La regulation du marche de l'electricite

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1 Nadia CHEBEL-HORSTMANN, LL.M. La regulation du marche de l'electricite Concurrence et acces aux reseaux L'Harwmu 5-7, tue de L'Ecok-Polytechnique, Pans FRANCE I iln»«nul1inni«impttct L'Rututua Kankau L'Hanulua luka L'Bntlni Barkiiu Fu* Könyvesbok Fac da Sc Soöalo. Pol et Via Dcfb Artisn, 1S 1200 bgemenu v,[u 96 KossuthL u A4n.BP243.KIN XI Tori«. 12B S3Budapot üniwniu de Kiohaa - RDC ITALE Ouagadougou 12

2 INTRODUCTION 11 PREMIERE PARTIE : LA REORGANISATION DE LA GESTION DU TRANSPORT ET DE LA DISTRIBUTION D'ELECTRICITE : UN PREALABLE A L'INTRODUCTION DE LA CONCURRENCE 17 TITREI. LES ACTIVITES DE TRANSPORT ET DE DISTRIBUTION D'ELECTRICITE : ENTRE CONCURRENCE ET SERVICE PUBLIC 19 Chapitrel Le cloisonnement initial des activites tiectriques 20 a) De la concentration ä la nationalisation des activite's electriques 20 b) La specificite des activites de reseaux dans le marche' eiectrique 25 (1) De la ligne Electrique au reseau Electrique 26 (2) De l'autonomie des reseaux Electriques 28 Conclusion 29 Chapitre II Le decloisonnement du Systeme electrique 31 a) Des contraintes concurrentielles ä introduire 31 (1) Les theories permettant le decloisonnement du marche' Electrique 32 (a) Les reseaux Electriques : des monopoles naturels 33 (b) Les r6seaux 61ectriques : des infrastructures essentielles 35 (2) Les directives 96/92 et 03/54 du CE et le decloisonnement du marchö Electrique 41 (a) La chronique mouvementee de l'adoption de la directive 96/92 duce 41 (i) La competence communautaire dans le secteur Electrique 42 (ii) Les etapes de la liberalisation du secteur Electrique 43 (b) L'ouverture ä la concurrence du marche Electrique par la directive 96/92 du CE 50 (i) Les termes du compromis : les obligations de Service public dans 1'intEret economique general 51 (a) Lestatonnementsrelatifsälanotiondobligation de Service public 52 (b) Vn debut d'eclaircie dans le ciel des obligations de Service public 59 (ii) Les termes de l'ouverture ä la concurrence 62 (c) La coexistence des obligations de Service public et des regles de la concurrence dans la directive 03/54 du CE. 65 (i) Une approche positive des obligations de Service public 66 (a) Les obligations de service public et le Service universel 67 (b) Les obligations de service public et les aides d'etat 70 (c) Les obligations de service public renforcees 75 b) Des contraintes de service public ä pröserver 75 (1) La liberalisation des activites electriques 76 (a) Des dispositions longuement attendues 76 (b) Des dispositions qui traduisent la directive 96/92 du CE «a minima»80 (i) La continuite dans le changement 80 (ii) Les changements introduits par la loi du 10 fevrier (2) Les missions et principes de service pubiic dans le transport et la distribution d'electricite 84 (a) Les missions du service public de transport et de distribution d'electricite 85 (b) Les principes du service public de transport et de distribution d'61ectricit<

