Le Financement des PPP en France

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1 INSTITUT DE LA GESTION DÉLÉGUÉE Rapports et études Le Financement des PPP en France Rapport du Groupe des banques et organismes financiers membres de l IGD Octobre 2006

2 Le Financement des PPP en France _ Sommaire Préface... 2 Introduction... 3 Les déterminants du financement La mobilisation des ressources financières à long terme L'analyse des risques politiques et juridiques généraux inhérents aux Partenariats Public Privé français L allocation des risques dans un projet de Contrat de Partenariat et Assimilés Les différents types de montages financiers Le montage en financement de projet Les autres formes de montage financier Le financement des projets de taille réduite Annexes Abréviations Glossaire Membres du groupe de travail Personnalités auditionnées... 40

3 Le Financement des PPP en France Préface 2 Parmi les objectifs inscrits dans son troisième programme, l Institut de la Gestion Déléguée a prévu de continuer l exploration des mécanismes régissant ou orientant les Partenariats Public Privé. Après ses deux premiers programmes tournés principalement vers les aspects juridiques puis économiques, l examen des questions financières est apparu indispensable à la bonne compréhension des PPP et à la mise en cohérence de l ensemble des acteurs pour le montage de projets efficients garantissant une qualité et une performance accrues des services publics. Dans la mesure où le financement d'un Partenariat Public Privé coûte et coûtera toujours plus cher que l'émission d'obligations du Trésor, du moins en apparence, il nous est apparu indispensable que les organismes financiers intervenant dans ce type d'opérations comme apporteurs de capital et de prêts nous expliquent les origines de ce surcoût de financement : coûts financiers supplémentaires ou avantage d'un marché plus ou moins concurrentiel. C'est pour répondre à ces questions que j'ai d'abord souhaité que les organismes financiers et en particulier les banques rejoignent les entités publiques et les entreprises dans le cercle des membres fondateurs de l'institut - ce qui a été fait en puis, à l occasion de la création des contrats de partenariat, je les ai engagés à se constituer en groupe de travail sur le financement des PPP afin de : nous faire part de leur vision sur la manière dont les PPP se développent en France et émettre toute recommandation leur paraissant susceptible de favoriser leur amélioration dans le futur. nous expliquer la manière dont ils raisonnent et travaillent, leurs impératifs, leurs motivations et préoccupations, afin de démythifier le plus complètement possible le processus de structuration financière d'un partenariat public privé. faire mieux comprendre leur contribution en matière d'apport de liquidité mais également de partage de risque, de vigilance sur la cohérence économique, juridique et financière de cet ensemble complexe que constitue un contrat de partenariat. montrer comment s'établit l'équilibre entre les apports de valeur ajoutée tout au long du processus contractuel et leur rémunération sous formes de marges et de commissions. Ce groupe de travail a donc mené des réflexions autour de ces thèmes - en mettant en commun les connaissances de ses membres et les complétant par un certain nombre d'interviews - pour aboutir à ce document qui est à la fois un recueil de recommandations pour améliorer les nouveaux dispositifs applicables aux PPP et un guide pour une bonne mise en oeuvre par les acteurs de terrain. Je forme le vœu que ce rapport facilite d'abord la bonne compréhension de la dimension financière des PPP par l'ensemble de ses parties prenantes, mais aussi pour que nos partenaires banquiers et financiers continuent à donner le meilleur d'eux-mêmes intellectuellement et financièrement pour contribuer à la mise en œuvre de projets et de contrats robustes et performants. Il apparaît enfin à la lecture de ce rapport que ses auteurs ont spontanément mis en œuvre les méthodes de l Institut en confrontant l approche financière aux dimensions juridiques et technicoéconomiques des PPP. Nous formons le souhait que ce premier exercice soit à l origine d un mouvement renforcé de concertation entre tous les acteurs des PPP, usagers, élus, experts, constructeurs, exploitants et banquiers pour la promotion de services publics répondant durablement et au meilleur coût aux besoins des utilisateurs, des professionnels et des citoyensusagers. Claude MARTINAND Président de l Institut de la Gestion Déléguée

4 _ Introduction C est au cours des réflexions sur l élaboration du programme de travail de l Institut de la Gestion Déléguée pour la période 2006 à 2010 qu a émergé l idée d une contribution des entreprises du secteur du financement membres de l Institut, sous la forme de cette étude sur le financement des PPP en France. Cette contribution des banques et organismes financiers membres de l IGD et appartenant au groupe des financeurs a été réalisée en pleine conscience du fait que le sujet des PPP ne se résumait pas à la question de son financement, et bien au contraire que ces partenariats étaient avant tout un mode de contractualisation entre les personnes publiques - Etat, collectivités territoriales ou leurs établissements publics - et leurs fournisseurs permettant de bâtir des contrats globaux de long terme fondés sur une logique de résultats et