La notion d opération de crédit islamique en droit français

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1 La notion d opération de crédit islamique en droit français Ibrahim Zeyyad Cekici Enseignant Chercheur Coresponsable du DU Finance Islamique Ecole de Management Strasbourg, Université de Strasbourg Ibrahim.cekici@unistra.fr

2 Les opérations de banque en droit français En France, une banque est définie comme un établissement de crédit qui effectue à titre habituel des opérations de banque au sens de l art L Code monétaire et financier Ces opérations comprennent 1) la réception de fonds du public (dépôt bancaires) 2) la mise à disposition à la clientèle ou la gestion des moyens de paiement (cartes, chèque) 3) et les opérations de crédit. Elles seront effectuées par les BI qui s établiront en France

3 Opération de crédit et interdiction du ribâ En droit musulman, la stipulation d une clause d intérêt est remplacée 1) Soit par une clause de participation aux profits et aux pertes pour le financement participatif, 2) Soit par la stipulation d une marge bénéficiaire pour le financement adossé à un actif réel 3) Soit par la combinaison des deux premières Réponse positive de l article L du Code monétaire et financier Peut-on admettre en droit français que de telles mises à disposition de fonds soient sans intérêt mais onéreuses en étant conformes non seulement au droit français, mais également au droit musulman?

4 cette notion juridique est une innovation tant pour le droit français que pour le droit musulman Pour le droit français, on le comprend aisément ; Alors qu en droit musulman, il n existe pas de théorie générale du crédit. C est normal, devrions nous penser du moment que le crédit est entaché d intérêt. En droit français et musulman, le principe est que le prêt est gratuit Si le prêt civil est normalement gratuit en droit français, le crédit bancaire est en revanche toujours rémunéré grâce notamment à des intérêts.

5 Puisque les modalités de rémunération ne sont pas précisées par le Code monétaire et financier, les opérations de crédit sont-elles forcément grevées d intérêt? Pour la Cour de cassation, un prêt rémunéré est «une mise à disposition immédiate aux emprunteurs d une somme à restituer à une échéance et moyennant une rémunération conventionnellement fixée» : liberté contractuelle Selon MM. Gavalda et Stoufflet, «il ne semble pas. Il suffit que le prêteur reçoive une contrepartie financière spécifique, même aléatoire. Une avance rémunérée par une participation aux profits de l activité du bénéficiaire serait une opération de banque»

6 Cette notion s attacherait à des techniques de financement islamique dont les modalités de rémunération des dispensateurs de crédits soient exemptes d intérêt tout étant en corrélation avec la réalité économique des opérations. Dès lors, la législation française doit reconnaître cinq catégories d opérations de crédit islamique de droit français, et ce au regard des modalités suivantes : 1) Une banque islamique qui met des fonds à la disposition d un client en vue de tirer profit de son activité économique se doit d appliquer le principe des 3P, c est-à-dire le principe du partage des profits et des pertes. Ce sont les techniques de moudaraba ou de mousharaka qui seront utilisées 2) Une banque islamique peut se rémunérer grâce à la stipulation d une marge bénéficiaire (dont le montant correspond à celui des intérêts) si et seulement si l opération s adosse à un bien (actif) tangible. Il sera question de crédit mourabaha, de crédit ijara, de crédit salam ou de crédit istisna.

7 3) Une banque islamique peut effectuer une opération combinant les 2 dernières. Il peut s agir des opérations fondées sur la mousharaka dégressive et ijara, mourabaha assortie d une promesse d achat, l ijara moutahia bil tamlek. 4) Une banque islamique mettra éventuellement des fonds à la disposition de son client ou à la disposition d une personne désignée par lui parce qu elle s est engagée par signature. Ainsi, elle pourra émettre des lettres de garantie ou effectuer des crédits documentaires. 5) Et, enfin, une banque islamique acceptera de mobiliser les créances de ses clients grâce à la technique de la hawala, mais uniquement à la valeur faciale des bordereaux permettant de telle opération. Est-ce une fiction? Non, au regard de cette classification, quand bien même le droit français doit aménager sa réglementation, il a commencé à encadrer certaines opérations de crédit islamiques par le niveau qui touche plus au portefeuille, à savoir le traitement fiscal

8 Régime fiscaux des opérations de crédit islamique Mourabaha Tawarrouq Istisna Ijara

9 Assise juridique légale pour les crédits islamique adossé De plus, les crédits islamiques adossés à la vente (mourabaha, salam ou istisna) peuvent se fonder sur l article L et suivants du Code de la consommation. Il prévoit que lorsque l'offre préalable de crédit mentionne le bien ou la prestation de service financé, les obligations de l'emprunteur ne prennent effet qu'à compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation ; et, en cas de contrat de vente ou de prestation de services à exécution successive, elles prennent effet à compter du début de la livraison ou de la fourniture et cessent en cas d'interruption de celle-ci. La jurisprudence précise que «dès lors que l emprunteur a signé un bon attestant que la livraison a été effectuée, le prêteur a pu, sans commettre de faute, adresser les fonds au vendeur et l emprunteur ne saurait invoquer les malfaçons et la non-conformité pour refuser de régler les échéances». 1 ère Civ, 9/06/1993, BC I, n 212

10 Crédit immobilier islamique en droit français En ce qui concerne le crédit immobilier islamique, il peut être structuré grâce non seulement au contrat de mourabaha, mais également à la combinaison de la mousharaka dégressive et l ijara (contrat de location). Or, il n existe pas de texte français explicite pouvant encadrer cette opération. Nous suggérons que les parties aient recours à leur liberté contractuelle pour fixer les conditions de leur engagement en respectant néanmoins les dispositions d ordre public notamment celles relatives à la protection des consommateurs.

11 Crédit par mobilisation de créance islamique en droit français S agissant de la mobilisation des créances, nous songeons à la hawala qui est en réalité un mécanisme de transfert de dette, de droits et obligations attachés à une dette Si elles est proche de la cession de créance de droit français, elle ne doit pas entrer dans le champ d application de la prohibition du bay al dayn bil dayn qui interdit la vente de créance. La hawala est similaire à la vente, mais elle n est pas juridiquement identique parce qu elle a pour objet d éteindre la dette ou la créance d une partie au contrat. En revanche, elle est «assez souple pour remplir le rôle à la fois de la délégation, de la cession de créance, du mandat de recevoir, de payer, de l ouverture de crédit». Nous pouvons également relever que la hawala et l aval ont un lien de parenté. Selon l article L Code de commerce, «le paiement d une lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval» qui est un crédit par signature régi nécessairement par le droit cambiaire. Ici, nous sommes la catégorie des garanties bancaires comme le «cautionnement, aval et autres garanties» comme le prévoit l article L du Code monétaire et financier.

12 TEG islamique en droit français Une fois que nous pouvons structurer une opération de crédit islamique en droit français, il faut veiller à ce que son caractère onéreux ne viole ni la loi islamique, ni le droit français. L article L du Code de la consommation exige la mention du taux effectif global (TEG) dans tout contrat de prêt. Il ressort de ces textes que les contrats de crédits islamiques doivent mentionner le TEG qui peut aussi inclure les frais de souscription de parts sociale, et qui devrait indiquer le taux de participation et/ou le taux de la marge bénéficiaire. Article Serhal et IZC