I_ QUESTIONS/REPONSES SUR LE CARACTERE COLLECTIF DU REGIME : CATEGORIES BENEFICIAIRES (ART.R ET R DU CSS).

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1 Remarques préliminaires : Les conditions d exonération de cotisations de Sécurité sociale des contributions patronales au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire sont posées par l article L al 6 du CSS. Figure parmi ces conditions le caractère collectif du régime, dont l interprétation restrictive de la doctrine sociale (circulaire DSS du 30/01/2009) a donné lieu à contentieux et, ainsi, à modification de l article L du CSS, lequel renvoie désormais à un décret en Conseil d état la détermination des critères objectifs permettant de définir une catégorie de salariés. Ce décret du 09/01/2012, paru au JO du 11/01/2012, comporte des dispositions sur le caractère collectif mais également sur la contribution patronale et le caractère obligatoire du régime. Il instaure en outre une période transitoire aux fins de permettre aux entreprises de se mettre en conformité avec ce nouveau dispositif d exonération. Ce texte ayant soulevé de nombreuses interrogations, il a fait l objet d une circulaire interprétative de la DSS en date du 25/09/2013, laquelle a levé certaines incertitudes et apporté plusieurs assouplissements à sa doctrine antérieure, en modifiant pour l essentiel les fiches 5 et 6 de la circulaire DSS du 30/01/2009 relatives au caractère collectif et obligatoire. Ce document a pour objet de recenser les principales questions relatives au traitement social des régimes de PSC et de préciser les principaux apports de la circulaire DSS du 25/09/2013. Un décret devrait également prochainement paraître aux fins d'apporter des modifications au décret du 9/01/2012 (art R à R du CSS), lesquelles devraient pour l'essentiel prendre en compte les précisions apportées par la DSS. Si de réels assouplissements sont apportés par cette circulaire, tant sur le caractère collectif que sur le caractère obligatoire, au regard du décret du 9/01/2012 et de la précédente doctrine issue de la circulaire DSS du 30/01/2009, quelques restrictions sont toutefois à déplorer et quelques points restent à éclaircir. I_ QUESTIONS/REPONSES SUR LE CARACTERE COLLECTIF DU REGIME : CATEGORIES BENEFICIAIRES (ART.R ET R DU CSS). 1- Un régime de retraite supplémentaire, de prévoyance et/ou de santé complémentaire peut-il être mis en place au bénéfice de «l ensemble du personnel»? OUI, il s agit du principe posé par l artr du CSS selon lequel les garanties mentionnées à l art L al 6 du CSS doivent couvrir l ensemble des salariés. 1/18

2 2- Un régime de retraite supplémentaire, de prévoyance et/ou de santé complémentaire peut-il être mis en place au bénéfice d une ou plusieurs catégories de salariés? OUI, l admission de régimes catégoriels est toutefois subordonnée au respect des deux conditions cumulatives suivantes : - les catégories doivent être établies à partir des 5 critères objectifs listés par l art R , lesquels peuvent se combiner selon la DSS qui ajoute par ailleurs en marge de ces 5 critères, plusieurs autres situations pouvant permettre de retenir une catégorie objective, - les catégories retenues doivent permettre de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées, dans les conditions de l art R du CSS, lequel précise les cas dans lesquels la catégorie est présumée répondre à cette condition (cas dit de «présomption de situation identique»). 3- Quels sont les critères objectifs permettant de définir une catégorie de salariés? L art R du CSS énumère 5 critères objectifs permettant de définir une catégorie de salariés : 1- L appartenance aux catégories cadres/ non cadres définie par les articles 4, 4bis et 36 de la CCNC de 1947, Si la DSS confirme la possibilité de dissocier ces catégories en retenant des catégories art 4 / art 4 et 4bis / art 4, 4 bis et 36 / lesquelles peuvent inclure les dirigeants non salariés affiliés au régime général, elle ne permet pas d isoler les art 36, les 4 bis et les 4 bis et 36. La possibilité de définir des régimes catégoriels sur ce critère est par ailleurs limitée à l'existence de 2 régimes maximum (les 4 et les autres / les 4 + 4bis et les autres/ les 4+4bis+36 et les autres). 2- les tranches de rémunérations fixées pour le calcul des cotisations aux régimes AGIRC/ARRCO L'ensemble des seuils prévus par ces régimes (1, 3, 4 et 8 PASS) peuvent être retenus pour définir une CB, ainsi que par tolérance le seuil de 2 PASS. Il est toutefois confirmé l'impossibilité de retenir une CB constituée des seuls salariés percevant une rémunération supérieure ou égale à 8 PASS. Il résulte par ailleurs du projet de décret que la possibilité de définir des régimes catégoriels sur ce critère serait limitée à l'existence de 2 régimes maximum. 3- l'appartenance aux catégories définies par conventions de branche La DSS confirme que seul le 1er niveau de classification des CCN peut être retenu au titre du critère 3, le décret du 9/01/2012 devant être modifié afin de préciser clairement ce point. Rappelons que les catégories issues des accords d'entreprise ne peuvent pas être prises en compte. 4- les sous-catégories fixées par les conventions de branche Selon la DSS, le 1er niveau immédiatement inférieur à celui du critère 3 et jusqu'au niveau le plus bas, sous réserve que ces niveaux correspondent à une fonction précisément définie, 2/18

