Révision partielle du Code des obligations (sanction en cas de licenciement abusif ou injustifié)

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1 Aux Associations professionnelles Aux Sociétés industrielles et commerciales Aux Equipes patronales vaudoises A diverses entreprises A quelques personnalités de l'économie et de la politique Paudex, le 17 décembre 2010 PAS/bn Révision partielle du Code des obligations (sanction en cas de licenciement abusif ou injustifié) Mesdames, Messieurs, Le Département fédéral de justice et police (DFJP) met en consultation un avantprojet de révision partielle du Code des obligations (CO) tendant essentiellement à renforcer la protection des travailleurs en cas de licenciement abusif. En 2009, le Conseil fédéral avait mis en consultation un avant-projet visant à réglementer le cas particulier des travailleurs licenciés pour avoir signalé des «faits répréhensibles». Au vu des très nombreuses critiques que cet avant-projet a suscitées (certains le jugeant inutile et inopportun, d'autres estimant la protection prévue insuffisante), le gouvernement y a renoncé et s'est attelé à la rédaction d'un autre avant-projet, concernant cette fois les licenciements abusifs en général. C'est l'objet de la présente procédure de consultation. I. Présentation de l'avant-projet L'art. 336 CO dresse une liste (non exhaustive) de motifs de résiliation jugés indignes de protection et rendant par là le congé abusif. La sanction actuelle d'un tel congé consiste en une indemnité, fixée par le juge compte tenu de l'ensemble des circonstances, mais qui ne peut dépasser six mois de salaire du travailleur (art. 336a CO). Cette indemnité a une fonction réparatrice et punitive, mais ne constitue pas des dommages-intérêts dès lors qu'elle est due sans que le travailleur ait à démontrer l'existence d'un préjudice.

2 a. Le montant de l'indemnité Depuis longtemps déjà, les syndicats dénoncent le caractère insuffisamment dissuasif de cette sanction et réclament, à tout le moins pour les licenciements anti-syndicaux, l'annulabilité du congé. Le Conseil fédéral a toujours refusé de suivre cette voie, au vu du principe de la liberté de résiliation qui prévaut en droit suisse d'une part, du caractère personnel de la relation de travail qui rend son maintien contre le gré d'une partie inopportun, voire impossible, d'autre part. Cette position n'est pas remise en cause dans l'avant-projet. Toutefois, selon le gouvernement, «force est de constater que, en regard des diverses fonctions attribuées à l'indemnité, le maximum de six mois ne permet pas de fixer une indemnité assez élevée dans les cas graves et de faire une différence assez nette par rapport aux cas peu graves ou dans lesquels des facteurs d'atténuation existent». L'avant-projet modifie ainsi l'art. 336a al. 2 CO en faisant passer le montant maximal de l'indemnité de six à douze mois de salaire. Le montant maximal de l'indemnité due en cas de licenciement immédiat injustifié (art. 337c al. 3 CO) est adapté en conséquence. b. Le représentant des travailleurs L'art. 336 al. 2 litt. b CO prévoit un cas particulier de licenciement signifié par l'employeur dont le caractère abusif n'a pas directement trait au motif mais au statut du travailleur. Il dispose ainsi qu'est abusif le congé donné par l'employeur «pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation». Est considéré comme justifié un motif inhérent à la personne du travailleur qui revêt une certaine importance (par exemple des retards répétés ou la non-observation régulière des instructions) sans pour autant constituer un juste motif de résiliation avec effet immédiat. Le Tribunal fédéral admet aussi en principe au titre des motifs justifiés ceux de nature économique. L'avant-projet prévoit de «corriger» cette interprétation jurisprudentielle, en précisant à l'art. 336 al. 2 litt. b CO que le motif justifié doit être inhérent à la personne du travailleur. Les auteurs du projet estiment en effet que le fait d'inclure les motifs économiques dans les motifs justifiés fait en grande partie perdre de sa substance à la protection spéciale accordée aux représentants des travailleurs. c. Les dérogations conventionnelles L'avant-projet prévoit enfin d'ajouter un alinéa 4 à l'art. 336 CO de même qu'à l'art. 336a CO, à la teneur suivante: «Il peut être dérogé aux al. 1 à 3 de manière également favorable à l'employeur et au travailleur ou en faveur du travailleur par accord, contrat-type de travail ou convention collective.» A l'heure actuelle, l'art. 336 CO al. 1 et l'art. 336a CO dans son intégralité sont de nature absolument impérative, c'est-à-dire qu'il ne peut en principe y être dérogé d'une quelconque manière, et en tous les cas pas au bénéfice du seul travailleur. Ces nouveaux alinéas permettraient donc d'étendre la liste des situations dans lesquelles le congé doit être considéré comme abusif d'une part, de prévoir une sanction plus sévère d'autre part. 2

