LES UTILISATIONS PRATIQUES DE LA FIDUCIE GESTION. 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 1

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1 LES UTILISATIONS PRATIQUES DE LA FIDUCIE GESTION 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 1

2 Programme La fiducie comme mode d'organisation des opérations immobilières, par Martine Blanck-Dap, avocate cabinet Lefèvre Pelletier et Associés, et Yves Marie Ravet, avocat cabinet Campana Ravet et Associés La fiducie, outil de protection des majeurs vulnérables, par Hugues Letellier, avocat cabinet Hohl et Associés La fiducie comme alternative au mandat de protection future ou comme outil de transmission, par Hubert Fabre, notaire SCP Rozes Fabre Fiducie-gestion et Société civile : des outils alternatifs ou complémentaires, par Sylvie Lerond, avocate, responsable du département droit du patrimoine, CMS Bureau Francis Lefebvre La fiducie comme outil d'organisation de l'actionnariat par Nathalie Piccarougne, Responsable Expertise Patrimoniale et Fiscale BGP Indosuez La fiducie pour sécuriser les pactes d'actionnaires par Sophie Schiller, Professeur de droit privé, Université Paris Dauphine 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 2

3 LA FIDUCIE COMME MODE D ORGANISATION DES OPERATIONS IMMOBILIERES Par Maître Yves Marie RAVET Avocat associé, Campana, Ravet et Associés 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 3

4 LA FIDUCIE COMME MODE D ORGANISATION DES OPERATIONS IMMOBILIERES Par Maître Martine BLANCK-DAP Avocat associé, SCP Lefèvre Pelletier & Associés mblanckdap@lpalaw.com Tél. : janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 4

5 Présentation de la fiducie Nombreux débats doctrinaux et politiques depuis les années Introduction en droit français par la loi n du 19 février Nombreuses adaptations depuis Différenciation par rapport au trust anglo-saxon. 5

6 Présentation de la fiducie Définition par l article 2011 du Code civil : «opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d un ou plusieurs bénéficiaires». Deux types de fiducie : fiducie gestion et fiducie sureté (nullité des fiducie libéralité). Exigences de formalisme et de publicité. 6

7 Les applications pratiques en matière immobilière Fortes potentialités de la fiducie gestion mais faible succès dans la pratique. Différentes applications possibles : Externalisation de la gestion d un actif immobilier (I) Externalisation des dettes afférentes à un actif immobilier (II) Valorisation d un actif immobilier (III) 7

8 Les applications pratiques en matière immobilière I L externalisation de la gestion d un actif immobilier Principes Outil de gestion d un patrimoine aux fins de valorisation par un professionnel qualifié. Nécessité de prévoir la destination des fruits du patrimoine fiduciaire suivant les objectifs du constituant (versement au constituant ou maintien dans le patrimoine fiduciaire). Nécessité de définir précisément les pouvoirs du fiduciaire (aliénation, endettement ), les modalités de gestion et les principes d investissement. 8

9 Les applications pratiques en matière immobilière I L externalisation de la gestion d un actif immobilier Illustrations Gestion d un patrimoine immobilier successoral ou indivis : Simplification de la gestion du bien Possibilité d endettement sur le seul patrimoine fiduciaire Gestion d un bien donné ou légué par transmission à titre gratuit : Charge de constituer une fiducie sur un bien donné ou légué Renforcement d une libéralité graduelle Gestion d un bien en attente de la fixation des droits : Palliatif à la désignation d un administrateur judiciaire Moyen d organiser une gestion dynamique avant la fixation des droits 9

10 Les applications pratiques en matière immobilière II L externalisation des dettes contractées pour la réhabilitation d un bien immobilier Les principes Conclusion d une double fiducie gestion et sureté Gestion de la réhabilitation par un professionnel Endettement du fiduciaire avec pour garantie le bien immobilier apporté en fiducie (possibilité de limiter le recours des créanciers, avec leur accord, au seul patrimoine fiduciaire) Neutralité fiscale du mécanisme pour les éventuelles plusvalues 10

11 Les applications pratiques en matière immobilière II L externalisation des dettes contractées pour la réhabilitation d un bien immobilier Illustrations (1/2) Organisation de la defeasance des dettes de réhabilitation pour les faire sortir du bilan d une société Organisation de la réhabilitation d un immeuble en copropriété pour éviter l endettement du syndicat et/ou des copropriétaires (exemple de la Tour Maine Montparnasse) 11

12 Les applications pratiques en matière immobilière II L externalisation des dettes contractées pour la réhabilitation d un bien immobilier Illustrations (2/2) Constitution lors de l acquisition d un immeuble avec transfert des créances futures de loyer au bénéfice du prêteur (afin de permettre une meilleure efficacité de la cession de créance en cas de procédure collective à l encontre de l emprunteur) Constitution pour le financement d un passif environnemental d une filiale par la société mère avec transfert de la dette environnementale (ou du site à dépolluer) et d actifs permettant de financer la remise en état 12

