19/12/2012 COMMENT OPTIMISER SOCIALEMENT ET FISCALEMENT UN LICENCIEMENT? La durée du préavis :

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1 COMMENT OPTIMISER SOCIALEMENT ET FISCALEMENT UN LICENCIEMENT? Olivier Moreno Avocat U.H.P.C Introduction - Licenciement moyennant préavis ; - Licenciement moyennant indemnité compensatoire de préavis (article 39 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail). Evaluation de l indemnité compensatoire de préavis. La durée du préavis : PRINCIPES : - La distinction ouvriers/employés (article 2 et 3 de la loi du 3 juillet 1978) ; 1

2 - Les employés inférieurs (rémunération annuelle (2013) cfr. art de la loi du 3 juillet 1978) ; - Les employés supérieurs (rémunération annuelle > (2013) cfr. art de la loi du 3 juillet 1978) ; - La clause de convention sur préavis = convention par laquelle les parties déterminent dès la signature du contrat de travail la durée de préavis en cas de licenciement. Conventions interdites (art L. 3/07/1978 : interdiction de conclure une telle convention avant la notification du congé) ; Conventions autorisées (art L. 3/07/1978 : si rémunération annuelle > , délai de préavis fixé dans la convention au plus tard au moment de l entrée en service) ; Rémunération annuelle brute = éléments de rémunération auxquels le travailleur a droit + avantages en vertu du contrat de travail. EVALUATION DU PREAVIS CONVENABLE : - Dispositions légales et jurisprudence de la Cour de cassation ; (Cass., = délai de préavis convenable pour permettre à l employé de trouver un emploi équivalent en fonction de son âge, ancienneté, importance de la fonction et montant de la rémunération). - Les grilles de calcul ; (A l instar de la grille Claeys : pour certains, cette grille n a aucune valeur légale, pour d autres, elle peut être prise en considération cfr. C. trav., Bruxelles, 17/07/2009, J.T.T., p. 379). 2

3 Influence du comportement de l employé sur l appréciation du préavis convenable : - Les thèses en présence : - Thèse défavorable à la prise en compte du comportement de l employé dans l appréciation du préavis convenable - Thèse favorable à la prise en compte du comportement de l employé dans l appréciation du préavis convenable ; Notion de circonstances propres à la cause : - Les circonstances justifiant l appréciation du préavis à la hausse ; - Les circonstances justifiant l appréciation du préavis à la baisse ; - Les circonstances sans incidence sur l appréciation du délai de préavis ; - Les difficultés économiques de l employeur (T. trav. Nivelles, 14 mars 2003, J.T.T., 2003., 2003, p. 274) ; - Le temps nécessaire à la recherche d un nouvel emploi (C. trav. Bruxelles, 29 avril 1998, J.T.T., 1998, p. 438) ; - La qualité de l emploi accompli (C. trav. Bruxelles, 20 mai 2005, J.T.T., 2005, 342) ; - L accès à la prépension (C. trav. Bruxelles 11 janvier 2006, J.T.T., 2006, p. 216) ; 3

4 L Intérêt respectif des parties - Cass., 9 mai 1994 : «Dans la fixation souveraine de la durée du préavis, le juge doit prendre en considération les intérêts des deux parties et apprécier, au moment de la notification du préavis, la chance de retrouver rapidement un emploi convenable et équivalent» (J.T.T. 1995, p. 8) ; - Trib. trav. Nivelles : «Difficulté car s il veut appliquer le critère, le juge arrivera à la conclusion assez banale que l intérêt de l employé est de bénéficier du préavis le plus long possible, tandis que l employeur a intérêt à ce que le préavis soit le plus court possible» (J.T.T. 2003, p. 274) ; - C. trav. Liège : approche plus pragmatique «L intérêt des deux parties commande d envisager le caractère forfaitaire du délai de préavis dans sa globalité» ; Conclusion La jurisprudence de la Cour de cassation relatif aux critères de l intérêt respectif des parties et des circonstances propres à la cause est source de difficultés et d incohérences. La fixation de l indemnité compensatoire de préavis : Principes : la notion de rémunération - Art. 39 L : l indemnité compensatoire de préavis «comprend non seulement la rémunération en cours, mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat». - Rémunération art. 39 rémunération art. 2 L. 12/4/1965 protection de la rémunération ; - La rémunération = contrepartie du travail en exécution du contrat de travail (Cass., 20/04/1977, J.T.T., 1977, p. 180 et C. trav. Bruxelles, 5 avril 2000, Bull. FEB., 2000, p. 88) ; 4