3 (i) La continuite dans la foumiture en ElectricitE 91 (ii) Le principe d'egalite dans le service public de 1'ElectricitE 95 (a) L'EgalitE de l'acces au service public de 1'ElectricitE 96 (b) L'EgalitE de traitement entre les consommateurs d'electricite 98 (iii) Le principe d'adaptabilite du service public de 1'ElectricitE 101 (iv) Les «imperatifs de service public» crees par la loi du 10 fevrier (a) La securite des reseaux publics d'electricite 103 (b) La qualite de la desserte en ElectricitE 105 (3) Le financement du service public 107 Conclusion 111 TlTRE II APPLICATION DES PRINCIPES CONCURRENTIELS A LA GESTION DES RESEAUX PUBLICS ELECTRIQUES 117 Chapitre I La reorganisation du reseau public de transport d'electridte : um infrastructure essentielle 119 a) Le regime juridique du reseau public de transport d'electricite 119 (1) La definition du reseau public de transport d'electricite 119 (a) Une definition contingente du reseau public de transport d'electricite 120 (b) La definition fonctionnelle du reseau public de transport d'electricite dans la loi du 10 fevrier (c) L'essai de clarification de la loi du 9 aoüt (2) Le regime de propriete du reseau public de transport d'electricite 125 (a) Les pietinements relatifs au regime de propriete du reseau public de transport 126 (b) La levee des incertitudes sur le regime de propriete du reseau public de transport par la loi du 10 novembre (c) Les precisions apportees par la loi du 9 aoüt (3) Les regimes de concession du reseau public de transport d'electricite (a) La concession du reseau d'alimentation generale 131 (b) La survivance des concessions de distribution aux Services publics..132 b) La gestion de l'infrastructure essentielle 133 (1) Qui doit assurer une gestion objective, transparente et non discriminatoire du reseau public de transport d'electricite? 134 (a) Un pretendant du serail 134 (i) Qui est-il? 134 (ii) Comment est-il designe et quelle est son autonomie au für et ä mesure des modifications de la loi du 10 fevrier? 137 Que devient le GRT dans la loi du 9 aoüt 2004? 140 (2) Selon quels principes est gere le reseau public de transport d'electricite? 142 (a) La gestion separee des activites Electriques 142 (i) La regle de la separation comptable 142 (ii) De la separation de gestion ä la separation juridique 146 (b) La transparence dans ia gestion du reseau public de transport ISO (c) La confidentialite des informations ou la regle de la «Muraille de Chine» I 54 c) Le GRT : operateur du Systeme de transmission et operateur du marche 157 (1) La gestion de l'infrastructure de transport 157 (a) L'exploitation, l'entretien et le ddveloppetnent de 1'infrastructure de transport

4 (b) La securite et la qualite de l'infrastructure de transport 161 (2) La gestion de 1'accEs aux reseaux 163 (a) La mise en oeuvre des programmes d'appel et d'approvisionnement. 163 (b) Les instruments de gestion des flux d'electricite 165 (i) Le mecanisme d'ajustement entre l'oflre et la demande d'electricite 165 (ii) La gestion des pertes en lignes d'electricite 169 Conclusion 171 Chapitre II La restructuration des reseaux publics de distribution 175 a) Le regime de la distribution publique d'electricite 175 (1) Les reseaux publics de distribution d'electricite : un domaine de competence local 176 (a) Le reseau de distribution d'electricite localement delimite 176 (b) Le regime de propriete du reseau de distribution d'electricite 178 (2) Les reseaux publics de distribution d'electricite : une gestion locale 180 (a) Une concession «sur mesure» de la distribution d 'ElectricitE au profit d'edf 180 (a) Des acteurs imposes 181 (b) Une liberte contractuelle confisquee 183 (b) La concession de service public de la distribution d'electricite au profit des DNN 186 (i) La distribution d'electricite assuree en regie 187 (ii) La distribution d'electricite assuree par la societe d'economie mixte 188 (iii) La societe dinieret collectif agricole d'electricite 189 b) Le regime de l'acces aux reseaux de distribution d'electricite 190 (1) Les garanties d'un acces non discriminatoire aux reseaux publics de distribution 190 (a) La determination des gestionnaires des reseaux publics de distribution d'electricite 191 (b) La gestion transparente des reseaux publics de distribution 192 (i) La transparence comptable 192 (ii) La non-divulgation des informations sensibles detenues par les GRD 194 (iii) La separation de gestion des reseaux de distribution 196 (2) La gestion duale des reseaux publics de distribution d'electricite et de l'acces aux reseaux 199 (a) (i) (ii) Les autorites concedantes et la gestion des reseaux publics de distribution 199 Le contröle prealable du developpement des reseaux publics de distribution 200 Le contröle a posteriori de la gestion des reseaux publics de distribution 202 (b) Les GRD et la gestion des reseaux publics de distribution 204 (i) La gestion des infrastructures de distribution d'electricite 204 (ii) La gestion des flux d'electricite 205 Conclusion