3 II. Première appréciation a. Le montant de l'indemnité Au vu des différentes fonctions de l'indemnité due en cas de licenciement abusif (réparatrice, punitive et préventive) et de la diversité des situations qui se présentent, les auteurs du rapport concluent péremptoirement que le montant maximal de six mois de salaire est insuffisant. L'argumentation paraît d'autant plus légère qu'à aucun moment il n'est expliqué en quoi la situation aurait changé depuis la révision de 1988, où les Chambres fédérales ont fixé l'indemnité maximale à six mois de salaire alors que le projet du Conseil fédéral en prévoyait déjà douze. Il est évident que plus le montant maximum de l'indemnité est élevé, plus il a un effet préventif. Et il est aussi évident que, dans la mesure où l'on fixe un maximum, plus les ressources financières de l'entreprise sont importantes, moins l'effet préventif est fort. Le seul moyen d'éviter une telle situation serait de ne pas prévoir de limite supérieure, ce qui n'est heureusement pas envisagé. En effet, la volonté de prévention ne doit pas avoir pour conséquence de faire de la situation financière de l'employeur l'élément déterminant dans la fixation de l'indemnité. Comme dit plus haut, il n'est pas besoin de démontrer l'existence d'un préjudice dans un rapport de causalité adéquate avec le caractère abusif du congé pour que l'indemnité soit due. Celle-ci se distingue donc considérablement de la réparation du tort moral pour atteinte à la personnalité au sens de l'art. 49 CO qui dispose ce qui suit: «Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.» Ainsi, sous l'angle de sa fonction réparatrice, le maximum de six mois de salaire est largement suffisant, ce d'autant plus que le Tribunal fédéral admet qu'une indemnité supplémentaire puisse dans certains cas être accordée sur la base de l'art. 49 CO, lorsque le caractère abusif du congé porte une atteinte à la personnalité du travailleur telle que le maximum prévu à l'art. 336a CO ne suffirait pas à la réparer. La protection du travailleur apparaît en outre déjà comme extrêmement forte, si l'on compare les montants attribués au titre de licenciements abusifs à ceux accordés pour d'autres atteintes à la personnalité sur la base de l'art. 49 CO. A titre d'exemple, une collaboratrice victime d'un congé-représaille après avoir formulé des revendications justifiées quant à son cahier des charges s'est vu attribuer un montant de 30'000 francs correspondant à quatre mois de salaire (ATF 4A_407/2008); une adolescente violée a obtenu 15'000 francs à titre de réparation morale (ATF 6P.1/2007); la victime d'un rapt, menottée et cagoulée pendant quarante-cinq heures et menacée de mort, a été indemnisée d'un montant de 40'000 francs (ATF 6S.282/2002). Il serait donc exagéré, voire indécent, d'admettre qu'un collaborateur gagnant 5'000 francs par mois puisse obtenir 60'000 francs d'indemnité sur la base de l'art. 336a CO, uniquement en raison d'une résiliation abusive, aussi crasse soit-elle. A côté de cela, même si l'on partait du principe que rares seraient les cas dans lesquels un montant de douze mois de salaire serait attribué, une élévation du maximum engendrerait presque inévitablement une hausse généralisée des indemnités. En effet, lorsque l'on doit se déterminer dans le cadre d'une fourchette 3

