Aide-mémoire DÉLAIS DE CONGÉ ET DE PROTECTION. I. Généralités. II. Les délais de résiliation. 1. Le délai de congé pendant le temps d essai

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1 Aide-mémoire DÉLAIS DE CONGÉ ET DE PROTECTION I. Généralités Au quotidien, les délais de congé et de protection donnent souvent lieu à des incertitudes. Quand le délai de congé commence-t-il à courir, quand et combien de temps ce délai est-il cas échéant interrompu, quelle est la signification des années de service? Ce sont ces questions qui sont analysées ci-dessous. II. Les délais de résiliation 1. Le délai de congé pendant le temps d essai 1.1. Généralités à propos du temps d essai Conformément à l art. 18 al. 1 CN, le temps d essai est de deux mois pour les travailleurs engagés pour la première fois dans l entreprise. Il peut être prolongé d un mois par accord écrit. En outre, le temps d essai se prolonge automatiquement lorsque le collaborateur est absent pour cause de maladie, d accident ou d accomplissement d une obligation légale (à ce sujet, cf. également notre aide-mémoire «Aspects du temps d essai») Début du délai de congé pendant le temps d essai Pendant le temps d essai, contrairement à ce qui vaut en cas de résiliation après le temps d essai (cf. ch. 2.1 ci-dessous), le délai de congé commence à courir le jour suivant la résiliation. Ce qui est déterminant ici, c est d avoir pris connaissance de la résiliation (à ce sujet, cf. également le ch. 2.3). En principe, une résiliation pendant le temps d essai peut avoir lieu n importe quel jour de la semaine; les conventions contraires doivent être arrêtées par écrit Durée du délai de congé pendant le temps d essai Selon l art. 18 al. 3 CN, le délai de résiliation est de cinq jours ouvrables («jours de travail») pendant le temps d essai. Cette disposition déroge à la réglementation du CO, où un délai de congé de sept jours calendaires est prévu (art. 335b al. 1 CO). En conséquence, avec la solution préconisée par la CN, il est possible que le délai de congé dure plus d une semaine calendaire lorsque, une fois la résiliation prononcée, un jour férié ou un jour de compensation tombe sur un jour ouvrable. Exemple: un employeur licencie un collaborateur le jeudi avant vendredi saint (jeudi saint). Selon la CN, les rapports de travail prennent seulement fin le lundi après le week-end suivant le weekend de Pâques. En revanche, si le CO s applique, le délai de congé prend déjà fin le jeudi suivant le week-end pascal. 2. Le délai de congé après le temps d essai 2.1. Début du délai de congé après le temps d essai La question de savoir à quel moment le délai de congé commence à courir après le temps d essai a longtemps été controversée dans la doctrine et la jurisprudence. La date de la notification est-elle déterminante? Le Tribunal fédéral a décidé que le délai de congé doit être calculé rétroactivement, à partir du terme de résiliation le plus proche possible. W e i n b e r g s t r. 4 9 P o s t f a c h Z ü r i c h T e l F a x w w w. b a u m e i s t e r. ch