5 2EME PARTi E. L'ACCES AUX RESEAUX PUBLICS ELECTRIQUES ET LA CONCRETISATION DE L'INTRODUCTION DE LA CONCURRENCE TlTRE I LES COMPOSANTES DE L'ACCES AUX RESEAUX PUBLICS 211 Chapitre I Un secteur electrique ouvert ä une clientele eligible restreinte a) Le regime progressif mis en place par la directive 96/92 du CE 212 b) Le regime de 1'EligibilitE minimale mis en place par la loi du 10 fevrier 2000 et ses decrets d'application 215 (1) La determination de 1'EligibilitE des clients 215 (a) Les clients Eligibles consommateurs d'electricitd 216 (i) L'EligibilitE en fonction du seuil et du site de consommation d'electricite 216 (ii) L'EligibilitE en fonciion de I'activite du consommateur d'electricite221 (b) Les clients Eligibles non consommateurs finals d'electricite 222 (i) Les distributeurs d'electricite 222 (ii) Les fournisseurs exer^ant 1'activitE d'achat pour revente d'electricite 223 (c) L'abolition de la procedure de reconnaissance de 1'EligibilitE 225 (2) Les competences reconnues aux clients Eligibles 227 (a) La liberte de choisir entre des fournisseurs d'electricite 228 (i) L'approvisionnement en ElectricitE par des producteurs d'electricite 229 (a) L 'approvisionnement en ElectricitE par les producteurs nationaux230 (b) L'approvisionnement en ElectricitE par les producteurs Etrangers 234 (ii) La fourniture en ElectricitE par des entites intermediaires 236 (a) La fourniture en ElectricitE par les DNN 237 (b) La fourniture en ElectricitE exercee par les negociants en ElectricitE 238 (i) L'abrogation de 1'activitE d'achat pour revente d'electricite des producteurs autorises 239 (ii) L'exercice de negoce d'electricite 240 (iii) La fourniture en ElectricitE ä travers le regime des encheres impose ä EDF 245 (b) La liberte sous conditions de conclure des contrats de fourniture en ElectricitE 248 (i) La liberte de conclure des contrats d'approvisionnement en ElectricitE 249 (ii) La conclusion des contrats d'approvisionnement en ElectricitE: une liberte encadree 250 (a) Des limites temporelles et quantitatives qui ne sont plus 251 (b) Une limite technique 253 c) La clause de sauvegarde : la consequence d'une definition restrictive de 1'EligibilitE 255 Conclusion 258 Chapitre 11 Vn Systeme d'acces aux reseaux equitable et non discriminatoire 259 a) Le droit ä un acces non discriminatoire aux reseaux Electriques 259 (1) Les alternatives proposees par la directive 96/92 du CE 260 (a) Le Systeme de l'acheteur unique 261 (b) Le Systeme de l'acces aux reseaux garant de l'introduction de la concurrence 263 (i) L'acces negocie aux reseaux Electriques