5 Rémunération et avantages de toute nature. - Rémunération = rémunération fixe et/ou variable à laquelle le travailleur a droit mais aussi les avantages de toute nature qui ont un caractère rémunératoire ; - Si rémunération variable = tenir compte des commissions et avantages variables calculés sur le montant de la rémunération des douze mois antérieures (art. 131 L. 3/07/1978); - Avantage de toute nature = prise en compte s ils constituent un avantage rémunératoire auquel le travailleur a droit. Coût réel de l indemnité compensatoire de préavis : régime social et fiscal des indemnités payées par l employeur au travailleur en cas de rupture du contrat de travail. - Cotisations de sécurité sociale due sur l indemnité compensatoire de préavis (art. 14 L. 27 juin 1969) sauf pour certaines indemnités si employeur ne respecte pas ses obligations légales, contractuelles ou statutaires ; - Indemnité compensatoire de préavis soumise à l IPP (art. 31 C.I.R. 1992) sauf indemnité pour licenciement abusif si elle a été accordée en vertu d une décision d un tribunal ou d une cour du travail ; Enjeu de l optimisation sociale et fiscale Objectif : choix de la voie fiscale et/ou sociale la + favorable pour que le travailleur obtienne son indemnité sans que la charge soit excessive pour l employeur. - Certaines indemnités échappent au paiement des cotisations de sécurité sociale ainsi qu à l impôt des PP - Cass., 22/09/2003 = «Indemnité n est pas soumise aux cotisations de sécurité sociale dans la mesure où il ne s agit pas d une indemnité déguisée due pour la cessation du contrat de travail» (J.T.T. 2003, p. 381) 5

6 Optimisation du paiement de l indemnité compensatoire de préavis? Indemnité compensatoire de préavis = rémunération tant sur le plan fiscal que social. Conséquence = retenue du précompte professionnel et paiement des cotisations sociales personnelles et patronales de 13,07 % et 35 %. Exception = indemnité qui n est pas une contrepartie du travail ou qui ne trouve pas sa source dans le contrat de travail rémunération, pas soumis aux cotisations sociales. Mais soumis à l impôt sauf si elle répare un préjudice exclusivement moral. Paiement d une indemnité de non-concurrence. Quid de la convention de non-concurrence postcontractuelle prévoyant une indemnité? - Cass., 22 octobre 2003 = «Lorsque les parties n ont pas inclus de clause de non-concurrence dans le contrat de travail et qu elles ont conclu une convention de non-concurrence après la fin du contrat de travail accordant à l ancien travailleur une indemnité à titre de contrepartie de son engagement de ne pas faire de concurrence à son ancien employeur, le droit à cette indemnité n est pas une rémunération au sens de la loi du 1é avril 1965 pour autant qu il ne s agit pas d une indemnité déguisée» ; - Cette indemnité est soumise à l impôt. Paiement d une indemnité d éviction : Art. 101 L. 3/07/1978 sur les contrats de travail : Indemnité d éviction = indemnité due au représentant de commerce lorsqu il est mis fin au contrat par l employeur sans motif grave ou par le représentant de commerce pour motif grave. Cass. = indemnité d éviction n est pas de la rémunération car elle constitue une indemnité spéciale qui n indemnise ni la perte d un emploi ni la perte de rémunération mais le préjudice subi par le représentant de commerce en raison de la perte de la clientèle apportée par lui. Conséquence = pas soumis aux cotisations sociales en vertu de l art. 19 2, 3 de l arrêté royal du 28 novembre

7 Paiement d une indemnité de protection contre le licenciement Réglementations prévoyant des procédures spécifiques avant de licencier certains travailleurs : - Protection de la femme enceinte (art. 40 L. 16 mars 1971 sur le travail) = indemnité de protection lorsque l employeur a licencié la travailleuse en raison de l état de grossesse ; Indemnité de protection couvre un préjudice d ordre moral. Pas soumis aux cotisations de sécurité sociale ni à l impôt car elle indemnise un dommage moral. - Protection des représentants du personnel (C.C.T. n 5 + L. 19 mars 1991) = indemnité spéciale pour le délégué syndical et le délégué du personnel si l employeur les licencie sans respecter la procédure prévue Indemnité spéciale soumise aux cotisations sociales (art. 19 2, 2, b A.R. 28/11/1969) et à l impôt (art. 31 et 171, 5 C.I.R. 1992). - Protection en cas d interruption de carrière (C.C.T. n 77bis du 19 décembre 2001) la violation de la protection par l employeur en cas de licenciement donne droit à une indemnité équivalente à 6 mois de rémunération. Indemnité de protection rémunération en vertu de l art. 19 2, 3 AR 28 novembre 1969 lorsque l employeur ne respecte pas ses obligations légales, contractuelles ou statutaires. Non soumis aux cotisations sociales mais soumis à l impôt (art. 31 C.I.R. 1992). 7