3 correspond au critère 4, le caractère objectif de la catégorie retenue sur ce critère devant être justifié par l'employeur. Il en résulte que le rattachement du libellé retenu en critère 3 ou 4 dépendra en pratique de la rédaction de la CCN dont relève l'entreprise, conduisant ainsi à des situations différentes d'une entreprise à une autre selon la branche concernée. 5- l'appartenance aux catégories définies à partir des usages, l'existence d'un usage s'appréciant au niveau de la profession et non de l'entreprise. La circulaire DSS admet la combinaison des critères posés par le décret (ex donné par la circulaire : «cadres tels que définis par la convention AGIRC de 1947 dont la rémunération est égale ou supérieure à 3 PASS» (combinaison des critères 1 et 2). En marge de ces 5 critères définis par le décret du 9/01/2012, la DSS admet également, sous réserve de justifier du caractère objectif de la catégorie, les catégories visant à prendre en compte les situations suivantes : - salariés relevant d'un régime légalement ou réglementairement obligatoire (ex: régime local Alsace - Moselle) - salariés entrant dans le champ d'application d'une convention collective ou d'un accord de branche ou inter-branche ne visant qu'une partie du personnel (ex : salariés intermittents, pigistes, intérimaires), - les travailleurs à domicile, - les VRP, - les salariés détachés à l'étranger maintenus au régime de SS français. 4- Quels sont les cas dits de «présomption de situation identique», c est-à-dire de catégories présumées couvrir l ensemble des salariés placés dans une situation identique au regard des garanties mises en place? L art R du CSS prévoit 4 cas de «présomption de situation identique», appelés «cadre général» par la circulaire DSS. Il s agit des 4 cas suivants : 1- prestations de retraite supplémentaire bénéficiant aux catégories définies selon les critères 1 à 3, 2- prestations destinées à couvrir le 1,50 % décès (cotisation employeur de 1,50% sur TA/ art 7 CCNC/ obligation qui concerne les cadres et assimilés art 4 et 4 bis), 3- prestations incapacité de travail, invalidité, inaptitude ou décès lorsque ce dernier est associé à au moins un des 3 risques précédents bénéficiant aux catégories définies selon les critères 1 et 2, et, sous réserve que l ensemble des salariés soit couvert, aux catégories définies selon le critère 3, 3/18

4 4- prestations frais de santé ou «perte de revenu en cas de maladie» bénéficiant à des catégories établies à partir des critères 1 et 2, sous réserve que l ensemble des salariés de l entreprise soit couvert. Dans tous les autres cas où les garanties ne couvrent pas l ensemble des salariés de l entreprise, celle-ci devra être en mesure de justifier que les catégories retenues permettent de couvrir tous les salariés que leurs activités professionnelles placent dans une situation identique au regard des garanties concernées, preuve qui sera le plus souvent difficile à rapporter. La DSS précise s agissant des éléments de preuve susceptibles d être avancés en cas de contrôle URSSAF, que tout document utile pourra être produit (ex : statistiques justifiant d une exposition plus importante de telle catégorie de salariés aux risques couverts). 5- A quoi renvoie la notion de «perte de revenu en cas de maladie» visée par l art R du CSS? La DSS annonce un «toilettage» du décret du 9/01/2012 sur ce point, afin de préciser que les garanties destinées à couvrir la «perte de revenus en cas de maladie» relèvent bien de l incapacité de travail au sens du 3 de l art R CSS. 6- Quels sont les critères de définition d une catégorie interdits? Les catégories ne peuvent être définies en fonction du temps de travail (temps plein/temps partiel), de la nature du contrat de travail (CDD/CDI/apprentis, ) ou de l âge du salarié. 7- Est-il possible de réserver le bénéfice d un régime de PSC aux salariés en CDI? NON. Les catégories ne peuvent être définies en fonction de la nature du contrat de travail, ce qui serait contraire au droit du travail. Il est en revanche possible, en cas de mise en place du régime par convention, accord collectif ou référendum de prévoir dans celui-ci une dispense d affiliation au bénéfice des CDD, à condition pour les CDD d une durée supérieure ou égale à 12 mois de justifier de l existence d une couverture individuelle souscrite par ailleurs pour le même type de garanties. Ce cas de dispense devrait également être réintroduit en cas de recours à la DUE (décret à paraître sur ce point). 8- La mise en place de régimes catégoriels en santé est-elle possible? OUI. La mise en place de régimes catégoriels en santé est toutefois subordonnée, pour bénéficier de la «présomption de situation identique», au respect des 2 conditions cumulatives suivantes : - d une part, au recours pour la définition de la catégorie, aux critères 1et/ou 2 posés par l art R CSS (critère 1 : appartenance aux catégories cadres/non cadres définie par 4/18