13 Les applications pratiques en matière immobilière III La valorisation d un patrimoine immobilier Les principes Alternative à la cession d un actif immobilier Constitution au profit d un fiduciaire bénéficiant des fruits de l actif en échange du versement d une somme forfaitaire ou d une rente au constituant Retour de l actif dans le patrimoine du constituant à l issue de la fiducie Définition de conditions de gestion strictes conformes à la destination de l actif souhaitée par le constituant 13

14 Les applications pratiques en matière immobilière III La valorisation d un patrimoine immobilier Illustrations Utilité pour la valorisation des biens immobiliers du domaine privé de l Etat Utilité pour la gestion séparée des biens reçus en dons ou legs par des personnes publiques Utilité pour la gestion des biens reçus en legs conformément aux charges définies par le défunt Exemple de la BNF Exemple d une université 14

15 LA FIDUCIE, OUTIL DE PROTECTION DES MAJEURS VULNERABLES Par Maître Hugues LETELLIER Avocat associé, Hohl et Associés 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 15

16 La fiducie et le majeur vulnérable : introduction - travaux de Mme Florence Fresnel, - le projet d article du Code civil, - l extension de la fiducie aux personnes physiques, - fragilité jurisprudentielle des dispositifs de mandat sur incapacité future et du mandat à effet posthume, - la fiducie, comme meilleure alternative?

17 - article 2029 du Code civil, - pas de révocation, - pas d intervention judiciaire automatique, - pas de liens de famille avec le fiduciaire, - un rapport de responsabilité classique : article 2028 du Code civil, - pérennité du dispositif qui a fait ses preuves.

18 1 Le majeur en curatelle Article 468 du Code civil L intérêt du curateur 2 Le majeur en tutelle Article du Code civil

19 * Illustration 1 : la règle du conflit d intérêts et de l indépendance Fragilité de l accord pour y déroger. * Illustration 2 : les nouvelles missions du fiduciaire LFR 2011 * Illustration 3 : vers la société d avocat fiduciaire ou protecteurs Conclusion : meilleure fidélisation pour l établissement financier dont les intérêts se conjuguent avec celui du majeur vulnérable.

20 LA FIDUCIE COMME ALTERNATIVE AU MANDAT DE PROTECTION FUTURE OU COMME OUTIL DE TRANSMISSION Par Maître Hubert FABRE Notaire associé, SCP Rozes Fabre 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 20

21 Trois applications concrètes Fiducie et mandat de protection future Donation et fiducie Fiducie et transmission 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 21

22 Fiducie et mandat de protection future 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 22

23 Fiducie et mandat de protection future 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 23

24 Fiducie et mandat de protection future 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 24

25 Fiducie et mandat de protection future 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 25

26 Combiner mandat de protection future et fiducie 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 26

27 Donation et fiducie 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 27

28 Utilisation de la fiducie dans la transmission 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 28

29 FIDUCIE-GESTION ET SOCIETE CIVILE : DES OUTILS ALTERNATIFS OU COMPLEMENTAIRES Par Maître Sylvie LEROND Avocat, Responsable du département droit du patrimoine, CMS Bureau Francis Lefebvre 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 29

30 LA FIDUCIE COMME OUTIL D ORGANISATION DE L ACTIONNARIAT Par Nathalie PICAROUGNE Responsable expertise patrimoniale et fiscale BGP Indosuez 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 30

31 La fiducie, outil d organisation de l actionnariat Actionnariat minoritaire Actionnariat majoritaire SEPF - janvier 2012 Page 31

32 I/ La fiducie, outil d organisation de l actionnariat minoritaire A/ La fiducie et le franchissement de seuils Obligation légale de déclaration à l AMF et à l émetteur concerné (article L 233-7, I-al.1 du Code de commerce) Pour tout franchissement de seuils : 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33,33%, 50%, 66,2/3%, 90%, ou 95% en droits de vote et/ou pécuniaires, à la hausse comme à la baisse de façon active ou passive Obligation statutaire de déclaration 0,5% du capital de la société cotée => Peut permettre de gérer les obligations déclaratives et de surveillance de seuils SEPF - janvier 2012 Page 32

33 I/ La fiducie, outil d organisation de l actionnariat minoritaire B/ La fiducie pour sécuriser un ensemble de titres Position non pérenne de l actionnaire minoritaire dans la société cotée et diversification de son patrimoine Objet du contrat : Souscription d instruments d épargne (compte-titres, contrat de capitalisation ) et choix de supports de placement éligibles (OPCVM, valeurs mobilières, TCN ) Objectifs : préserver le capital et /ou assurer une distribution régulière de revenus et / ou gérer le patrimoine-fiduciaire (in)directement Possibilité de fiducie à double objet : fiducie gestion et fiducie sûreté La fiducie sûreté autorisant la banque à nantir 50 % des actifs en fiducie pour acquérir d autres biens dans le cadre d une gestion de patrimoine diversifié (actifs immobiliers, biens réels.) en sus de la fiducie gestion SEPF - janvier 2012 Page 33

