Le commerçant. 1. Les conditions de l acquisition de la qualité de commerçant

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1 Le commerçant Le commerçant est un entrepreneur personne physique. Il assume tous les risques de son entreprise sur son patrimoine. L intérêt de l entreprise coïncide avec l intérêt du commerçant. L étude va être centrée sur deux points : - Qui est commerçant - Les conséquences de l attribution de la qualité de commerçant I. La détermination du commerçant La distinction repose sur un héritage historique. Cet héritage trouve ses origines au moyenâge. Il y avait les grandes foires en Europe. Des commerçants passent d une région à une autre. A l époque, il y avait des pirates et des outils spécifiques ont été mis en place. La nécessité des échanges, les mouvements de personnes et les transferts de fonds ont conduit les commerçants à se doter de règles spéciales pour résoudre leurs litiges (le prévaut des marchands : le juge qui règle les litiges. Jusque maintenant, les juges des tribunaux de commerce ne sont pas des juges de l Etat, mais des juges choisis parmi les commerçants). Le groupement des professionnels ou corporations facilitait l application des règles spéciales, avec des tribunaux spéciaux où siégeaient des spécialistes qui sont bien au fait des usages de la profession. De 1673 à 1681, Colbert a codifié ces règles en 2 ordonnances appelées «Code des marchands». Elles ont constitué la base du «Code de commerce» de 1807 de Napoléon. Après la révolution de 1789, les règles de Colbert n ont pas été modifiées. Il y a 2 principes fondamentaux : - Liberté de commerce et de l industrie (une collectivité a interdiction de faire une activité commerciale) = liberté d établissement - Abolition des corporations depuis la Révolution (loi Le Chapelier). L appartenance à une corporation déterminait qui était commerçant et qui ne l était pas. En abolissant ces corporations, la question s est posée concernant la définition de commerçant. Pour être commerçant, il y a aujourd hui 2 séries de conditions à réunir : - 1 ère série : o Condition de l acquisition de la qualité de commerçant o Condition de son établissement 1. Les conditions de l acquisition de la qualité de commerçant Le code de commerce a tenté de définir le commerçant par la nature de son activité. Selon ce code de commerce, article L121-1, sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Deux éléments composent cette définition : - La nature de l activité 1

2 - La manière de l exercer A- L activité commerciale Il faut exercer des actes de commerce. La loi et la jurisprudence distinguent 3 types d actes de commerce : o Actes de commerce par nature o Actes de commerce par la forme o Actes de commerce par accessoire 1. Les actes de commerce par nature a. Le commerce : c est l achat pour la revente. La loi a consacré la notion d achat pour la revente. o Opération mobilière : tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature, soit après les avoir travaillés est mis en œuvre o Opération immobilière : le code de commerce ne comptait pas au nombre des activités commerciale. Elles relevaient de la famille. Mais peu à peu, l immeuble est devenu objet de commerce. C est pourquoi depuis 1967 la loi a qualifié de commercial tout achat de bien immeuble au fin de les revendre. Depuis sont commerciales les sociétés de construction. b. L industrie : juridiquement, le mot commerce englobe également l industrie (toute activité de manufacture, transformation ) c. Les services : selon la loi (L110-1 du code de commerce), est une activité commerciale la location de meubles (automobiles, matériels informatiques, TV, crédit-bail). Attention! la location d immeuble = activité civile. Sont des activités commerciales : - l hôtellerie - les transports (taxis ) - activités financières (banque, assurance) - activités du spectacle, même organisées par des associations (théâtre, cinéma, danse, cirque) - activités d intermédiaires (entreprises de commissions) (agence de voyages, agence immobilière, agence publicitaire, agence matrimoniale) 2. Les actes de commerce par nature a. La lettre de change ou la traite est un acte de commerce par la forme. b. Les sociétés commerciales par la forme sont, quelque soit leur activité : - Les SA - Les SARL ou EURL - Les SNC - Les SAS 2