5 référence à l AGIRC/ critère 2 : tranches de rémunération fixées pour le calcul des cotisations aux régimes AGIRC et ARRCO), - d autre part, à la couverture de l ensemble des salariés de l entreprise (art R du CSS). 9- Est-il possible de retenir les libellés de catégories suivants : «cadres» et «non cadres»? OUI La DSS précise toutefois qu à défaut de toute autre précision (et notamment sans référence à l'agirc ou à la CCN applicable) : - le libellé "cadres " doit être entendu comme les "cadres au sens de l'art 4 de la CCNC de 1947», lesquels peuvent inclure les mandataires sociaux non salariés affiliés au régime général ; - le libellé " non cadres" doit être entendu comme visant "les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise" ( cad l'ensemble des salariés autres que ceux relevant de l'art 4 CCNC de 1947). Aussi conviendra t il de vérifier avec la contractante que telles sont bien ses intentions. A défaut, si elle entendait que ces libellés recouvrent un périmètre différent, il conviendra de faire référence à l AGIRC (critère 1, en visant par ex les cadres et assimilés au sens des art 4 et 4 bis) ou à la CCN dont relève l entreprise (critère 3), ce dernier critère n ouvrant toutefois pour mémoire pas droit à la présomption de situation identique en santé, et impliquant en prévoyance lourde la couverture de l ensemble du personnel, le critère 3 ne permettant en outre pas d inclure les mandataires sociaux non salariés (cf Q/R n 11 ci-dessous). 10- De manière générale, les catégories peuvent elles être définies par référence au droit du travail (ouvriers, employés, agents de maîtrise, ingénieurs, cadres, )? NON. Ces libellés devront désormais renvoyer expressément à la catégorie définie par la CCN dont relève l entreprise (critère 3, à condition de constituer un 1 er niveau de classification), étant rappelé que la «présomption de situation identique» dont bénéficie ce critère en retraite, implique en matière de prévoyance lourde que l ensemble des salariés soit couvert et n est pas admise en santé. 11- Une catégorie «ensemble du personnel» permet-elle d intégrer le mandataire social? De manière générale, quelles sont les modalités d inclusion des mandataires sociaux dans une catégorie objective de salariés? Si la DSS confirme que les mandataires sociaux ne peuvent en tant que tels et à eux seuls constituer une catégorie objective, ils peuvent en revanche être rattachés au contrat d'assurance dans les conditions suivantes : - le mandataire social salarié (cumulant son mandat social et un contrat de travail) bénéficiera du contrat dans les mêmes conditions que les salariés entrant dans la catégorie bénéficiaire, sous réserve qu'il appartienne à cette CB. 5/18

6 - le mandataire social non salarié mais assimilé aux salariés par application de l'art L du CSS peut être rattaché au contrat des salariés sous réserve, d'une part, de rentrer dans la catégorie bénéficiaire (ex : cadres art 4 CCNC de 1947), d'autre part, de l'existence d'une décision du conseil d'administration ou équivalent ; une copie du PV de séance actant cette décision devant être tenue à disposition du contrôleur URSSAF. La contribution patronale afférente au mandataire social bénéficiant dans ces 2 cas de l'exonération de cotisations de SS. Soulignons toutefois que la DSS n'a pas repris la précision qui figurait dans sa circulaire de 2009 selon laquelle le fait qu'une seule personne bénéficie du régime (y compris s'il s'agit du mandataire social), n'était pas de nature à remettre en cause son caractère collectif. Il conviendra ainsi de veiller, en cas de bénéficiaire unique, à ce que le libellé de la CB ne soit pas restrictif, un risque de requalification étant encouru s'il est établi que le libellé retenu avait pour objectif d'accorder un avantage personnel. Aussi, conviendra-t-'il de veiller en pratique, notamment en cas de combinaison des critères, à ce que celle-ci n'ait pas pour objectif d'isoler un bénéficiaire. 12- Les catégories «art 4 CCNC de 1947» et «art 4 et 4 bis CCNC de 1947» sont- elles toujours admises? OUI La DSS admet les catégories «art 4» et «art 4 et 4 bis», mais pas les «4 bis» isolément, ni les «36» isolément ni les «4 bis et 36». Rappelons que ces libellés peuvent permettre d inclure les mandataires sociaux non salariés affilés au régime général et expressément visés par l art 4 de la CCNC de Est-il possible de réserver le bénéfice d un régime de retraite supplémentaire à cotisations définies à une catégorie de salariés? OUI, sous réserve que la catégorie soit définie à partir des 5 critères objectifs visés par l art. R du CSS, étant rappelé que seuls les 3 premiers ouvrent droit à la «présomption de situation identique». Attention : si l entreprise a également mis en place un régime de retraite à prestations définies catégoriel, elle doit offrir au bénéfice de l ensemble de ses salariés soit un PERCO, soit un régime de retraite à cotisations définies (art. 111 de la loi portant réforme des retraites). L attention des entreprises ayant mis en place un régime de retraite à prestations définies catégoriel et ne disposant pas de PERCO devra dans ces conditions être attirée sur la nécessité de couvrir l ensemble de leurs salariés, par un ou plusieurs régimes de retraite supplémentaire à cotisations définies. 6/18