6 (ii) L'acces reglemente aux reseaux Electriques 264 (2) La loi du 10 fevrier 2000 et le choix d'un acces regiemente aux reseaux 265 (a) Les destinataires du droit d'acces aux reseaux Electriques 266 (i) Un droit d'acces aux reseaux pour les clients Eligibles 266 (ii) Un droit d'acces pour des operateurs Elus 267 (a) Les producteurs d'electricite utilisant le charbon indigene 267 (b) Les collectivites locales et leurs Etablissements de cooperation (iü) Un droit d'acces pour assurer des missions de service public 269 b) L'encadrement du droit d'acces aux reseaux Electriques 269 (1) Le principe : la liberte contractuelle 270 (a) Les parties ä la negociation 270 (b) Les clauses negociables 272 (2) L'exception : la supervision des dispositions contractuelles 274 (a) Le contröle a priori des clauses contractuelles 274 (b) Les formes contractuelles d'acces aux reseaux 276 (i) Les contrats de raccordement aux reseaux publics 277 (ii) Les contrats d'acces aux reseaux des clients Eligibles 280 (a) Le contrat MADE 280 (b) Les contrats CART et CARD 281 (iii) Les contrats d'importation et d'exportation d'electricite 282 (a) Le contrat d'importation d'electricite 283 (b) Le contrat d'exportation d'electricite 286 (c) Les systemes de definition et d'attribution de capacite aux interconnexions 288 (i) La determination des capacites allouables aux interconnexions289 (ii) La procedure d'allocation de la capacite au prorata 292 (iii) L'acces aux interconnexions au terme des procedures (d) d'enchere et d'appel d'offres 294 Appreciation sur le regime des echanges transfrontaliers d'electricite 295 (c) Le contröle des contrats d'acces aux reseaux 298 c) La tarification de 1 acces aux reseaux publics de transport et de distribution (1) La structure du prix de la fourniture et du tarif d'utilisation des reseaux301 (a) Le prix de la fourniture Electrique dans la loi du 10 fevrier (b) (i) La procedure d'adoption du prix de la fourniture Electrique dans la loi du 10 fevrier (ii) Les coüts ä integrer dans le prix de la fourniture Electrique 305 Les tarifs d'utilisation des reseaux de transport et de distribution d'electricite 307 (i) Les autorites competentes pour la determination des tarifs d'utilisation des reseaux 308 (ii) Les coüts ä integrer dans les tarifs d'utilisation des reseaux publics 310 (iii) Les specificites des reseaux ayant des effets sur les tarifs d'utilisation des reseaux 314 (2) Les systemes de tarification de l'utilisation des reseaux publics 320 (a) La tarification nodale 321 (b) La tarification timbre-poste 321 (i) La prise en compte de la distance dans le calcul du timbre-poste 322 (ii) La repartition du prix entre te producteur et le consommateur 323 (iii) REpartition entre ies termes Energie et puissance

7 (3) Le bareme transitoire de tarification de l'utilisation des reseaux publics324 (4) Les principes reglementaires applicables aux tarifs d'utilisation des reseaux publics 326 (a) Les figures imposees dans la definition des tarifs d'utilisation des reseaux publics 327 (b) Les figures libres dans la definition des tarifs d'utilisation des reseaux publics 333 Conclusion 334 TITRE II LIMITES ET ALTERNATIVES AU DROIT D'ACCES AUX RESEAUX PUBLICS 339 Chapitre I Les refiis d'acces aux reseaux publics 339 a) Les aspects proceduraux HEs au refiis d'acces aux reseaux publics 339 b) Les cas de refiis d'acces aux reseaux publics 342 (1) Le refiis d'acces aux reseaux publics fonde sur des imperatifs UEs au bon accomplissement des missions de service public 342 (2) Le refus d'acces aux reseaux publics fondö sur le manque de capacite..344 (3) Le refiis d'acces aux reseaux fonde sur des motifs techniques 345 (a) Le refus d'acces aux reseaux fonde sur la securite et la sürete des reseaux 346 (b) Le refiis d'acces fonde sur la qualite de fonctionnement des reseaux 347 (4) Le refiis d'acces aux reseaux oppose aux producteurs d'electricite 348 (5) Le refiis d'acces aux reseaux oppose aux fournisseurs d'electricite 348 (6) Le refiis d'acces aux reseaux fonde sur la clause de priorite en faveur du charbon 349 (7) Le refiis d'acces aux reseaux en cas d'atteinte grave ä la securite et ä la sürete des reseaux publics 349 (8) Le refiis d'acces aux reseaux des exportations d'electricite en raison de la clause de reciprocite de l'article 21 2 de la directive 03/54 du CE 351 Conclusion 352 Chapitre 11 Les lignes directes : une alternative ä l'acces aux reseaux 355 a) La construction de lignes directes: une alternative au droit d'acces aux reseaux publics 355 (1) Le regime specifique mis en place par la loi du 10 fevrier (a) La ligne directe: un complement des reseaux publics? 356 (b) Les beneficiaires de l'autorisation de constmire une ligne directe 358 (c) La procedure d'attribution de l'autorisation de constmire une ligne directe 359 (d) Les cas de refiis d'attribution de l'autorisation de construction 361 (2) Le regime general regissant la construction des lignes Electriques 362 (a) Les procedures relatives ä la construction des lignes dlectriques 363 (i) La declaration d'utilite publique (ii) L'autorisation d'execution des travaux consecutive ä l'approbation du projet 365 (iii) La procedure d Etablissement des servitudcs 365 (b) Les ElEments d'intergt public introduits dans la procedure de construction des lignes Electriques 3^ (i) Les considerations environnementales 366 (ii) Les considerations d'urbanisme 368 (iii) Les considerations issues du droit de la construction 369 b) La construction de lignes directes : une alternative au refus ou au silence