non de moyens, que le monde financier avait vocation à servir (l économie financière devant être au service de l économie réelle, et non le contraire). Mais le groupe a estimé que la dimension financière était un élément clé du développement de ce nouveau type d activité et qu il était essentiel que les partenaires financiers : apportent le financement des diverses catégories de PPP susceptibles d être mis en place - quels que soient leur secteur, leur taille, leur durée, leurs objectifs fonctionnels et leur cadre juridique - aux meilleures conditions notamment de coût, de robustesse et de partage de risque, mettent leur expertise financière (modélisation, analyse de risque, négociation, relation avec les investisseurs, etc.) au service de la structuration de PPP remplissant leur objectif (important notamment pour la personne publique) d efficacité et de rentabilité tout au long de leur durée d existence. Les banques et organismes financiers membres de l IGD ont ainsi constaté : Qu ils avaient une bonne légitimité à s exprimer sur le sujet car ils : -disposaient d une grande expérience - en France et dans de très nombreux autres pays - de financements structurés appliqués à des infrastructures ou des services publics (notamment les PFI/PPP en Angleterre et dans de nombreux autres pays, les très nombreuses formes Introduction de financement de projets dans tous les pays développés et émergents, les concessions en France et leurs équivalents dans d autres pays, etc.), - avaient été largement associées à la réflexion sur la création des CPA (Contrats de Partenariat et Assimilés) en France tant au sein de l IGD que lors des réunions de concertation au Ministère des Finances (qui avait en l occurrence donné un exemple fort - et relativement nouveau - d esprit de partenariat), - avaient des relations de clientèle substantielles et durables avec toutes les entités publiques et privées susceptibles de participer à des PPP (ministères, collectivités territoriales, agences et entreprises publiques, banques de développement françaises ou internationales et en particulier la Banque Européenne d Investissement, entreprises privées de toutes tailles et de tous secteurs). Forts de ces trois atouts, ils étaient déjà intervenus - ou étaient susceptibles d intervenir - à des stades et sous des formes très diverses dans un PPP en France ou à l étranger et notamment en tant que : - conseil à la personne publique en amont ou au stade de l évaluation préalable ou - assistance à la personne publique au niveau de la négociation, de la sélection des groupements et de la mise en place des contrats financiers ou -conseil du partenaire privé (modélisation, participation à la négociation, revue des propositions financières et sélection des arrangeurs, élaboration des termes et conditions) ou - arrangeur, underwriter (preneur ferme), prêteur, agent du crédit et des sûretés ou - contrepartie dans des opérations de couverture de taux, ou encore - pourvoyeur du capital (dans les montages de PPP nécessitant de l equity), en liaison ou non avec le rôle de conseiller ou d arrangeur, sur leurs fonds propres ou en mobilisant des ressources financières tierces. Que le rôle, les objectifs et les préoccupations des banques et organismes financiers dans l exercice de cette activité n étaient cependant pas toujours bien appréhendés (alors que la bonne compréhension par tous les partenaires privés et 3

5 Le Financement des PPP en France 4 publics de leur logiques respectives d action est précisément une des principales clés du succès d un partenariat). Que le moment était opportun car : Le secteur hospitalier et plusieurs autres départements ministériels (notamment la Justice, la Défense, l Intérieur) avaient constitué l avantgarde du mouvement et permis une forme d expérimentation. L ordonnance du 17 Juin 2004 avait fourni un cadre juridique applicable à l ensemble des domaines d intervention de l Etat et des collectivités territoriales, et entraîné la mise en œuvre d une première vague de projets dont plusieurs avaient atteint le stade du closing contractuel et financier (mise au point et signature de l ensemble des documents contractuels nécessaires au bon fonctionnement du contrat). En outre, d importants projets (notamment dans le domaine routier et ferroviaire) étaient en cours d engagement. Mais pour autant le marché était loin d avoir atteint le stade de la maturité et beaucoup restait à faire. Afin que cette étude puisse contribuer du mieux possible au développement des PPP, et en particulier des contrats de partenariat issus de l ordonnance du 17 Juin 2004, et des autres formes contractuelles assimilables (BEA 1, BEH 2, AOT/LOA 3 ), nous avons abordé le domaine financier dans une acception assez large et mobilisé des informations à la fois théoriques et empiriques avec le double objectif de fournir des informations de nature pratique et d émettre un certain nombre de recommandations. Plus précisément : SUR LE CHAMP ET LA PORTÉE DE L ANALYSE Notre analyse a porté selon les cas sur : les contrats de partenariat issus de l ordonnance du 17 Juin 2004, que nous avons appelés CP, ces CP et les autres formes contractuelles assimilables (BEA, BEH, AOT/LOA), et nous avons alors utilisé le sigle CPA, les CPA, les délégations de service public (DSP) et les concessions et nous avons alors utilisé la notion de PPP, adoptant ainsi la définition communautaire. Par