7 14- Est-il possible de mettre en place un régime de retraite supplémentaire à cotisations définies au profit des «cadres dirigeants au sens de l article L du code du travail»? NON. Cette définition ne figure plus au nombre des critères objectifs permettant de définir une catégorie de salariés ouvrant droit à exonération sociale. Cette catégorie n est donc plus admise en tant que telle. Cela dit, ces salariés pourront être inclus dans une catégorie plus large définie à partir des critères 1 (art 4, 4 bis et 36) ou 2 (tranches de rémunération AGIRC/ARRCO). Ils pourront, le cas échéant, constituer une catégorie objective autonome s ils font l objet, soit d une catégorie professionnelle spécifiquement définie par la CCN dont relève l entreprise (critère 3 à condition de constituer un 1 er niveau de classification), soit d une «sous catégorie» (critère 4), seul le critère 3 ouvrant toutefois droit à la «présomption de situation identique». Seule une analyse de la CCN dont relève l entreprise pourra ainsi permettre d apprécier la possibilité ou non de réserver à ces salariés le bénéfice d un régime de retraite supplémentaire. 15- Une catégorie peut-elle être définie par référence à un coefficient hiérarchique défini par conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels? S il résulte de la circulaire DSS du 25/09/2013 que les coefficients hiérarchiques peuvent être retenus pour définir une catégorie par référence au critère 4, -sous réserve de faire l objet d une définition de fonction-, rappelons que ce critère n ouvre pas droit à la «présomption de situation identique». Autrement dit, les entreprises entendant définir une CB par référence au critère 4 (cadre particulier) devront être en mesure de justifier que la catégorie retenue permet de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées, preuve pouvant s avérer difficile à rapporter. Soulignons par ailleurs que la possibilité de se référer aux catégories professionnelles définies par accord d entreprise n est pas prévue. 16- Est-il possible de réserver le bénéfice d un régime de prévoyance lourde aux cadres? OUI si la catégorie est définie par référence au critère 1(en visant alors les cadres et assimilés au sens des art 4 et 4 bis lorsqu il s agit pour l employeur de répondre à l obligation résultant de l art 7 CCNC de 1947 (1,5 TA) ou au critère 2, voire les 2, ces 2 critères pouvant se cumuler selon la DSS, sous réserve d absence de volonté d accorder un avantage particulier. Si la CB est en revanche définie par référence au critère 3 (cadres au sens de la CCN dont relève l entreprise si celle-ci constitue un 1 er niveau de classification), la «présomption de situation identique» prévue par l art R CSS impliquera que l ensemble des salariés de l entreprise 7/18

8 soit couvert et ainsi que l ensemble des non cadres bénéficient également d un régime de prévoyance, dont les garanties pourront être distinctes (cf. Q/R n 19). 17- Est-il possible de prévoir une condition d ancienneté? OUI. Une restriction est toutefois apportée à la doctrine sociale antérieure. Alors que la circulaire DSS du 30 janvier 2009 admettait une condition d ancienneté de 12 mois maximum dans tous les cas, le décret opère désormais une distinction selon la nature des prestations concernées en reprenant la durée de 12 mois maximum pour les prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance lourde, mais ramenant celle-ci à 6 mois maximum s agissant des autres prestations et ainsi notamment des prestations santé. L attention des entreprises qui avaient retenu une condition d ancienneté de 12 mois dans le cadre de leur régime santé devra en conséquence être attirée sur la nécessité de modifier celui-ci avant le terme de la période transitoire reporté au 30/06/2014 par la circulaire DSS. 18- Comment s apprécie l ancienneté en cas de succession de CDD? En cas de CDD successifs conclus sans interruption, l ancienneté se calcule en prenant en compte l ensemble des CDD successifs. En cas de CDD successifs conclus avec période d interruption, l ancienneté se calcule en prenant en compte le dernier CDD, sauf disposition légale ou conventionnelle contraire. Cette règle ne s applique toutefois pas aux contrats saisonniers pour lesquels il résulte de l art L du code du travail que «pour calculer l ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans une même entreprise sont cumulées.» 19- Un régime de PSC peut-il prévoir des niveaux de garanties distincts selon les catégories de salariés? Sous réserve que les catégories de salariés soient définies conformément aux conditions posées par les art R et R du CSS, il nous parait possible de fixer des niveaux de garanties distincts entre les catégories objectives de salariés. L art R du CSS réaffirme en effet le principe selon lequel les garanties doivent être identiques pour tous les salariés ou tous ceux d une même catégorie. Soulignons que cette faculté est validée en droit du travail par la dernière jurisprudence de la Cour de cassation (arrêts du 13/03/2013) selon laquelle "l'égalité de traitement ne s'applique qu'entre salariés relevant d'une même catégorie professionnelle". (cf point V, Q/R 2 sur l'articulation décret/ principe d'égalité de traitement). 8/18

9 20- Un régime de PSC peut- il prévoir des niveaux de garanties distincts à l intérieur d une même catégorie objective? Il résulte du 2 ème alinéa de l article R que «pour les prestations de prévoyance complémentaire» (prévoyance et santé), le régime pourra prévoir des garanties plus favorables au bénéfice de certains salariés en fonction des «conditions d exercice de leur activité», l employeur devant justifier du lien entre le caractère particulier de l activité des salariés auxquels ces garanties sont réservées et la nature des garanties en cause aux termes de la circulaire DSS. Au regard du droit du travail et de la dernière jurisprudence de la Cour de cassation relative à l'égalité de traitement (arrêts du 13/03/2013), l employeur devra pouvoir justifier ces différences par des raisons objectives et pertinentes. 21- Un contrat ne couvrant que les risques décès et IAD peut-il bénéficier de la «présomption de situation identique» posée par l art.r du CSS? OUI. Rappelons qu en application de l art R du CSS, le risque décès doit être associé à au moins un des trois risques suivants : incapacité de travail, invalidité ou inaptitude, pour ouvrir droit à la «présomption de situation identique» (les contrats «décès seuls», autres que ceux couvrant le 1,50% TA, n ouvrant, pour mémoire, pas droit à la «présomption de situation identique»). Dans ces conditions, l IAD étant une garantie invalidité, les contrats couvrant les risques décès et IAD nous paraissent pouvoir bénéficier de la «présomption de situation identique» lorsqu ils sont souscrits au bénéfice de catégories définies à partir des critères 1 ou 2, voire 3 à condition que l ensemble des salariés de l entreprise soient couverts dans ce dernier cas. 22- Une entreprise peut-elle mettre en place des régimes de retraite supplémentaire distincts selon la rémunération des salariés? OUI. En application du critère 2, l'ensemble des seuils prévus par les régimes ARRCO et AGIRC (1, 3, 4 et 8 PASS ) pourront être retenus pour définir une CB, ainsi que par tolérance le seuil de 2 PASS admis par la circulaire DSS. Il est toutefois confirmé l'impossibilité de retenir une CB constituée des seuls salariés percevant une rémunération supérieure ou égale à 8 PASS. Il résulte par ailleurs du projet de décret que la possibilité de définir des régimes catégoriels sur ce critère serait limitée à l'existence de 2 régimes maximum. Pourront ainsi constituer une CB sur ce critère : - les salariés dont la rémunération est supérieure ou égale à 1, 2, 3 ou 4 PASS ; - les salariés dont la rémunération est inférieure ou égale à 1,2, 3,4 ou 8 PASS. Attention, le libellé retenu ne doit pas avoir pour objet d accorder un avantage personnel. 9/18

