à disposition par une entreprise extérieure est pris en compte dans les effectifs de l'entreprise utilisatrice sous deux conditions (c. trav. art. L ) : - être présent dans les locaux de l'entreprise utilisatrice au moment du décompte de l'effectif ; - y travailler depuis au moins un an. Il n'est pas exigé une présence continue d'un an. En d'autres termes, pour vérifier si la condition de travail d'un an est remplie, il faut prendre en considération la durée des missions effectuées par le salarié mis à disposition, si besoin est sur plusieurs années. Si cette condition est remplie et qu il se trouve encore dans les locaux de l entreprise, il doit être pris en compte dans l effectif de l entreprise utilisatrice. Exemple : Une entreprise calcule ses effectifs ou 31 décembre Faut-il tenir compte d un salarié qui aurait été mis à disposition de cette entreprise pendant plus d'un an (ex. d octobre 2007 à novembre 2008), avant d'être mis à disposition d'une outre entreprise à partir du 1er décembre 2008? Non, puisqu'il n'est plus dans les locaux à la date de calcul de l effectif. Jusqu au 21 août Les salariés mis à disposition étaient pris en compte selon la règle du prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents dès lors qu'ils étaient : intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l'entreprise (cass. soc. 28 février 2007, n* , BC V n 34 ; cass. soc. 1 er avril, n , BC v n :77). Étaient concernés, par exemple, les salariés des entreprises sous-traitantes participant au processus de production et les salariés des prestataires de services nécessaires au fonctionnement de l'entreprise (maintenance, gardiennage). À l'inverse, étaient exclus les salariés des entreprises sous-traitantes exécutant un marché hors de toute intégration à la communauté de travail ou hors participation au fonctionnement de l'entreprise (cass. soc. 12 juillet 2006, n , BC V n 257). Obligations de l'entreprise utilisatrice. Dans le cadre de l'organisation des élections professionnelles dans l'entreprise utilisatrice, cette dernière doit procéder au Page 4 sur 8

5 décompte des salariés qui sont mis à sa disposition. Pour cela, un certain nombre d'opérations sont nécessaires. Avant le début des négociations du protocole préélectoral, l'entreprise utilisatrice doit interroger par écrit les entreprises prestataires qui mettent à disposition des salariés travaillant dans ses locaux afin que ces entreprises, dans un délai compatible avec l'organisation des négociations du protocole préélectoral, lui fournissent la liste des salariés mis à disposition. Ce document doit contenir la liste des salariés qui répondent aux critères de présence dans les locaux et d'ancienneté. Sur la base des données fournies par le prestataire, l'entreprise utilisatrice fixe le décompte des effectifs (circ. DGT du 13 novembre 2008, fiche 6, annexe). Salariés mis à disposition dans le cadre du «travail à temps partagé» Dans le silence des textes, il paraît logique de prendre en compte les salariés sous CDI employés dans le cadre de la formule du «temps partagé» dans l'effectif de l'entreprise «cliente» comme tous les salariés mis à disposition d'une entreprise extérieure, c'est-à-dire au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, sauf s'ils remplacent un salarié absent (c. trav. art. L à L et L à L ; voir 52). Démonstrateurs des grands magasins Pour être comptabilisé dans les effectifs de l'entreprise utilisatrice, les démonstrateurs des grands magasins doivent, selon nous, répondre aux mêmes conditions que les salariés mis à disposition d'une entreprise extérieure. Salariés sous contrat de travail intermittent Les salariés en contrat de travail intermittent doivent être pris en compte dans l'effectif au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze mois précédents (c trav. art L ) Salariés comptés au prorata du temps de travail Salariés à temps partiel Les salariés à temps partiel doivent être pris en compte dans l'effectif en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail (c. trav. art. L et décret du 14 mars 2005). Ne sont pris en compte dans cette catégorie que les salariés dont le contrat de travail mentionne la durée du travail ainsi que sa répartition sur la semaine ou le mois. Si la preuve du temps partiel n'est pas apportée par l'employeur, le salarié concerné doit être pris en compte pour une unité (cass. soc. 1er mars 2000, n FD). VRP multicarte. Le voyageur représentant placier (VRP) n'est pas automatiquement considéré comme étant un salarié à temps partiel. Ainsi, un VRP, engagé pour une durée indéterminée sans contrat écrit, qui n'est soumis à aucun horaire n'est pas un salarié à temps partiel du seul fait qu'il a plusieurs cartes (cass. soc. 7 octobre 1998, n , BC V n 415). Toutefois, certaines hypothèses (contrats à durée déterminée, contrats de travail temporaire, etc.) nécessitent l'application d'une double règle : - celle de la prise en compte des salariés concernés au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents ; - et celle de la prise en compte au prorata du temps de travail. EXEMPLE. Une entreprise a employé 2 salariés sous CDD à temps partiel, dont l'un pendant 12 mois, à raison de 32 h par semaine, et l'autre pendant 8 mois, à raison de 24 h hebdomadaires. La durée du travail dans cette entreprise est de 35 h par semaine. Par application combinée de la règle du prorata du temps de présence et de celle du prorata du temps de travail, les intéressés seront pris en compte dans l'effectif pour: [(12/12 + 8/12) X (32/ /35] /2 = 1,33 unité. Peu importe la nature de leur contrat de travail Dès lors qu'il s'agit de temps partiel, peu importe la nature des contrats de travail. Page 5 sur 8