ailleurs nous ne nous sommes pas cantonnés à la stricte technique de structuration des financements mais nous avons au contraire analysé l ensemble des facteurs - généraux ou spécifiques à chaque projet - influant sur le financement (c'est-àdire sur sa faisabilité et son efficacité tant en matière de coût que d absorption de risque). EN MATIÈRE DE MÉTHODOLOGIE Nous avons créé un groupe de travail qui a cherché à mobiliser et synthétiser nos connaissances sur : les expériences acquises en France ou à l étranger sur des opérations similaires, les premiers retours d expérience sur les CPA au sens large (c'est-à-dire issus de l ordonnance 2004 mais aussi LOPSI/LOPJ 4 ), 1 L article L du Code Général des Collectivités Territoriales prévoit que : Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l'objet d'un bail emphytéotique prévu à l'article L du Code Rural, en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l'affectation à une association culturelle d'un édifice du culte ouvert au public ou, jusqu'au 31 Décembre 2007, liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ainsi que d'un établissement public de santé ou d'une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique ou, jusqu'au 31 Décembre 2010, liée aux besoins d'un service départemental d'incendie et de secours. Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif. 2 L article L du Code de la Santé Publique prévoit que : Un bien immobilier appartenant à un établissement public de santé ou à une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique peut faire l'objet d'un bail emphytéotique prévu à l'article L du Code Rural, en vue de l'accomplissement, pour le compte de l'établissement ou de la structure, d'une mission concourant à l'exercice du service public dont ils sont chargés ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence. 3 Autorisation d'occupation Temporaire du domaine public (AOT) / Location avec Option d'achat (LOA) 4 Les lois LOPSI et LOPJ permettent dans leur domaine respectif (la sécurité et la justice) la mise en œuvre de dispositifs contractuels dérogatoires : LOPSI, Loi n du 29 Août 2002, d orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, article 3 (modifié par Loi du 18 Mars 2003 art. 118, art. 119 (JORF 19 Mars 2003)) : I. - Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n du 12 Juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense. [ ] LOPJ : Loi n du 9 Septembre 2002, d orientation et de programmation de la justice, article 3 : "Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n du 12 Juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, l'etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'établissements pénitentiaires [ ].

6 _ Introduction l appréhension du phénomène par les banques et leurs autorités de régulation mais aussi les autres acteurs financiers (fonds d investissement, assureurs vie ou IARD, investisseurs institutionnels au sens large, sociétés d assurance crédit monoline, agences de rating ), et les a complétées au moyen d entretiens avec un nombre significatif d acteurs publics (ministères, agences spécialisées, hauts fonctionnaires, collectivités territoriales) et privés (notamment des conseils juridiques et des entreprises privées industrielles ou de services) afin de recueillir leur point de vue sur la manière dont les CPA se développaient en France et sur les orientations qu ils préconisaient pour le futur. Nous souhaitons ici les remercier de leur franchise, de leur compétence et de leur ouverture d esprit. Ils ont beaucoup contribué à enrichir le débat. Ces travaux nous ont conduits à utiliser des termes techniques souvent d origine anglaise qui figurent en italiques dans le rapport et sont définis dans un glossaire qui lui est annexé (afin de faciliter sa lecture par des non spécialistes du monde de la finance). Enfin, le groupe de travail tient à souligner que ces travaux ont été menés en étroite collaboration avec la Mission d Appui aux Partenariats Public Privé, la MAPPP, dont les responsables - notamment MM. Noël de Saint Pulgent, François Bergère et Patrick Bœuf - nous ont apporté tout au long de cette étude des informations, orientations et conseils tout à fait essentiels, ce dans un esprit ouvert et partenarial. Ce document leur doit donc beaucoup et nous souhaitons leur exprimer nos remerciements chaleureux. Les orientations privilégiées ont été doubles car nous avons cherché à la fois : à apporter une information claire et intelligible sur la façon dont les partenaires financiers abordent un projet de partenariat public privé : Comment fonctionnent et raisonnent ces acteurs? Quel type de risque acceptent-ils et pourquoi? Comment déterminent-ils la marge? Quels sont leurs objectifs et leurs contraintes de toutes natures? Comment structure-t-on tel ou tel type d opération et pourquoi? etc. et à nous exprimer sur les CPA de manière générale en évoquant les questions suivantes : -Le régime actuel et le comportement de l ensemble des acteurs sont-ils optimaux? -Quelles mesures générales ou quels comportements de l ensemble des parties prenantes - appartenant ou non à la sphère financière - seraient susceptibles de conforter le développement des CPA et en particulier favoriser leur financement aux meilleures conditions? en ayant à l esprit l objectif de faire en sorte que les CPA remplissent la principale condition justifiant durablement leur existence, c'est-àdire génèrent de la value for money (que le Trésor britannique définit comme l équilibre optimal entre le coût complet - sur toute la durée du contrat - et la qualité du service afin de répondre aux exigences des usagers ). 5 Pierre SORBETS Rapporteur général du groupe