10 23- Est-il possible de réserver le bénéfice d un régime de retraite supplémentaire aux seuls salariés ayant une TC? OUI.Le critère 2 permet de réserver le bénéfice d un régime de retraite supplémentaire aux salariés ayant une TC (cad une rémunération supérieure ou égale à 4 PASS), sous réserve que cela n ait pas pour objet ou pour effet de créer un avantage particulier au profit de certains salariés. En revanche, un tel régime ne peut aux termes de la circulaire DSS, être réservé aux salariés percevant une rémunération excédant la TC. 24- Est il possible de mettre en place un régime de retraite et/ou de prévoyance lourde au profit des VRP? OUI La circulaire DSS admet, en marge des 5 critères définis par le décret du 9/01/2012, et sous réserve de justifier du caractère objectif de la catégorie, les catégories prenant en compte les situations suivantes : - salariés relevant d'un régime légalement ou réglementairement obligatoire (ex: régime local Alsace - Moselle) - salariés entrant dans le champ d'application d'une convention collective ou d'un accord de branche ou inter-branche ne visant qu'une partie du personnel (ex : salariés intermittents, pigistes, intérimaires, les travailleurs à domicile ), - salariés détachés à l'étranger maintenus au régime de SS français et les VRP. Les VRP pourront donc constituer une catégorie autonome à condition qu ils n entrent pas dans le champ de la CCN applicable aux autres salariés ou qu ils soient soumis à des dispositions spécifiques (ex : ANI du 3 octobre 1975). S ils bénéficient des mêmes dispositions conventionnelles que les autres salariés de l entreprise, ils ne pourront constituer une catégorie autonome. Aussi conviendra t il de vérifier la situation des VRP au regard des dispositions conventionnelles applicables à l entreprise. 25- Quels sont les documents que devra fournir l employeur en cas de contrôle URSSAF? Si dans le cadre dit général ( catégories objectives au sens du décret) l'employeur devra fournir les pièces mentionnées dans la fiche 2 de la circulaire de 2009 ( à savoir le régime et le contrat d'assurance pour l'essentiel ), dans les cadres dits particuliers ( caractère objectif à justifier), l'employeur devra en outre justifier de la situation identique des salariés de la CB au regard des garanties mises en place, le cas échéant à l'aide de tous documents utiles, aux fins de justifier par exemple de conditions d'exercice de l'activité spécifiques impliquant une exposition plus importante au risque couvert. En cas de combinaison de plusieurs critères, l'usage d'un seul critère relevant du cadre dit particulier impliquera que l'employeur puisse justifier du caractère objectif de la catégorie retenue. 10/18

11 26 Les catégories fermées suite à restructuration d entreprise ( fusion notamment ) sont elles admises? Si la DSS reprend la faculté de maintenir des régimes fermés en cas de fusion d'entreprise notamment, elle opère désormais une distinction selon le mode de mise en place du régime de l'entreprise absorbée, cela en cohérence avec les règles applicables en droit du travail : - si régime de l'absorbée mis en place par voie de véritable accord collectif : catégorie fermée admise pendant 15 mois (délai prévu par l'art L du CT), - si régime mis en place par DUE ou référendum : catégorie fermée admise jusqu'à dénonciation du régime par l'absorbante ou entrée en vigueur d'un accord collectif ayant le même objet. II QUESTIONS/REPONSES RELATIVES A LA CONTRIBUTION PATRONALE (ART R DU CSS). 1 Le régime peut- il prévoir une participation patronale distincte selon la composition du foyer du salarié? OUI. L art R du CSS prévoit la faculté, sans remise en cause du caractère collectif du régime, de moduler la contribution patronale en fonction de la composition du foyer du salarié pour les couvertures de prévoyance complémentaire (ex : cotisations isolé/ménage). 2 - Une entreprise peut-elle mettre en place 2 régimes santé distincts avec des niveaux de participation patronale également distincts? La mise en place de régimes catégoriels en santé est subordonnée, pour bénéficier de la «présomption de situation identique», au respect des 2 conditions cumulatives suivantes : - d une part, au recours pour la définition de la catégorie, aux critères 1 et/ou 2 posés par l art R CSS, - d autre part, à la couverture de l ensemble des salariés de l entreprise (art R du CSS). Sous réserve de remplir ces 2 conditions, il nous paraît possible de fixer une contribution patronale distincte selon les catégories. En effet, il résulte de l art R du CSS que les contributions de l employeur doivent être fixées à un taux ou montant uniforme pour l ensemble des salariés «ou pour tous ceux d une même catégorie au sens de l art R du CSS». L exigence de taux ou montant uniforme de la contribution patronale doit ainsi être appréciée au niveau des catégories définies conformément à l art R précité. 11/18