8 oppose par le GRT ou GRD relatif ä I'acces aux reseaux publics 370 (1) Le refus ou le silence oppose par les gestionnaires des reseaux publics.370 (2) Les conditions d'attribution d'une autorisation de construction d'une ligne directe 372 Conclusion

9 PARTIE. LE CONTRÖLE DE LA MISE EN OEUVRE DE L'ACCES AUX RESEAUX PUBLICS 375 TlTRE I LES ENJEUX DE LA REGULATION DE L'ACCES AUX RESEAUX 377 Chapitre 1 Difinition de la regulation 377 Chapitre U Objet de la regulation 381 Chapitre 111 Forme et nature de la regulation 383 a) Les doutes quant ä l'efficacite d'une regulation supranationale du secteur de 1'ElectricitE 383 b) Les limites d'une regulation interne du secteur de 1'ElectricitE 384 Conclusion : Les avantages d'une regulation externe propre au secteur Electrique..388 TlTRE II LE PARTAGE DE COMPETENCE EN MATIERE DE REGULATION DE L'ACCES AUX RESEAUX PUBLICS 391 Chapitre I Une regulation interne encadree 391 a) La tutelle sur le GRT : un contröle public 392 b) La regulation de 1'activitE du GRT : du contrat de plan au contrat de service public 394 Conclusion 397 Chapitre II Une regulation sectorielle independante 399 a) L'indEpendance de la CRE garantie par sa composition et son fonctionnement 399 (1) Une composition impartiale? 400 (2) Une autonomie financiöre? 404 (3) Un reglement interieur librement adopte? 405 b) La garantie d'un acces Equitable et non discriminatoire aux reseaux publics..407 (1) Le pouvoir reglementaire de la CRE 407 (2) Le pouvoir de regier les differends entre les operateurs 415 (a) Une competence legitime, mais est-elle exclusive? 416 (b) Une competence de principe 417 (i) Une vaste competence de la CRE en mauere de reglement deslitiges 418 (ii) Une procedure impartiale et respectueuse des droits de la defense...42o (iii) Une decision equitable et transparente 424 (c) Les voies de recours contre les decisions de la CRE 427 (3) Le pouvoir de sanction de la CRE 431 (a) Les conditions dexercice du pouvoir de sanction par la CRE 432 (b) La mise en oeuvre du pouvoir de sanction par la CRE 434 (i) Une large saisine de la CRE 434 (ii) Une procedure respectueuse des principes d'equite, d'impartialite et de respect des droits des parties 435 (iii) Le prononce des sanctions 436 (c) La competence administrative pour les recours contre les sanctions prononcees par la CRE 438 Conclusion 439 Chapitre III Une regulation specialisee associee 44$ a) Les instruments de contröle du Conseil de la Concurrence appliques au marche Electrique 444 (1) L'exploitation abusive d'une position dominante ou d'une dependance economique 444 (a) Le contröle de la position dominante

10 (b) (i) Le marche pertinent 445 (ii) La position dominante 446 (iii) L'exploitation abusive de la position dominante 448 Le contröle de la dependance Economique dans le secteur de 1'ElectricitE 449 (2) La prohibition des ententes 451 b) Les competences partagees entre le Conseil de la Concurrence et la CRE dans le secteur Electrique 453 (1) La convergence des missions de la CRE et du Conseil de la Concurrence 453 (2) La coordination des actions de la CRE et du Conseil de la Concurrence454 (a) La saisine reciproque en matiere contentieuse 455 (b) La saisine reciproque pour avis 456 (c) Evaluation de la collaboration amönagee par la loi du 10 fevrier Conclusion 460 Conclusion generale Ouvrages et theses 480 II.Articles 484 III. Numiros speciaux de revues et Colloques 499 IV. Rapports

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