7 Le Financement des PPP en France Les déterminants du financement 1 La mobilisation des ressources financières à long terme Le sujet du transfert de risque vers le partenaire financier dans les CPA (voir page 16) tend à faire oublier que la première fonction d un financement est de mettre à la disposition d un projet la liquidité nécessaire - tant en montant, qu en durée et en rythme d engagement et de remboursement - en optimisant le coût de cette liquidité (le coût total de tout financement étant la somme du coût de liquidité et de la marge - ou spread - de risque). les impôts et taxes éventuellement dus au titre du projet, à ces montants s ajoutent - au stade de la modélisation financière du projet - les coûts du financement du projet et les provisions financières jugées nécessaires pour permettre au projet de résister à un certain niveau d aléas, le coût de rémunération du capital investi Le besoin de financement en durée et en montant d un projet découle directement de ses caractéristiques car il est déterminé par la différence entre les emplois et les ressources (hors financement) tout au long de la vie du contrat. Les principaux emplois sont : les dépenses d investissement (généralement engagées en début de contrat), les charges d exploitation (généralement réparties dans le temps à partir du moment où l équipement est réalisé), les coûts de maintenance et de renouvellement (généralement répartis de manière irrégulière dans le temps mais souvent provisionnés prorata temporis) et éventuellement les investissements supplémentaires en cours de vie du projet, Emplois et ressources en période de construction Les principales ressources sont : les loyers ou redevances payés par le contractant public généralement répartis dans le temps à partir de la date à laquelle, l équipement étant réalisé, le service objet du contrat de partenariat commence à être assuré, d autres concours publics éventuels qui peuvent prendre la forme de subventions ou d avances sur redevances. Les dates de versement de ce type de concours peuvent évoluer beaucoup d un projet à un autre en fonction notamment des disponibilités budgétaires des entités publiques concernées et de leur éventuel préfinancement (d où l intérêt d un modèle financier permettant d intégrer en temps réel les diverses hypothèses), les éventuelles recettes annexes (dans les CP qui en comportent). Charges et produits en période d exploitation EMPLOIS RESSOURCES CHARGES PRODUITS fonds propres frais de développement coûts de conception construction subventions initiales* charges d exploitation et de maintenance loyers et redevances taxes & assurances dette senior service de la dette recettes annexes* frais financiers en période de construction provision financière rémunération du capital subventions en cours d exploitation* * le cas échéant * le cas échéant

8 _ Les déterminants du financement _ La durée du financement est largement déterminée par la durée du contrat : la durée d un contrat de partenariat (qui mériterait à elle seule de longs développements dépassant le champ de cette étude) ne peut excéder la durée de vie des équipements principaux faisant partie du contrat, et doit plutôt correspondre à une estimation raisonnable de sa durée de pertinence économique (c'est-à-dire de la période durant laquelle cet équipement est bien adapté aux besoins des usagers et n est pas frappé d obsolescence), la durée du financement ne peut évidemment être supérieure à la durée du contrat. En effet, à la fin d un contrat de partenariat, les loyers et redevances cessent tandis que les équipements réalisés dans le cadre du contrat reviennent généralement à la personne publique à titre gratuit (il n y a donc plus d actifs à mettre en face d un éventuel passif, sauf dans le cas qui peut se produire occasionnellement où un cocontractant privé garderait le droit à des recettes annexes). Il serait toutefois concevable - et l ordonnance de Juin 2004 le permet - de prévoir dans un CP une valeur résiduelle en fin de contrat (soulte ou sur-loyer ou autre forme juridique à déterminer) pour des équipements ayant une durée de vie économique particulièrement longue, elle est souvent inférieure compte tenu de la nécessité de prévoir une période durant laquelle l exploitation se poursuivra alors que la dette aura (normalement) été remboursée. Cette période appelée tail par les anglo-saxons (aucune traduction n étant disponible) constitue - pour le prêteur, une réserve de temps permettant de faire face à des aléas rendant nécessaire la restructuration du financement et - pour l investisseur, une période dans laquelle le profit retiré du contrat de partenariat peut donc être entièrement consacré à la rémunération du capital, il existe un autre cas dans lequel la durée du financement peut être très significativement inférieure à celle du contrat : celui des contrats à très long terme (le très long terme pouvant aujourd hui se définir comme les durées supérieures à 30 ans) où les capacités des marchés bancaires et financiers ont été aujourd hui peu testées (même si l on peut citer les exemples de l émission de RFF à 50 ans sur le marché de la