12 3 Quels sont les cas dans lesquels la contribution patronale peut être fixée à des taux ou montants différents à l égard des salariés appartenant à une même catégorie objective? Si les contributions de l'employeur doivent être fixées à un taux ou montant uniforme pour l'ensemble des salariés ou tous ceux d'une même catégorie, 3 exceptions sont prévus par l'art R CSS : - prise en charge par l employeur de l intégralité des contributions des salariés, à temps partiel ou des apprentis, si contribution salariale supérieure ou égale à 10% de leur rémunération brute, la DSS précisant que doivent être prise en compte l ensemble des garanties de PSC pour l appréciation de ce seuil. - modulation des contributions patronales en fonction de la composition du foyer du salarié (catégories isolés/ménages) - possibilité en matière de prestations retraite, incapacité, invalidité ou inaptitude de prévoir des taux croissants en fonction de la rémunération si progression également appliquée aux contributions salariales, la DSS précisant que le rapport entre la contribution patronale et la contribution totale doit rester constant ou décroître à mesure que la rémunération du salarié augmente. La DSS précise par ailleurs que les taux ou montants peuvent varier entre salariés au sein d'une même CB si ces différences auraient pu constituer une catégorie objective ( ex : catégorie cadres art 4 CCNC de 1947 avec des taux de contribution patronale distincts sur la TA et la TB). III QUESTIONS/REPONSES SUR LE CARACTERE OBLIGATOIRE DU REGIME : LES DISPENSES D AFFILIATION (ART R CSS). 1- Existe-t-il des dispenses d affiliation de droit? Les cas de dispenses d affiliation prévus par l art R du CSS doivent, si l employeur souhaite y recourir, être prévus dans l acte juridique formalisant le régime (DUE, référendum ou AC). La DSS précise toutefois dans sa circulaire du 25/09/2013 que le cas de dispense concernant les salariés embauchés avant la mise en place du régime par DUE (dispense dite «art 11 loi Evin»), qui implique l existence d un précompte salarial, n a pas à être expressément prévu dans la DUE dans la mesure où elle résulte de l'application de l'art 11 de la loi Evin en matière de prévoyance et de la jurisprudence en matière de retraite, et est ainsi applicable de plein droit. 12/18

13 2 - L entreprise est-elle obligée d intégrer dans son régime les cas de dispenses d affiliation prévus par l art R du CSS? NON. L insertion d une ou plusieurs dispenses d affiliation est facultative pour l entreprise et implique en tout état de cause que celle-ci ne soit pas tenue par ailleurs, au titre de ses obligations conventionnelles notamment, de couvrir l ensemble des salariés entrant dans la catégorie déterminée. Rappelons par ailleurs que les salariés souhaitant être dispensés d affiliation devront le demander par écrit et justifier de la situation permettant la dispense d affiliation, ces justificatifs devant être conservés par l employeur qui devra les produire en cas de contrôle. Les dispenses doivent relever du libre choix du salarié qui doit manifester clairement son intention de renoncer au bénéfice des garanties concernées. 3- Les dispenses d affiliation visées par l art. R CSS doivent elles être prévues lors de la mise en place initiale du régime ou peuvent elles être rajoutées à tout moment, à l occasion d une modification de régime? Il convient de distinguer selon les cas de dispense : - Le cas de dispense n 1 prévu par l art R (dit art 11 loi Evin) ne peut par définition être prévue que lors de la mise en place du régime (dans la DUE). - Les dispenses prévues par le 2 ) et 3 ) de cet article (CDD/apprentis/salariés à temps partiel/cmuc/ couverture individuelle santé/couverture collective par ailleurs), peuvent en revanche être prévues à tout moment. La circulaire DSS précise en effet que l'ensemble des cas de dispenses (hormis la dispense «art 11 loi Evin») doivent être explicitement prévues dans l'acte juridique qui régit les garanties, «acte juridique initial instituant les garanties ou actes modificatifs ultérieurs». 4- Les salariés embauchés avant la mise en place d un régime de retraite supplémentaire et/ou de prévoyance / santé complémentaire par décision unilatérale peuvent ils être dispensé d affiliation? OUI. Sous réserve de l'existence d'une part salariale aux termes de la circulaire DSS qui admet par ailleurs une faculté de sortie du régime mis en place par DUE en cas de modification d'un régime qui prévoyait initialement un financement 100 % employeur et qui a pour objet d'instaurer une contribution salariale, sans ce que cela remette en cause le caractère obligatoire du régime. Le cas des augmentations significatives de la part salariale n'est en revanche pas prévu, ce qui ne veut pas dire que les salariés ne pourraient pas les refuser mais que si tel était le cas, cela serait susceptible de remettre en cause le caractère obligatoire du régime et ainsi le régime social favorable. 13/18