2 2 / 6 Exemple: le 15 août, un employeur licencie un collaborateur pour la fin septembre moyennant le délai de résiliation ordinaire d un mois. Dans ce cas, le délai de résiliation commence à courir le 1 er septembre et prend fin le 30 septembre. Le début et la fin du délai de congé revêtent notamment une importance décisive pour déterminer le délai de protection (cf. ch. III) Durée du délai de congé après le temps d essai Conformément à l art. 19 al. 1 CN, le contrat de travail peut être résilié en observant les délais de congé suivants après le temps d essai: pendant la première année de service: 1 mois de la deuxième à la neuvième année de service: 2 mois dès la dixième année de service: 3 mois La CN a ainsi repris les délais minimaux légaux. Les délais de résiliation prévus par la CN ne peuvent pas être raccourcis; ils peuvent cependant être prolongés par accord écrit. Par accord du 28 mars 2012, les partenaires sociaux de la CN ont adopté des délais de congé plus longs pour les collaborateurs ayant 55 ans révolus. Selon l art. 19 al. 1 bis CN, les règles suivantes s appliquent à ces collaborateurs après le temps d essai: pendant la première année de service: 1 mois de la deuxième à la neuvième année de service: 4 mois dès la dixième année de service: 6 mois Ces délais ne peuvent pas non plus être modifiés (raccourcis) au détriment du travailleur (art. 19 al. 2 CN). La résiliation ne peut être signifiée que pour la fin d un mois et doit être communiquée à l autre partie au plus tard le dernier jour avant le début du délai de congé. La partie qui résilie le contrat doit démontrer qu il était possible de prendre connaissance de la résiliation en temps utile. La date du sceau postal n est pas déterminante dans ce contexte, car elle ne prouve pas la réception, resp. la possibilité de prendre connaissance de la résiliation. Remarques: lorsque la résiliation parvient encore à l autre partie avant la fin de la première année de service, le délai de congé applicable à la première année de service est déterminant. Le fait que le délai de résiliation expire seulement durant la deuxième année de service est sans importance. Cette règle s applique par analogie au cas où la résiliation est signifiée durant la neuvième année de service et que le délai de congé prend fin durant la dixième année de service. 3. Conséquences du non-respect des délais de congé Une résiliation notifiée tardivement ou signifiée à trop court terme ne perd pas sa validité. Au contraire, elle sera interprétée et modifiée conformément aux termes du contrat ou de la loi. Exemples: 1. Une résiliation (délai de congé: 1 mois) pour le 30 septembre parvient seulement le 1 er septembre au travailleur. Dans ce cas, le délai de résiliation commence seulement à courir le 1 er octobre et prend fin le 31 octobre. 2. Le 15 août, un employeur licencie un travailleur accomplissant sa deuxième année de service pour le 30 septembre. Le délai de congé étant de deux mois, il est prolongé jusqu au 31 octobre. Cependant, les conséquences juridiques sont controversées lorsque le travailleur ne réagit pas à une telle résiliation «erronée» et qu il ne propose plus ses prestations de travail pour la durée restante du délai de congé. En principe, le travailleur a droit au salaire pour toute la durée du délai de congé lorsqu il ne s est pas rendu compte de l irrégularité de la résiliation ou qu il n avait pas à s en apercevoir. Il va de soi que cela dépend fortement des circonstances du cas particulier. Dans tous les cas, on ne peut pas poser des exigences trop élevées concernant les connaissances juridiques des collaborateurs. 2 / 6

3 3 / 6 III. Les délais de protection 1. Généralités concernant les délais de protection Les délais de protection sont destinés à protéger le travailleur contre la perte de son travail dans une période où il n a en principe pas la possibilité de chercher du travail et où il ne serait pas engagé par un employeur en raison de son incapacité de travailler. 2. A quelles conditions les délais de protection trouvent-ils application? Les conditions suivantes doivent être cumulativement remplies pour que les délais de protection s appliquent, c est-à-dire pour que la protection temporelle contre le licenciement soit mise en place Expiration du temps d essai Le moment de la réception du licenciement est déterminant. Si la réception a encore lieu pendant le temps d essai, la résiliation est valable même si l incapacité de travailler dure au-delà du temps d essai. Comme mentionné ci-dessus, il faut tenir compte du fait que le temps d essai est susceptible d être prolongé pour cause de maladie, d accident ou d accomplissement d une obligation légale. Dans de tels cas, la protection temporelle contre le licenciement commence seulement après expiration de la prolongation Pas de contrat de travail à durée déterminée et pas de résiliation immédiate Lorsque le contrat prend fin à une date déterminée, les délais de protection ne trouvent pas application. Cela est d autant plus vrai lorsqu une résiliation immédiate est justifiée (p. ex. si le travailleur participe à des concours sportifs malgré une annonce de maladie à 100%) Délais de protection seulement applicables si la résiliation est signifiée par l employeur? En principe, les délais de protection ne s appliquent pas lorsque le travailleur résilie lui-même le contrat ou si un contrat d annulation a été conclu. Le contrat d annulation a toutefois donné lieu à de nombreuses décisions de tribunaux par le passé. Certes, l art. 336c CO n exclut pas la conclusion d un contrat d annulation. Mais chaque fois qu il peut être démontré que le contrat d annulation a été conclu sur pression de l employeur et alors que le travailleur disposait d une liberté de décision limitée, les délais de protection sont tout de même appliqués par les tribunaux Quel délai de congé est important pour les délais de protection? Comme mentionné ci-dessus, selon la pratique du Tribunal fédéral actuellement applicable, il est clair que le délai de congé est déterminé rétroactivement à partir de la fin du contrat. Aucun motif de protection ne peut s appliquer en dehors de ce délai. Exemple: le 15 août, l employeur licencie un travailleur pour la fin septembre en respectant le délai de résiliation ordinaire d un mois. Les événements survenant entre le 1 er septembre et le 30 septembre sont pertinents pour les délais de protection. En revanche, si un motif de protection survient entre le 15 et le 31 août, cela ne déclenche pas le délai de protection. De même, la survenance d un motif de protection durant le délai restant, soit dans la phase entre l expiration effective du délai de congé et la fin du mois, ne peut pas influencer la fin du contrat de travail. 3. Conséquences juridiques des délais de protection 3.1 Nullité de la résiliation Si une résiliation est prononcée pendant un délai de protection, elle est nulle, c est-à-dire qu elle ne produit aucun effet juridique et qu elle doit être réitérée après écoulement du délai de protection, en respectant le délai de résiliation ordinaire. Si l employeur ne signifie pas une nouvelle fois le congé au travailleur, le contrat de travail continue à s appliquer pour une durée indéterminée. 3 / 6