livre Sterling et celle - plus récente - de l Agence France Trésor en euros pour la même durée), si le financement est mis en place pour une durée nettement inférieure à celle du contrat (cas qui ne s est à notre connaissance pas produit dans des contrats de partenariat), on se trouve devant un cas de risque de refinancement : au terme du financement initial, le partenaire privé et ses partenaires devront mettre en place de nouveaux concours, mais ils le feront aux conditions - de taux, de durée, de sensibilité au risque et de marge - prévalant sur le marché à cette époque et qui ne peuvent évidemment pas être connus au jour du closing du financement initial. Ce risque de financement ouvert est bien sûr très différent dans les cas - fréquents - où les partenaires décident de refinancer leur projet au terme de la construction et du ramp up (montée en puissance) car, dans ce cas, le groupement privé est déjà assuré de son financement total et le refinancement n interviendra que s il améliore la rentabilité du projet, le risque pris dans le cas où le financement est d une durée très inférieure à celle du contrat peut aussi s interpréter pour les partenaires financiers comme un risque de valeur résiduelle, qui est la différence entre les engagements financiers non amortis et la valeur qui pourrait être retirée du contrat et des équipements dans l hypothèse où, la continuité financière n ayant pu être assurée, le contrat devrait être interrompu (par le jeu des clauses de déchéance) ou cédé, il existe un cas - comparable dans une certaine mesure à celui des CPA - dans lequel un groupement privé prend sciemment un risque de refinancement ouvert : celui des miniperms, mis en place par exemple dans le cas de la concession de l autoroute A 41, qui sont des financements couvrant la période de construction et les 2 ou 3 premières années de montée en puissance (appelée ramp up period dans le jargon des financeurs de projet). La transposition éventuelle au domaine des CPA de ce type de montage financier novateur (mais non dénué de risque) est loin d aller de soi. En effet, dans la plupart des CPA venant actuellement sur le marché, la rémunération est de fait plafonnée (pas ou peu d upside - à la différence des projets incorporant un risque de trafic - les seules variations de rémunération se situant à la baisse sous forme de retenues ou pénalités). Il serait financièrement malsain de mettre en face de cette ressource plafonnée des charges financières qui ne le sont pas et il est donc essentiel de fixer dès l origine les paramètres du financement. 2. Financements bancaires : gestion actifpassif, risque de liquidité et de taux assurés par les banques Les banques sont aujourd hui le principal pourvoyeur de financements d infrastructures (elles ont financé la totalité des opérations de CPA intervenues à ce jour sur le marché 7

9 Le Financement des PPP en France 8 français). Cette activité de prêteur de long terme rend nécessaire une politique de gestion actif/passif spécifique. Certaines banques disposent d importantes liquidités du fait des dépôts à vue de leurs clients, mais cette ressource (qui n est d ailleurs pas une ressource gratuite car elle est une composante du compte d exploitation de la banque de détail) ne peut financer des actifs longs que de manière marginale. En effet, la pratique, appelée transformation en technique bancaire, consistant à financer des actifs longs par des passifs courts présente d évidents dangers tant pour l établissement qui y recourt que pour le système bancaire dans son ensemble (le risque de faillite bancaire en chaîne est l un des principaux risques systémiques suivis par les autorités de régulation bancaire). La transformation est donc pratiquée de manière limitée (en matière de montants comme de différentiels de durée entre les actifs et les passifs). Elle est en outre strictement encadrée par des ratios prudentiels de liquidité (pour les raisons évoquées ci-dessus). Il en découle que même les financements mis en place par les banques font intervenir (en tant que refinanceurs ) les investisseurs institutionnels (assureurs vie et IARD, fonds de pension, gestionnaires d actifs, etc.). Sans entrer excessivement dans les détails de la gestion bilancielle des banques, on peut noter que les refinancements longs pratiqués par les banques peuvent être réalisés soit : au moyen d émissions obligataires à long terme senior unsecured (c est-à-dire de titres détenant le meilleur rang de priorité possible mais non garantis par une affectation spécifique d actifs) placés auprès des investisseurs à un coût lié au rating de la banque émettrice, ou en réalisant une titrisation, ce qui consiste à céder un portefeuille d actifs (possédant diverses conditions de taille, qualité, diversification et granularité) à un véhicule ad hoc qui émettra des titres obligataires (également placés chez les investisseurs). Dans ce cas, le coût financier sera fonction de la notation du portefeuille cédé et de la structuration de l opération, ou - pour les groupes bancaires détenant une Société de Crédit Foncier - en localisant dans cette Société des actifs éligibles (c'est-à-dire jugés suffisamment peu risqués, ce qui est le cas des parts bénéficiant d une cession Dailly acceptée, cf. titre 2). Ces sociétés de Crédit Foncier se refinancent en émettant des obligations bénéficiant d une notation AAA, ce qui permet d obtenir sur le