14 5- Quels sont les cas de dispenses d affiliation ne pouvant plus être prévus lorsque le régime est mis en place par DUE? Si le recours à la DUE ne permet plus, en l état du décret, de prévoir des cas de dispenses au bénéfice des CDD, apprentis et temps partiels, la circulaire DSS précise toutefois que le décret va faire l'objet d'une prochaine modification sur ce point aux fins de réintégrer la possibilité de recourir à ces 3 cas de dispenses en cas de DUE. 6- La dispense d affiliation offerte, quel que soit le mode de mise en place du régime, au bénéfice des salariés couverts par une assurance individuelle frais de santé est- elle réservé aux salariés embauchés avant la date de mise en place du régime? NON. Ce cas de dispense n est pas réservé aux seuls salariés embauchés avant la date de mise en place du régime et peut également bénéficier aux salariés embauchés postérieurement à cette date. Rappelons toutefois que cette dispense d affiliation est temporaire et ne jouera que jusqu à l échéance du contrat individuel. 7- Quels sont les dispositifs de prévoyance complémentaire dont le bénéfice, y compris en tant qu ayants droit, peut permettre aux salariés d être dispensés d affiliation? L art R b) du CSS prévoit que les salariés bénéficiant par ailleurs, y compris en tant qu ayants droit, d une couverture collective, sous réserve d en justifier chaque année et que ce cas de dispense soit prévu dans l acte de mise en place du régime (DUE, référendum ou accord collectif), pourront être dispensés d affiliation. Ce texte renvoie à un arrêté le soin de fixer la liste des dispositifs de prévoyance complémentaire concernés. Cet arrêté du 26 mars 2012, paru au JO du 08/05/2012, vise 6 dispositifs de prévoyance pouvant permettre aux salariés de demander à être dispensé d affiliation, s ils bénéficient, pour les mêmes risques, y compris en tant qu ayants droit, de prestations servies dans le cadre : - d un dispositif de prévoyance complémentaire collectif et obligatoire d entreprise répondant aux conditions de l art L al 6 du CSS ; ce dispositif devant prévoir l'adhésion obligatoire des ayants droit selon la circulaire DSS. - du régime local d assurance maladie Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle ; - du régime complémentaire d assurance maladie des industries électriques et gazières ; - du régime de protection sociale complémentaire des personnels de l Etat et de ses établissements publics ; - du régime de protection sociale complémentaire des agents des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ; - d un contrat d assurance de groupe issu de la loi n du 11 février 1994 relative à l initiative et à l entreprise individuelle (loi «Madelin»). 14/18

15 La DSS ajoute 2 nouveaux dispositifs de prévoyance complémentaire à la liste de l'arrêté du 26/03/2012 (régime spécial de SS des gens de mer et caisse de prévoyance et de retraite des personnels de la SNCF). Une faculté de sortie du bénéfice du régime est en outre ouverte lorsque le salarié affilié au régime vient ultérieurement à pouvoir justifier de l'existence d'une couverture par ailleurs. Rappelons enfin que ces cas de dispense ne sont plus réservés aux seuls salariés présents lors de la mise en place du régime mais peuvent également bénéficier aux salariés embauchés postérieurement à cette date, l employeur devant toutefois, dans tous les cas, être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés, ainsi que les justificatifs y afférents en cas de contrôle. 8- La dispense d'affiliation en tant qu'ayant droit de son conjoint couvert par ailleurs implique t-elle que l'adhésion des ayants droits au contrat souscrit par ailleurs soit obligatoire? OUI : Si cette condition n est pas posée par le décret du 9/01/2012 et l arrêté du 26/03/2012 qui nous paraissent littéralement viser le caractère obligatoire non pas de l'adhésion des ayants droits mais du dispositif au titre duquel les ayants droits sont couverts, la circulaire DSS est plus restrictive en exigeant que l adhésion des ayants droit à ce dispositif soit également obligatoire. 9- Est il possible de prévoir au bénéfice des ayants droits dont l adhésion au dispositif est obligatoire, des dispenses d affiliation? OUI La DSS étend aux ayants droits, en présence d'un dispositif prévoyant leur adhésion obligatoire, la faculté de prévoir les cas de dispense n 3 (CMUC, ACS et couverture collective par ailleurs). 10- Un des membres d'un couple travaillant dans la même entreprise peut- il être dispensé d'affiliation lorsqu'il est couvert par son conjoint en tant qu'ayant droit? OUI La DSS reprend la dispense prévue dans la circulaire de 2009 au bénéfice des couples travaillant dans la même entreprise, dans les mêmes conditions que précédemment - si la couverture de l ayant droit est obligatoire, l un des 2 membres du couple doit être affilié en propre, l autre pouvant l être en tant qu ayant droit. - Si la couverture de l ayant droit est facultative,les salariés ont le choix de s affilier ensemble ou séparément. Dans les 2 cas, le caractère obligatoire n est pas remis en cause et les contributions versées par l employeur, soit pour le couple, soit pour chacun des membres du couple, bénéficient de l exclusion d assiette. 15/18