8 - Protection des travailleurs ayant émis des observations sur le règlement de travail (art. 12quater L. 8 avril 1965) indemnité accordée au travailleur qui a émis des observations si l employeur le licencie dans les 6 mois. Indemnité de protection rémunération donc non soumise aux cotisations sociales mais soumis à l impôt en vertu de l art. 31 C.I.R. 1992; - Protection du travailleur ayant déposé plainte pour harcèlement (ch. Vbis L. du 4 août 1996 sur le bien-être des travailleurs) le travailleur licencié suite à un harcèlement moral a droit à une indemnité de protection. Indemnité de protection non soumise aux cotisations car elle couvre un dommage moral. Non soumis à l impôt si le jugement précise qu elle est accordée pour couvrir un dommage moral. - Procédures conventionnelles de stabilité d emploi : Clauses qui encadrent ou restreignent le droit de rompre le contrat de travail. Certaines clauses prévoient le paiement d une indemnité en cas de violation. Indemnité rémunération, donc non soumise aux cotisations mais soumis à l impôt en vertu de l art. 31 C.I.R

9 PAIEMENT D UNE INDEMNITE POUR LICENCIEMENT ABUSIF - Licenciement abusif des ouvriers (art. 63 L. 3 juillet 1978) Le licenciement abusif d un ouvrier donne droit à une indemnité forfaitaire équivalente à 6 mois de rémunération. Indemnité pour licenciement abusif rémunération, pas soumis aux cotisations sociales. Pas soumis à l impôt car elle répare un préjudice moral. - Licenciement abusif des employés : Lorsque le licenciement revêt un caractère abusif en raison de la manière dont l employeur a utilisé son droit. Licenciement abusif sanctionné par l octroi de dommages et intérêts. Indemnité qui couvre un dommage moral, donc pas soumis aux cotisations sociales. Pas soumis à l impôt pour autant qu elle répare un préjudice moral. AER / RESOLUTION JUDICIAIRE L acte équipollent à rupture (AER) et son indemnisation indemnité compensatoire de préavis La résolution judiciaire du contrat et ses dommages et intérêts Indemnisation du dommage réel 9

10 PAIEMENT D UNE INDEMNITE DE RECLASSEMENT PROFESSIONNEL (OUTPLACEMENT) L employeur peut être tenu sous certaines conditions à payer au travailleur licencié une procédure de reclassement professionnelle (C.C.T. n 82 du 10 juillet 2002) ; L employeur peut offrir volontairement une telle procédure (C.C.T. n 51 du 10 février 1992) et verser une indemnité couvrant de coût de l outplacement. Cette indemnité rémunération, donc pas soumis aux cotisations. Pas soumis à l impôt car cette indemnité rémunération en droit fiscal. Question d opportunité : le coût d une formation (minerval) PAIEMENT D UNE PRIME UNIQUE A L ASSURANCE DE GROUPE La prime unique d assurance groupe bénéficie d un traitement social et fiscal avantageux durant l exécution du contrat de travail ; L incorporation de cette prime dans l indemnité compensatoire de préavis fait perdre cet avantage ; Si le plan d assurance groupe le prévoit, la prime payée durant le préavis peut être déduit de l indemnité compensatoire et versé à l assurance groupe. CESSION D UN BIEN MIS A DISPOSITION DU TRAVAILLEUR EN PLEINE PROPRIETE Durant l exécution du travail, l employeur peut mettre à disposition du travailleur divers biens (gsm, véhicule de société, ordinateur portable) Quid si le travailleur veut conserver ces biens à la rupture du contrat? Valeur de ces biens pourra être déduit de l indemnité compensatoire de préavis. Si déduction sur l indemnité brute, les parties devront payer les cotisations et l impôt sur la valeur de ces biens. Si déduction sur l indemnité nette, pas de paiement des cotisations et de l impôt. 10

11 PAIEMENT D INTERETS DE RETARDS Les arriérés de rémunération : Pas soumis aux cotisations sociales ni à l impôt. Les indemnités accordées à la suite de la rupture du contrat de travail : Soumis aux retenues sociale et fiscale. REMBOURSEMENT DES FRAIS ET HONORAIRES DE CONSEIL Cass., 2 septembre 2004 : «Les honoraires et frais d avocat ou de conseil technique exposés par la victime d une faute contractuelle peuvent constituer un élément Requête réouverture des débats (art. 774 C. jud.) de son dommage donnant lieu à indemnisation dans la mesure où ils sont la suite nécessaire de l inexécution de la convention» ; Art du Code judiciaire : Il appartient au Roi d établir un tarif des sommes formant dépens justifiées par l accomplissement de certains actes matériels. L indemnité de procédure couvre les dépens et n est donc soumis à aucune retenue fiscale ou sociale. PROPOS SUR L OPTIMISATION Négociation de la durée du préavis : une fausse possibilité? L article 82 3 L. 3 juillet 1978 prévoit que lorsque la rémunération > les délais de préavis sont fixés soit par convention conclue au plus tôt au moment du congé, soit par le juge ; Première limite : Si le congé est donné par l employeur, la loi précise que le délai de préavis ne peut être inférieur à celui fixé par la loi pour les employés dont la rémunération inférieure à ; Deuxième limite : La jurisprudence refuse que l employeur résilie le contrat en invitant le travailleur à s accorder sur une durée, tout en ne fixant pas de durée. 11