marché obligataire des conditions favorables en matière de maturité et de taux. Mais le refinancement pratiqué par les banques ne réalise jamais un adossement parfait entre l actif et le passif, ni en montant, ni en durée, ni en taux. Il en résulte qu une banque mettant en place un financement de long terme sur une opération assume le risque de liquidité et de taux en découlant. Il s agit d un exemple (logique mais peu souvent évoqué parce que passé dans les mœurs) du principe d allocation d un risque au partenaire le mieux placé pour le prendre en charge. Un autre aspect de la gestion financière - par les banques - des engagements qu elles prennent en finançant des CPA, concerne l obligation qui leur est faite par la réglementation internationale d allouer, en face de tout engagement de crédit, des fonds propres correspondant à son montant et à son profil de risque. Cette exigence (logique dans la mesure où les fonds propres d une banque ont pour principale fonction de garantir leur prise de risque) se sophistiquera avec l entrée en vigueur du régime dit Bâle 2 dans lequel, pour les principales banques, toute prise de risque sera affectée d un système de notation interne (mis en place sous le contrôle du régulateur par chaque établissement ayant opté pour cette méthode et ressemblant - sans se confondre avec elle - à la notation pratiquée par les agences) déterminant la quantité de capital à allouer (avec donc un impact important sur la fixation de la marge). Il y a donc - de manière indirecte mais tout à fait réelle - du capital dans tout crédit bancaire de financement de CPA. Les banques mettant en place des financements de CPA pratiquent le plus souvent les taux variables (EURIBOR + marge pour un prêt libellé en euros), mais le groupement peut se protéger contre le risque de taux sous-jacent en utilisant le marché des swaps : rester à taux variable est évidemment déconseillé compte tenu de la nécessité (généralement relayée par les prêteurs) de plafonner les charges financières face à un flux de recettes qui l est également la plupart du temps, la méthode la plus classique (et recommandée) consiste à transformer le taux variable en taux fixe à partir de la levée des conditions résolutoires du contrat et selon un échéancier de swap adossé à celui du crédit (le coût du financement n est alors plus susceptible de varier, sauf refinancement), dans le domaine des concessions, le marché des swaps a été utilisé pour opérer une indexation sur l inflation (le taux est alors inférieur mais il s applique à une assiette réévaluée annuellement en fonction d un index, généralement représentatif de l inflation). Il importe, avant de recourir même partiellement à cette méthode, de vérifier que le flux correspondant de revenu est lui aussi indexé et qu il y a un fort degré de corrélation des indices,

10 _ Les déterminants du financement _ des stratégies de couvertures structurées de taux (caps, tunnels, etc.) sont en théorie concevables mais à notre connaissance non pratiquées. Leur mise en place est possible à condition que les parties prenantes au contrat en mesurent les implications en matière de risque financier et assument ces risques, le recours aux marchés des swaps pour gérer le risque de taux est logique et nécessaire à la bonne gestion d un projet de PPP. Mais deux conditions doivent être remplies si l on veut que ces swaps réduisent le risque au lieu de l accroître : d une part ils ne doivent être mis en place que lorsque le contrat de PPP entre en vigueur (c'est-à-dire au minimum au moment du closing financier et éventuellement lors de la délivrance des autorisations nécessaires à la bonne fin du projet) et d autres part les clauses d interruption de contrat (déchéance quelle qu en soit la cause) doivent prévoir l indemnisation des éventuels coûts de rupture de ces swaps. La profondeur et l efficacité des marchés bancaire et financier sont telles que les financements envisageables s inscrivent dans des limites larges en matière de durée et quasi inexistantes en matière de montants. Sans revenir sur ce qui a été dit ci-dessus en matière de durée, on peut mentionner que les banques ont progressivement repoussé les limites (il y a quelques années les crédits à long terme dépassaient difficilement 15/20 ans) mais qu il sera difficile de dépasser la barre actuelle des 30 ans surtout pour de gros montants et pour des risques qui ne seraient pas de toute première qualité (rappelons que les émissions obligataires à 50 ans mentionnées plus haut concernaient des entités publiques bénéficiant d une notation AAA). En matière de montants, la surabondance de liquidité sur le marché de l euro (comme sur les autres grandes devises internationales), la solidité financière des banques, leur capacité à réaliser des syndications de grande ampleur, et l efficacité des mécanismes de refinancement exposés ci-dessus font qu il n existe quasiment pas de limite de capacité au niveau des montants unitaires et totaux pouvant être mobilisés en faveur des CPA. Pour citer des chiffres : le système financier peut absorber des montants unitaires de plusieurs milliards d euros (il peut toutefois s avérer difficile au stade de l offre que chacun des consortiums en compétition dispose d engagements de financement pour ces montants) et des montants totaux de plusieurs dizaines de milliards d euros. Le système bancaire a donc d importantes capacités d intervention