16 IV - QUESTIONS/REPONSES SUR LA DATE D ENTREE EN VIGUEUR DU DECRET ET LA PERIODE TRANSITOIRE. 1- Quelle est la date d entrée en vigueur des dispositions issues du décret du 9/01/2012 (art.r à R du CSS)? Ces dispositions sont applicables aux régimes institués à compter du 12/01/2012, date d entrée en vigueur du décret, ces régimes ne bénéficiant pas de la période transitoire instituée par le décret. 2- Quels sont les régimes bénéficiant de la période transitoire? Les régimes de retraite supplémentaire ou de prévoyance et /ou santé complémentaire institués avant le 12/01/2012 et conformes aux conditions d exonération issues de la loi Fillon bénéficient d une période transitoire expirant le 30 juin 2014 (terme initial du 31/12/2013 reporté par la circulaire DSS du 25/09/2013). Autrement dit, les entreprises ayant mis en place des régimes avant le 12/01/2012 disposent d une période transitoire expirant le 30 juin 2014, pour mettre le cas échéant, leur régime en conformité avec les nouvelles conditions d exonération et continuer dans l intervalle, à bénéficier du régime social de faveur de l art L al 6 CSS. Attention, un régime mis en place avant le 12/01/2012 mais ne remplissant pas les conditions d exonérations issues de la loi Fillon (exemple : régime non formalisé selon 1 des 3 modes de mise en place L911-1 CSS) ne bénéficie pas de la période transitoire. Cette période transitoire s'applique également, par tolérance, aux régimes modifiés entre le 12/01/2012 et le 25/09/13 (date de publication de la circulaire), sous réserve qu'ils soient conformes aux dispositions de la circulaire du 30/01/2009.Les régimes modifiés à compter du 25/09/2013 perdent le bénéfice de la période transitoire. La DSS confirme par ailleurs qu'aucun redressement ne sera encouru pour les régimes antérieurs au 12/01/2012 non conformes à la circulaire DSS du 30/01/2009 mais conformes au décret du 9/01/2012 ( ex : CB définies à partir de tranches de rémunération AGIRC/ ARRCO). En revanche, aucune tolérance n'est prévue s'agissant des régimes mis en place à compter du 12/01/2012 et qui ne respecteraient pas les nouvelles conditions d'exonération posées par le décret du 9/01/ /18

17 3- Quelles sont les conséquences d une modification de régime (notamment en cas de reprise à la concurrence) sur le bénéfice de la période transitoire? Il résulte de la circulaire DSS que par tolérance, la période transitoire s'applique également aux régimes modifiés entre le 12/01/2012 et le 25/09/13 (date de publication de la circulaire), sous réserve qu'ils soient conformes aux dispositions de la circulaire du 30/01/2009. En revanche, les régimes modifiés après le 25/09/2013 perdent le bénéfice de la période transitoire. V- QUESTIONS DIVERSES 1- La circulaire DSS du 30/01/2009 est-elle toujours applicable? La circulaire du 25/09/2013 modifie les fiches 5 et 6 de la circulaire DSS du 30/01/2009 relatives au caractère collectif et obligatoire et se substitue ainsi à celles-ci, une version consolidée et actualisée de la circulaire de 2009 étant consultable sur le site de la sécurité sociale. L'ensemble des autres fiches de la circulaire DSS du 30/01/2009 reste inchangé, sous réserve de légères modifications visant à prendre en compte la modification du dispositif de portabilité par la loi de sécurisation sur l'emploi du 14/06/2013 (fiche 1), la jurisprudence relative à la majorité requise en cas de référendum (fiche 2) et la suppression de la condition liée à l'autorisation d'accès au dossier médical personnel dans le cadre des contrats responsables (fiche 9). Sur la majorité requise en cas de référendum, la DSS renvoie désormais expressément à la jurisprudence du 15/11/11, en précisant que la majorité du personnel doit s'entendre de la majorité des électeurs inscrits au scrutin et non des seuls votants. L'attention des entreprise ayant mis en place un régime de PSC par référendum sans avoir recueilli cette majorité devra ainsi être attirée sur ce point afin, le cas échéant, de se mettre en conformité et éviter une remise en cause du caractère obligatoire et/ou collectif du régime. 2- Comment s articulent les dispositions du décret avec le principe d égalité de traitement? Par 4 arrêts de principe rendus le 13/03/2003, la Cour de cassation a jugé «qu'en raison des particularités des régimes de prévoyance couvrant les risques maladie, incapacité, invalidité, décès et retraite, (...) l'égalité de traitement ne s'applique qu'entre les salariés relevant d'une même catégorie professionnelle», considérant ainsi qu'en matière de protection sociale complémentaire ( PSC), les différences faites entre les catégories professionnelles ne portent pas atteinte au principe d'égalité de traitement. 17/18

18 Cette jurisprudence constitue une excellente nouvelle pour les entreprises souhaitant mettre en place des régimes catégoriels, puisqu'elle vient valider, en droit du travail, la faculté d'opérer des distinctions entre catégories professionnelles en matière de PSC, quelque soit le risque couvert, et ainsi de retenir des niveaux de participation patronale et de garanties distinctes selon les catégories professionnelles, voire de réserver le bénéfice d'un régime de PSC à une catégorie de salariés, sans avoir à rapporter la preuve d'une raison objective et pertinente justifiant une telle différenciation. Le droit du travail apparaît ainsi désormais plus libéral que le droit de la sécurité sociale, les conditions d'exonération posées par le décret du 9/01/2012 qui exige que les régimes bénéficient à l'ensemble du personnel ou à une catégorie objectivement définie selon les critères posés par l'article R CSS, dont seuls certains ouvrent droit à la présomption de situation identique, étant désormais plus restrictives. En effet, en dehors des cas de présomption prévus par l'art R du CSS, la mise en place de régimes catégoriels implique que l employeur puisse justifier du caractère objectif de la CB en cas de contrôle URSSAF, sans que l on sache en l état de la circulaire DSS du 25/09, la nature exacte des documents à produire en vue de rapporter cette preuve. 18/18