4 4 / Suspension du délai de congé Si l employeur prononce la résiliation avant l application du délai de protection, le délai de protection entraîne la suspension du délai de congé. Le délai de congé restant continue seulement à courir lorsque le délai de protection a expiré. Dans la plupart des cas, le délai de protection a pour effet que la fin du délai de résiliation ne coïncide pas avec la fin du mois. Dans de tels cas, le contrat de travail est prolongé jusqu à la fin du mois suivant (délai restant) Bon à savoir La nullité de la résiliation resp. la prolongation du délai de résiliation sont des conséquences juridiques objectives, raison pour laquelle l employeur peut aussi s y référer. Par conséquent, le travailleur ne peut pas, parce que cela l arrange (p. ex. parce qu il a trouvé un nouvel emploi) renoncer unilatéralement aux effets du délai de protection et ainsi entraîner précocement la fin du contrat. L accord de l employeur est dans ce cas nécessaire. 4. Les délais de protection resp. les différents motifs de protection 4.1. Délai de protection en cas de service militaire, de protection civile ou de service civil Une protection contre le licenciement existe durant l accomplissement du service militaire, du service de protection civile ou du service civil. Si le service dure plus de onze jours, le délai de protection est prolongé de quatre semaines avant et après le service. Remarque: bien que l art. 336c al. 1 lit. a CO ne mentionne que les services en vertu de la législation fédérale, conformément au droit international récent, la protection contre le licenciement existe aussi pour les ressortissants de l UE ou de l EEE qui fournissent des services à l étranger Services d aide à l étranger Si l employeur a donné son accord au service à l étranger, le délai de protection existe durant toute la durée des services d aide ayant été ordonnés par une autorité fédérale Grossesse et maternité La protection contre le licenciement s applique pendant toute la durée de la grossesse et au cours des 16 semaines qui suivent l accouchement. Le délai de protection commence au début de la grossesse, même si la travailleuse apprend seulement après coup qu elle était enceinte au moment de la résiliation Maladie a) Résiliation pendant une maladie: en cas de maladie, la solution prévue par la CN déroge sensiblement à la réglementation du CO. Ainsi, conformément à l art. 21 al. 1 CN, le délai de protection court aussi longtemps que l assurance-accidents obligatoire selon la CN verse des indemnités journalières au travailleur. C est seulement lorsque le travailleur perçoit également une rente de l assurance-invalidité parallèlement aux indemnités journalières de l assurancemaladie que l employeur peut le licencier à partir de la date de la naissance du droit à une rente d invalidité, en observant les délais de résiliation ordinaires. Par conséquent, la protection contre le licenciement mise en place par la CN va bien plus loin que l art. 336c al. 1 lit. b CO, où les délais de protection sont fixés en fonction du nombre d années de service. b) Maladie survenant après la résiliation: en revanche, en cas de maladie survenant après la résiliation, l art. 21 al. 3 CN a repris la réglementation prévue par le CO. Si la résiliation est encore prononcée avant la maladie, le délai de congé est suspendu durant 30 jours au maximum au cours de la première année de service, durant 90 jours au maximum de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours au maximum à partir de la sixième année de service. Il faut tenir compte du fait que le délai de protection court également en cas d incapacité partielle de travailler. Toutefois, ce délai ne se prolonge pas proportionnellement en cas d incapacité partielle de travailler. c) Exemples: le travailleur est entré dans l entreprise le 1 er juillet Le 24 août 2012, l employeur licencie le collaborateur pour le 30 novembre 2012 en respectant le délai de 4 / 6