mais au-delà d un certain montant le marché obligataire peut s avérer plus efficace car les mécanismes de syndication d obligations permettent de toucher une base d investisseurs très diversifiée tant en matière de secteurs (assureurs, fonds de pension, banques, etc.) que de zones géographiques (Europe, Amérique du Nord, Asie, Moyen, Orient, etc.). Toutefois, plus un projet est de taille importante (et donc doit faire l objet d une large syndication en vertu du principe de division des risques) plus il doit être irréprochable en matière de qualité juridique, de clarté et de pertinence de l allocation des risques, afin que la syndication puisse s appuyer sur un document de syndication information mémorandum incontestable sur le fond et sur la forme. En d autres termes de petites imperfections de fond ou de forme peuvent - à tort ou à raison - être acceptées par une banque proche du projet, de son contexte et des cocontractants publics et privés, mais il n est pas évident qu elles passent la barre d une syndication plus large (compte tenu de la taille des projets ayant atteint le stade du closing financier, nous n avons pas à ce jour d exemple de large syndication d un financement de CPA). Ces remarques valent dans l hypothèse d un financement obligataire, d autant plus que le projet doit alors passer au crible de la notation par les agences spécialisées (sauf à ce que les obligations fassent l objet d un placement privé, ce qui les dispense d obtenir un rating mais limite considérablement la taille du marché des acheteurs potentiels de ces obligations) et, dans certains montages, au crible des institutions de rehaussement de crédit. Le constat présenté aujourd hui sur les caractéristiques des marchés bancaire et financier est d autant plus favorable que nous nous situons dans un contexte de taux longs historiquement bas. Une remontée de ces taux (allant au-delà du mouvement d ampleur limitée qui vient de se produire) n inverserait pas ce contexte favorable mais l atténuerait (comme l atténuerait également une diminution du déséquilibre actuel entre l appétit des acteurs financiers pour le marché des PPP et les montants d opérations qui s y présentent). Points importants Le financement des PPP requiert la mobilisation de liquidités pour des montants souvent importants et des durées très longues. Les banques sont aujourd hui bien équipées pour assumer les risques - de liquidité et de taux - qui en découlent, en tant que prêteurs ou en tant qu acteurs sur le marché des swaps. Le marché obligataire - qui est de toute façon sollicité par les banques au titre du refinancement - peut également, sous certaines conditions, être directement mobilisé pour le financement (on parle alors de financements obligataires). 9

11 Le Financement des PPP en France Après avoir traité la dimension liquidité et taux du financement on doit aborder maintenant l aspect risque de celui-ci et donc se poser, entre autres, les questions suivantes : Quels sont les divers types de risques auxquels sont exposés les partenaires financiers des PPP? Quels sont les degrés ou les natures de risque que ces partenaires acceptent ou non? Cette frontière - entre ce qui est ou non acceptable - est-elle stable ou variable dans le temps? Quel est l impact de ce partage de risque sur la rémunération demandée par ces partenaires? Cette analyse devra tenir compte du fait qu il existe généralement deux grands types d intervention financière dans un PPP - l apport de capital et l octroi de prêts - et que cette dualité a des conséquences en matière de logique économique : partage de risque, rémunération demandée, comportement au cours des négociations commerciales et financières. En matière de risque on peut distinguer de manière schématique : d une part des risques généraux - que l on qualifie le plus souvent de politiques et juridiques - liés au contexte dans lequel ces projets s inscrivent et au cadre juridique général créé par le législateur et les autorités administratives (ils sont traités dans le chapitre suivant), d autre part les risques inhérents à chaque projet - qui découlent des fonctionnalités exigées par le partenaire public (avec les risques opérationnels qui s y attachent), de la répartition des risques qu elle entraîne, et des dispositions juridiques et contractuelles spécifiques mises en place pour permettre la mise en œuvre du projet (ils sont abordés dans le chapitre 3 l allocation des risques dans un projet de Contrat de Partenariat et Assimilés) L analyse des risques politiques et juridiques généraux inhérents aux PPP français Il peut paraître étrange voire choquant de parler de risque politique dans un pays développé comme le nôtre mais cela l est moins si - aux notions classiques de guerre et émeutes - on ajoute les autres catégories d évènements constitutifs d un risque politique qui sont notamment (selon une typologie largement partagée par les assureurs publics et privés spécialistes de ce genre de risque) le non paiement par une personne publique, la remise en cause par celle-ci du cadre juridique et réglementaire ou d un contrat en particulier, et plus généralement toute action de cette personne (ou inaction) faisant obstacle à la bonne exécution par le contractant privé des engagements pris dans le cadre du contrat de partenariat. On comprend dès lors que, quel que soit le pays concerné, le caractère plus ou moins favorable aux PPP des