12 DANGERS DE LA RENONCIATION Validité de la renonciation. - Quid de la possibilité de renoncer à l indemnité : dispositions impératives et dispositions d ordre public Cass., 16 mai 2011 = Le caractère d ordre public dont la protection contre le licenciement n a pas pour effet que les tous les droits découlant de la protection intéressent l ordre public et ne puissent faire l objet d une renonciation par le travailleur protégé (J.T.T. 2011, p. 301) CSQ : Le travailleur peut renoncer à l indemnité. - Le moment de la renonciation. Dès que le congé est notifié au travailleur, le contrat est définitivement rompu et le travailleur peut librement disposer de ses droits (Cass., 13/10/1997, Cass., 12/10/1998). - Le consentement libre et éclairé. La renonciation du travailleur à l indemnité doit faire suite à un consentement qui n a pas été vicié par une violence morale ou de l intimidation ( C. trav. Liège, 17 décembre 2001). Opposabilité de la renonciation aux tiers. La convention par laquelle le travailleur et l employeur s accordent sur la durée du préavis est opposable à l ONEM (Cass., 24 mai 2004, J.L.M.B., 2006, p. 220). Renonciation à l indemnité et cotisations de sécurité sociale. Cass., 18/11/2002 = Si un travailleur renonce à tout ou partie des indemnités dues, l employeur ne sera pas nécessairement exonéré du paiement des cotisations sociales! Prendre en compte la nature de l indemnité en cause : Est-elle considérée ou non comme de la rémunération? 12

13 INFLUENCE DE LA LOI DU 12 AVRIL 2011 SUR L OPTIMISATION DES CONDITIONS FINANCIERES DU LICENCIEMENT L. du 12 avril 2011 a modifié le calcul de la durée du préavis. CSQ : changement dans l indemnité compensatoire qui peut en résulter : Nouvel art. 86/2 L. 3 juillet 1978 fixe la durée du préavis à respecter par l employeur. Si la rémunération annuelle dépasse , le délai de préavis à respecter par l employeur est de : - 91 jours pour les employés engagés depuis moins de 3 ans jours pour les employés engagés depuis 3 à moins de 4 ans jours pour les employés engagés depuis 4 ans à moins de 5 ans ; jours pour les employés engagés depuis 5 ans à moins de 6 ans ; - Pour les employés engagés depuis au moins 6 ans, le préavis est fixé à 30 jours par année d ancienneté entamée. Si le congé est donné par l employé, le délai de préavis à respecter est de : - 45 jours pour les employés engagés depuis moins de 5 ans ; - 9à jours pour les employés engagés depuis 5 ans et moins de 10 ans ; jours pour les employés engagés depuis au moins 10 ans ; jours pour les employés engagés depuis 15 ans et plus si leur rémunération annuelle dépasse

14 1) Nouvelles dispositions de l art. 86/2 sur le préavis ne s appliquent que pour les contrats de travail entrés en vigueur à compter du 1er janvier 2012 ; 2) La loi prévoit toujours que les parties peuvent déroger aux règles si rémunération annuelle > ; 3) Le travailleur peut toujours valablement renoncer à tout ou partie de son préavis. INFLUENCE DE l ARRET DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DU 7 JUILLET 2011 L arrêt du 7 juillet 2011 C. Constit. décide que la, différence qui existe entre les délais de préavis entre ouvriers et employés viole les principes d égalité et de non-discrimination. La Cour a précisé que la disposition incriminée continue à s appliquer jusqu au 8 juillet Quid si à cette date le législateur n a pas supprimé cette différence? Controverses nombreuses jurisprudentielles, d où l intérêt à fixer conventionnellement la durée du préavis. QUESTION DU CUMUL DES INDEMNITES Ne pas oublier de prendre en compte les différentes dispositions légales ou conventionnelles qui règlent la question de la possibilité de cumuler plusieurs indemnités dues suite à la rupture du contrat de travail! 14

15 La confidentialité La négociation classique La conciliation La médiation L arbitrage : limites Olivier Moreno vous remercie! Avocat au Barreau de Bruxelles Médiateur en droit du travail Juge suppléant au Tribunal du travail de Bruxelles Assistant en droit du travail à l U.L.B. Rue Blanche 15/ Bruxelles Tél.: Fax.:

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