34 I/ La fiducie, outil d organisation de l actionnariat minoritaire Une protection légale renforcée et un cadre plus flexible que le mandat de gestion de portefeuille Le fiduciaire n agit pas au nom et pour le compte du constituant mais en sa qualité de propriétaire de biens ou actifs transférés Le patrimoine fiduciaire est distinct de celui de la banque Le constituant et le fiduciaire ne sont pas dotés de pouvoirs concurrents, le constituant ne pouvant intervenir sur les biens confiés comme le mandant le pourrait sur les actifs objets du mandat de gestion. Deux limites au droit de propriété du fiduciaire : il doit en user dans les buts définis contractuellement droit temporaire puisqu il cesse automatiquement avec l arrivée du terme du contrat de fiducie. SEPF - janvier 2012 Page 34

35 II/ La fiducie, outil d organisation de l actionnariat majoritaire A/ La fiducie, outil de protection d un actif entrepreneurial Deux illustrations : 1) Apport des titres de l entreprise à une société civile à l IR (possible taxation des plus-values) ou à l IS (sursis d imposition) - mise en fiducie des titres de la société par le gérant ( le donateur) avantages : - assurer la pérennité de l entreprise dans le giron familial - éviter le morcellement de l actionnariat familial (cf infra) - utiliser les dividendes pour acquérir d autres titres de la société (si titres cotés) ou diversifier le patrimoine familial (fiduciaire) - donation des parts de la société civile en pleine propriété avec engagement de conservation par les donataires 2) Donation des titres de la société avec charge (mise en fiducie) Deux limites : le statut des mineurs et majeurs sous tutelle non application possible du dispositif Dutreil SEPF - janvier 2012 Page 35

36 II/ La fiducie, outil d organisation de l actionnariat majoritaire B/ La fiducie, outil de gestion des actionnaires majoritaires Un contrat fiduciaire pour les opérations d OPRO, d OPAS Fiducie gestion / fiducie sûreté Un contrat permettant de verrouiller l actionnariat (cf parallèle avec un holding type SAS avec clauses statutaires particulières) Exemples : utilisation d une partie des dividendes par le fiduciaire avec mission de les réinvestir pour acquérir de nouveaux titres cotés Vente possible des actions mises en fiducie à compter de l année N Transfert du solde de dividendes aux constituants Restitution possible d une partie des titres SEPF - janvier 2012 Page 36

37 LA FIDUCIE UTILISEE POUR SECURISER LES PACTES D ACTIONNAIRES Par Sophie SCHILLER, Professeur à l Université Paris-Dauphine 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 37

38 Introduction Multiplication des pactes d actionnaires Causes du phénomène Variété des types de conventions Point commun à tous, leur «tare congénitale» : l inefficacité Plan de la présentation Insécurité actuelle des pactes d actionnaires Présentation de la fiducie pour sécuriser les pactes 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 38

39 INSECURITE ACTUELLE DES PACTES D ACTIONNAIRES DUE A LA FAIBLESSE DES SANCTIONS DE L INEXECUTION Réponses décevantes de la jurisprudence civile Arrêt prometteur sur l exécution forcée d un pacte de préférence : Cass. civ. 3 ème, 6 mai 2006 Refus décevant de prononcer l exécution forcée d une promesse de vente : Cass. civ. 3 ème, 11 mai 2011 Infirmé par Cass. civ. 3 ème 6 sept. 2011? Confirmé par Cass. com. 13 sept Réponses encourageantes de la jurisprudence commerciale Acceptation de l exécution forcée d un pacte organisant les modalités des cessions de titres : Cass. com., 24 mai 2011 Acceptation timide et progressive de l annulation d assemblées générales violant un pacte Cass. civ. 3 ème, 13 avril 2010 pour une société civile Cass. com., 18 mai 2010 pour une société commerciale 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 39

40 INSECURITE ACTUELLE DES PACTES D ACTIONNAIRES DUE A LA FAIBLESSE DES SOLUTIONS CONTRACTUELLES DE L INEXECUTION Risque d intervention du juge en cas de Clause pénale Clause résolutoire Risque d être exclu contre son grès de la société en cas de Clause d exclusion Clause d impasse Risque de l utilisation du séquestre pour organiser une gestion du pacte Difficulté à fixer la mission du séquestre Restrictions quant aux droits susceptibles d être transmis Efficacité limitée du séquestre en cas de violation de la convention 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 40

41 AVANTAGES DE LA FIDUCIE POUR SECURISER LES PACTES D ACTIONNAIRES Efficacité de la fiducie pour sécuriser un pacte définissant les modalités de cession des droits sociaux Grâce à la nature des droits du fiduciaire Grâce au formalisme imposé lors des cessions de titres Efficacité de la fiducie pour sécuriser une convention de vote Grâce au transfert de propriété des titres au fiduciaire 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 41

42 LIMITES DE LA FIDUCIE POUR SECURISER LES PACTES D ACTIONNAIRES Outil aux conditions d application restreintes Exigences relatives au fiduciaire Exigences relatives au constituant Risque d efficacité limitée de la fiducie en cas de violation du pacte par le fiduciaire Difficulté à exercer un recours en responsabilité contre lui 26 janvier 2012 Utilisations pratiques de la fiducie gestion 42