3 3. Les actes de commerce par accessoire Ils répondent à l idée selon laquelle l accessoire suit le principal (l achat d une voiture est normalement un acte civil. Mais si on est commerçant, cet achat est un acte de commerce). Les actes passés par un commerçant dans l exercice de son commerce sont eux-mêmes commerciaux, à deux conditions : - l acte doit être accompli par un commerçant - l acte doit relever de l activité du commerçant. B-L exercice de l activité commerciale Dans la manière d exercer l activité commerciale, il faut que l activité se fasse : - à titre habituel, c est-à-dire que l habitude étant l aspect professionnel et la profession suppose la répétition des même actes. Il faut que ces actes soient répétés, réguliers et de manière professionnelle et constituent ses principales ressources. - à titre indépendant : le commerçant est un entrepreneur qui assume tous les risques de son entreprise de façon autonome. C est la raison pour laquelle sont exclues les personnes qui exercent le commerce en vertu d un contrat de travail, et celles qui agissent en vertu d un mandat ou d un pouvoir. II. L établissement du commerce Depuis 1791, la loi a affirmé le principe de libéralisme économique. Article 7 : il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier qu elle trouvera bon. Mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d une patente, d en acquitter le prix et de se conformer aux règles de police qui sont ou pourront être faits. Il y a 2 principes dans cette définition : - Les conditions d établissement du commerçant à respecter - La publicité de cet établissement A. Les conditions d établissement du commerçant Affirmer par la loi de 1791, la liberté du commerce et de l industrie ne peut permettre à un incapable de s exercer aux rigueurs du droit commercial. Il en est de même pour les personnes déchues. Il y a 2 types de restrictions : - Restrictions dues par la protection de la personne - Protéger l intérêt public 1. Les restrictions dues à l intérêt privé La femme mariée a le droit d exercer une activité commerçante en La loi autorise la femme à effectuer des actes de commerce sous autorisation de son mari à partir du 1 er juin 1966 (loi du 13/07/1965). 3

4 a. Le mineur : même émancipé, le mineur ne peut exercer de commerce. Sanctions : l acte de commerce est nul, sauf si cet acte a tourné au profit du mineur b. L incapable majeur : o Le majeur sous tutelle : la tutelle est un état de protection et le majeur sous tutelle est privé de toutes capacités juridiques, donc il ne peut pas accomplir d actes de commerce ; il ne peut être commerçant. Son tuteur ne peut pas faire le commerce au nom ou pour le compte de l incapable. Lorsqu un commerçant est placé sous tutelle, son fonds doit être mis en vente ou en location-gérance. o Le majeur sous curatelle : le majeur sous curatelle est sous une assistance temporaire. Cette personne peut tomber dans le besoin et elle doit être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile. Elle se trouve dans l impossibilité d exerce le commerce. Mais c est difficilement contrôlable. o Le majeur sous sauvegarde de justice : elle a besoin de protection. Mais ses actes sont fragiles : les actes passés par l incapable peuvent être rescindés ou réduits. Il en existe 3 types : 2. Restrictions dues à l intérêt général a. Les incompatibilités : les fonctionnaires, les huissiers, les greffiers, les professions libérales car il peut y avoir des conflits d intérêt. b. Les interdictions : elles se proposent d éliminer du monde du commerce certaines personnes qui ne présentent pas les garanties de moralités nécessaires. On distingue : - les condamnations pénales : la loi interdit l exercice du commerce aux condamnés pour crime, les condamnés à 3 mois minimum d emprisonnement pour vols, escroqueries, abus de confiance, recels, infractions contre les mœurs - les officiers ministériels destitués (par exemple : les huissiers de justice, les avoués, les greffiers destitués) - les condamnations fiscales (quand on n a pas payés nos impôts par exemple ou suite à des fraudes fiscales. c. L exercice avec autorisation : certaines personnes ne peuvent exercer le commerce qu après autorisation, par exemple les étrangers, les transports, la pharmacie, tabac, débits de boisson B. Les conditions de publicité de l établissement C est essentiellement l immatriculation au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés). 4

5 1. Qui doit s immatriculer? - Tous les commerçants français et étrangers - Toutes les sociétés civiles ou commerciales - Les GIE - Les succursales ouvertes par une entreprise étrangère sur le sol français 2. Modalité d immatriculation - l immatriculation se fait auprès d un guichet unique appelé CFE. Le CFE va adresser au tribunal, à l INSEE et à l INPI etc - Les personnes physiques doivent requérir leur immatriculation au plus tard dans les 15 jours qui suivent l activité commerçante. - Pour les personnes morales, l immatriculation au RCS va leur conférer la personnalité juridique. Un numéro est délivré à l entreprise et doit figurer dans tous les papiers commerciaux. Il est composé de 9 chiffres : tout d abord de l indicatif RCS, puis le nom de la commune où se trouve le greffe du tribunal, puis il y une lettre : «A» pour les personnes physiques, «B» pour une société commerciale, «C» pour les GIE et «D» pour les sociétés civiles, et ensuite les 9 chiffres : n siren (System Informatique pour les Répertoire et des Entreprises et des Etablissements). 3. Effets de l immatriculation L immatriculation crée à l égard des personnes inscrites une présomption de commercialité simple (et non irréfragables). L enregistrement au RCS permet le bénéfice de la propriété commerciale, c est-à-dire le droit au renouvellement de son bail commercial. L inscription au RCS permet aux sociétés de bénéficier de la personnalité morale. 5

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