6 Salariés non pris en compte dans l'effectif Salariés remplaçant un salarié absent Les salariés sous CDD, intérimaires et salariés mis à disposition par une entreprise extérieure ne sont pas comptabilisés dans l'effectif lorsqu'ils remplacent un absent ou un salarié dont le contrat de travail est suspendu (c trav. art. L ). Apprentis Compte tenu de leur situation particulière, les apprentis n'ont pas à être pris en compte pour l'application des dispositions législatives qui se réfèrent à une condition d'effectif, excepté pour les dispositions relatives à la tarification des accidents du travail (c. tr av. art. L ). Titulaires de contrats aidés ll en est de même des salariés titulaires de contrats aidés pouvant être conclus dans le secteur marchand (à l'exception de ceux ayant conclu un contrat jeune en entreprise), à savoir les bénéficiaires suivants (c. trav. art. L ) : - d'un contrat de professionnalisation, pendant toute la durée du contrat s'il s agit d'un CDD ou pendant la période de professionnalisation s'il s'agit d'un CDI ; - d'un contrat d'avenir ou d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE) (circ. DGFP du 21 mars 2005) ; - d'un contrat initiative-emploi ; - d'un contrat d'insertion-revenu minimum d'activité (CIRMA) (circ DGFP du 24 mars 2005). À compter du 1er janvier La loi sur le revenu de solidarité active (RSA ; loi du 1 er décembre 2008) substitue un cadre légal unique à l'ensemble des dispositifs de contrats aidés : le contrat unique d'insertion (c. trav. art. L ). Ce dispositif prend deux formes : - pour les employeurs du secteur non marchand : le contrat d'accompagnement dans l'emploi réaménagé; - pour les employeurs du secteur marchand : le contrat initiative-emploi réaménagé. Parallèlement, les contrats d'avenir et les contrats insertion-revenu minimum d'activité sont abrogés (loi du 1 er décembre 2008, art 23-I et 23-III). Les dispositions relatives au contrat unique d'insertion et à la suppression du contrat d'avenir et du contrat insertion- RMA entrent en vigueur le 1 ER - janvier 2010 (loi du 1 ER décembre 2008, art. 28-I). Salariés recrutés à l'étranger Les salariés recrutés à l'étranger par une société française sont exclus de l'effectif dés lors qu'ils y travaillent exclusivement et définitivement (cass. soc. 5 décembre 2000, n FD). Salariés mis à disposition par un pôle de compétitivité Jusqu'au 31 décembre 2010, les organismes de recherche, les établissements d'enseignement supérieur et les entreprises peuvent mettre leurs salariés à la disposition d'une entreprise, d'un établissement d'enseignement supérieur ou d'un organisme de recherche faisant partie d'un même pôle de compétitivité. Pendant la durée de sa mise à disposition, le salarié n'est pas pris en compte dans l'effectif de l'entreprise, l'établissement ou l'organisme d'accueil (loi du 30 décembre 2006, art. 47 IV, JO du 31). En conséquence, il doit être comptabilisé dans son entreprise d'origine. Cas particuliers Effectif des entreprises de travail temporaire Pour calculer l'effectif d'une entreprise de travail temporaire, doivent être comptabilisés (c trav. art L ) : - les salariés permanents de cette entreprise, dont la prise en compte se fait conformément au type de contrat conclu par les intéressés (par exemple, pour une unité, s'il s'agit de salariés sous CDI à temps complet, ou encore au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, s'il s'agit de salariés sous CDD, etc.) ; - les salariés qui ont été liés à l'ett par un contrat de travail temporaire pendant une durée totale d'au moins trois mois au cours de la dernière année civile. Cadres représentant l'employeur Si les cadres détenant sur un service, un département ou un établissement de l'entreprise une délégation particulière d'autorité établie par écrit permettant de les assimiler au chef d'entreprise ne sont ni électeurs ni éligibles pour les élections des délégués du personnel (ou des membres du comité d'entreprise) pendant toute la durée de leur délégation, ils doivent néanmoins être comptabilisés dans l'effectif dès lors qu'ils ont la qualité de salariés (cass. soc. 26 septembre 2002, n , BC V n 285). Stagiaires La notion de stagiaire recouvre des situations variées. Ainsi, les stagiaires qui interviennent dans le cadre d'un stage organisé par un établissement d'enseignement et qui ont signé une convention de Page 6 sur 8

7 stage sont à exclure de l'effectif de l'entreprise d'accueil puisqu'ils n'ont pas de lien juridique avec elle. À l'inverse, si le stagiaire peut être considéré comme salarié de l'entreprise d'accueil, il doit, sauf remplacement d'un salarié absent, être décompté dans l'effectif de l'entreprise considérée. Tel est le cas pour le stagiaire sans convention de stage, pour certains stages obligatoires, par exemple l'internat de médecine (cass. soc. 25 juin 1981, n , BC V n 607), ou des stages professionnels exécutés par des jeunes étrangers dans le cadre d'accords avec la France. DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX Sauf cumul avec un contrat de travail, les mandataires sociaux n'ont pas de contrat de travail y compris s'ils relèvent des régimes social et fiscal des salariés. Par conséquent, ils ne doivent pas être décomptés dans le calcul de l'effectif de l'entreprise. Tel est le cas du gérant de SARL, associé ou non, du P-DG de SA, des membres du conseil d'administration d'une SA, du président d'une SAS, etc. 11, rue Jean Rodier TOULOUSE Tél. : Fax : Site : bda-ec.fr S.A. au capital de Siret : APE : 6920Z N TVA Intra-communautaire : FR Société d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, inscrite au tableau de l'ordre de la région de Toulouse Midi- Pyrénées, membre de la compagnie régionale de Toulouse. Page 7 sur 8

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