4 donnée, on se réfère à une moyenne. En admettant donc qu'aujourd'hui un cas de congé abusif de gravité moyenne soit sanctionné par trois mois de salaire, ce montant passerait selon toute vraisemblance à six mois avec la révision. Pour tous ces motifs, il y a lieu de s'opposer au changement proposé. b. Le représentant des travailleurs Exclure totalement les motifs économiques de ceux justifiant le licenciement d'un représentant des travailleurs est excessif, car il existe nécessairement des cas où aucune autre solution n'est objectivement envisageable. On pense évidemment en premier lieu à l'hypothèse de la fermeture pure et simple de l'entreprise, mais aussi à la suppression de secteurs d'activités, voire de postes isolés, sans qu'il soit possible de déplacer les travailleurs concernés. A cette difficulté, les auteurs du rapport répondent ainsi: «Si effectivement un poste occupé par un représentant du personnel doit être supprimé et qu'aucune mesure autre que le licenciement n'est envisageable, il peut être mis fin au contrat d'un commun accord.» Un tel angélisme ne laisse pas d'inquiéter. Ainsi, avec une telle proposition, l'employeur qui n'a d'autre choix que de se séparer du travailleur concerné et qui n'obtient pas son accord à la rupture des rapports de travail devra se résoudre au versement d'une indemnité qui viendra s'ajouter à ses difficultés économiques. On ne peut évidemment souscrire à une telle solution. c. Les dérogations conventionnelles D'une manière générale, il y a lieu d'approuver les mesures favorables à la liberté contractuelle et surtout au partenariat social. Sur le principe, la possibilité offerte aux parties de prévoir des dérogations conventionnelles ne prête ainsi pas le flanc à la critique, sous une réserve toutefois. La faculté de prévoir une sanction du congé abusif plus favorable au travailleur ne doit porter que sur le montant maximum de l'indemnité et non sur la nature de la sanction. Il n'est en particulier pas opportun de permettre l'annulabilité ou la nullité d'une résiliation abusive. Outre que, comme déjà relevé, le maintien des rapports de travail contre la volonté d'une des parties est illusoire, une telle solution entraînerait en l'occurrence une fâcheuse insécurité juridique. En effet, contrairement aux hypothèses de licenciements en temps inopportun (art. 336c CO), où l'on peut connaître précisément à quel moment et pour combien de temps un congé est exclu, rares sont les cas dans lesquels l'employeur procède sciemment et en toute connaissance de cause à un licenciement abusif. Dès lors, il faudra attendre que la procédure devant les tribunaux soit achevée, ce qui peut être très long, pour savoir si l'on doit ou non réintégrer un collaborateur selon toute vraisemblance déjà remplacé. d. Ce qui doit être changé Si l'on doit s'opposer presque intégralement aux propositions faisant l'objet de la présente procédure de consultation, il est un point non envisagé dans l'avant-projet qui mérite pourtant d'être corrigé par le législateur. Il s'agit de la liberté que prend le Tribunal fédéral avec la notion même de licenciement abusif. En effet, il ressort du Message du Conseil fédéral (FF 1984 II 574, spéc. 622) que l'application des art. 336 à 336b CO sous réserve de l'art. 336 al. 2 litt. b et c dépend exclusivement du 4

5 motif de la résiliation: «Si ce motif est répréhensible, le congé est abusif précisément parce qu'il est prononcé pour un motif qui n'est pas digne de protection. Par conséquent, les seuls éléments déterminants sont le motif du congé et la causalité entre ce motif et le congé lui-même: le congé ne peut et ne doit être considéré comme abusif que parce qu'il a été prononcé pour un motif qui n'est pas digne de protection. En l'absence d'un tel lien de causalité, le congé n'est pas abusif; le juge doit alors protéger le congé et il ne peut ni mettre en balance l'intérêt des parties à mettre fin au contrat ni examiner si la continuation des relations de travail peut être raisonnablement exigée de la partie qui a donné le congé.» Or, le Tribunal fédéral sort régulièrement du cadre voulu par le législateur en admettant qu'une résiliation puisse être abusive et donner lieu à indemnisation en vertu de l'art. 336a CO, indépendamment du motif, soit également au regard de la «façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit» ou encore en cas de disproportion évidente des intérêts en présence, l'intérêt légitime du salarié au maintien du contrat devant être pris en considération lors de l'examen du caractère abusif du congé donné par l'employeur (voir par exemple ATF 4C.253/2001; ATF 4C.189/2003; ATF 132 III 115 = JdT 2006 I 152). Ces éléments, éventuellement constitutifs d'une atteinte à la personnalité au sens de l'art. 328 CO, n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 336 CO et n'ont donc pas à être indemnisés sur la base de l'art. 336a CO. Le droit à une éventuelle réparation ne doit ainsi être envisagé qu'aux conditions posées par l'art. 49 CO. Il y a dès lors lieu de recadrer la jurisprudence en précisant à l'art. 336 CO que le caractère abusif du congé sous réserve des art. 336 al. 2 litt. b et c CO dépend exclusivement du motif. * * * * * * * * Nous serions reconnaissants à ceux d'entre vous qui voudront bien nous donner leur avis d'ici au mardi 11 janvier 2011, par courrier, fax ou courrier électronique à l'adresse suivante: spaschoud@centrepatronal.ch. Nous vous prions de croire, Mesdames, Messieurs, à l'expression de notre considération distinguée. FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE Sophie Paschoud 5