5 5 / 6 résiliation ordinaire de deux mois (délai de résiliation prolongé volontairement). Le délai de congé est ainsi de 61 jours (octobre et novembre). Les variantes suivantes sont envisageables: Maladie 1: le travailleur est malade du 22 août 2012 au 10 octobre 2012: la résiliation est nulle et doit être réitérée le 11 octobre Maladie 2: le travailleur est malade du 10 septembre 2012 au 20 septembre 2012: la résiliation est valable. Le délai de protection n a pas d influence sur le délai de congé. Le contrat de travail n est donc pas prolongé. Maladie 3: le collaborateur tombe malade le 25 septembre 2012 durant 15 jours: la résiliation est valable. Le délai de résiliation commence seulement à courir le 10 octobre Le contrat de travail prend fin le 31 décembre Maladie 4: le collaborateur est malade du 25 octobre 2012 au 31 mars La résiliation est valable. Jusqu au 25 octobre 2012, 24 jours du délai de résiliation se sont écoulés. Le délai de protection maximal en cas de maladie survenant après la résiliation est de 90 jours au cours de la deuxième année de service. Ce maximum est atteint le 22 janvier Le délai de congé restant de 37 jours court à partir du 23 janvier Il prend exactement fin le 28 février Le contrat de travail n est pas prolongé. résiliation le terme de résiliation le délai de résiliation 2 mois septembre octobre novembre décembre janvier février M M M M d) Durée du délai de protection lorsqu un travailleur passe à une année de service offrant un meilleur délai de protection: l employeur prononce le licenciement au cours de la première ou de la cinquième année de service, mais le délai de résiliation prend régulièrement fin au cours de la deuxième resp. de la sixième année de service. Dans ce cas, le délai de protection plus long s applique. Cependant, ce délai ne recommence pas à courir à zéro à partir du passage à l année de service supérieure, mais est compté depuis le début de l incapacité de travail due à une maladie Accident a) Résiliation pendant un accident: en cas de résiliation pendant un accident, la protection contre le licenciement octroyée par l art. 21 al. 1 CN va également beaucoup plus loin que la réglementation du CO. Alors que le CO échelonne les délais de protection en fonction du nombre d années de service, la CN préconise la nullité de la résiliation prononcée par l employeur aussi longtemps que l assurance-accidents verse des indemnités journalières au travailleur. b) Accident survenant après la résiliation: contrairement à ce qui prévaut en cas de maladie survenant après une résiliation, l art. 21 al. 4 CN prévoit, en cas d accident, une interruption du délai de résiliation aussi longtemps que l assurance-accidents obligatoire verse des indemnités journalières. Il convient dans ce contexte aussi de mentionner la comparaison ci-dessus établie avec le CO, où les délais de protection sont également échelonnés en fonction du nombre d années de service en cas d accident survenant après la résiliation. Exemple: le collaborateur est entré dans l entreprise le 1 er juin Le 21 septembre 2012, l employeur le licencie pour le 31 octobre 2012 en observant le délai de résiliation d un mois. Le 5 / 6

6 6 / 6 délai de congé est ainsi de 31 jours. Le travailleur est victime d un accident le 15 octobre 2012 et reste incapable de travailler jusqu au 31 décembre jours du délai de résiliation se sont écoulés jusqu à l accident. En raison de l accident, pour lequel l assurance-accidents verse des indemnités journalières, le délai de congé est interrompu jusqu au 31 décembre Le délai de résiliation comporte encore 17 jours et recommence à courir à partir du 1 er janvier En raison de la prolongation légalement prévue jusqu à la fin du mois, le contrat de travail prend fin le 31 janvier Cumul de plusieurs incapacités de travail différentes D après le Tribunal fédéral, toute incapacité de travail fondée sur un nouveau motif (maladie, service militaire, grossesse, accident) déclenche un nouveau délai de protection (indépendant). En conséquence, les jours des incapacités de travail différentes ne sont en principe pas cumulés. En revanche, si l incapacité de travailler pour cause de maladie ou d accident remonte au même motif (rechute) ou en est clairement une séquelle, elle ne déclenche pas un nouveau délai de protection. Remarque: comme le secteur principal de la construction prévoit des assurances obligatoires en cas de maladie et d accident, il est toujours fait appel à un médecin de confiance de l assurance dans les litiges où il s agit de déterminer si l on est en présence d une rechute ou d une séquelle, étant donné que cela affecte la durée des indemnités journalières. Zurich, décembre 2012 Renseignements: Service juridique SSE, hotline, tél / 6

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