responsables politiques (voire de l opinion publique) et de ses cadres administratifs peut ne pas être sans conséquences sur le degré de risque que présente ce type d activité. On peut effectuer une analyse similaire en matière juridique : la robustesse et la prévisibilité du cadre juridique dans lequel évoluent les PPP exercent une influence significative sur le degré de risque car elles déterminent le risque d annulation (ou de requalification) d un contrat et la manière dont seront traitées par le juge les éventuelles difficultés surgissant au (long) cours de son existence comme par exemple la mise en cause du bien fondé du recours au CP, ou du choix du groupement vainqueur, l interprétation des clauses du contrat, ou la résolution de difficultés d exécution, etc. Les risques politiques et juridiques généraux sont corrélés - et susceptibles d entrer en résonance - ce qui est logique dans la mesure où le droit public et sa jurisprudence dans un pays ne sont jamais que le reflet de ses principes d organisation politique et administrative. Le groupe de travail de l IGD a donc interviewé plusieurs hauts fonctionnaires, responsables politiques et juristes afin de se faire une opinion sur la nature et l ampleur de ces risques généraux, et en a retiré les éléments d appréciation suivants : 1. Les Contrats de Partenariat ont été introduits en France dans un contexte politique et administratif relativement peu favorable qui a compliqué la mise en place du régime juridique et de l organisation pratique permettant de les mettre en œuvre. Les prises de position et débats sous des formes diverses (presse, séminaires, réunions, etc.) ainsi que les diverses contestations juridiques ayant entouré l élaboration et la mise en œuvre de l ordonnance du

12 _ Les déterminants du financement _ 17 Juin 2004 ont eu un retentissement suffisant pour qu il ne soit pas utile d y revenir. Il nous a paru plus intéressant d identifier les principales causes du débat entre des protagonistes généralement sincères et mus par le souci du bien public. A cet égard, il nous a semblé qu il y avait des oppositions vis-à-vis du principe même du recours aux Contrats de Partenariat, amplifiées par des craintes au niveau de la mise en œuvre. Le débat de principe, sorte de querelle des anciens et des modernes autour de la manière, pour l Etat, de produire des services publics oppose (en schématisant à l extrême) : les partisans d un fort degré d intégration et de contenu public dans ce processus, c'est-à-dire d une production au sein du domaine public, à l aide d équipements détenus par l Etat en pleine propriété, de préférence par des personnels de statut public, avec un financement public central (en vertu de l unicité budgétaire), et donc avec un recours minimal au secteur privé au travers de Marchés Publics fonctionnant par lots, comportant peu de possibilités de négociation et excluant les financements privés, les tenants d une conception plus ouverte du processus de production des services publics, laissant plus de place à diverses formes d externalisation, et donc à la passation avec le secteur privé de contrats globaux à long terme obéissant à une logique de résultat (et non de moyens) et donc intégrant des prestations de plusieurs natures - réalisation d équipements, entretien et exploitation, financement - et opérant un transfert de risque significatif vers le secteur privé. C est ainsi que plusieurs des hauts fonctionnaires - chargés de la mise en œuvre des CPA dans leurs départements ministériels respectifs - que nous avons interviewés, n ont pas caché qu ils n étaient pas représentatifs de la majorité de la fonction publique - notamment l Etat - laquelle avait encore de sérieuses réserves vis-à-vis de ce mode de coopération avec le secteur privé. D autres responsables administratifs moins engagés dans le sujet (du moins à l époque à laquelle nous les avons interviewés) ont montré beaucoup de prudence dans leurs propos. Ils ont évoqué le risque de fuite en avant des finances publiques, et ont parfois montré leur attachement aux marchés publics classiques ou - dans le cas des hauts fonctionnaires rompus à la pratique de la concession - rappelé les conditions de recours à cette dernière jugée très robuste et éprouvée (notamment en matière de mise au point des contrats, de partage des risques et de jurisprudence), à l abri des difficultés de l évaluation préalable obligatoire et de l essuyage de plâtres propre à toute procédure nouvelle, comportant des modalités de négociation contractuelle plus efficaces et permettant d aboutir à des termes et conditions intéressantes pour la personne publique. La question sous-jacente est alors de savoir s il existe des projets pour lesquels le choix entre concession et CPA existe réellement. Mais les principales craintes exprimées à propos de la mise en œuvre des CPA ont porté sur ce que l on peut définir comme une inquiétude sur la capacité des cadres du secteur public à tirer le meilleur parti des possibilités offertes par les CPA à tous les stades du processus c'est-à-dire à : recourir aux CPA dans les cas (et seulement) où ils apportent un plus, avec la difficulté à prendre en considération les plus en matière de création d utilité socio-économique, définir les bonnes fonctionnalités et organiser une mise en concurrence efficace et équitable, bien conduire le dialogue avec les groupements en présence de façon à sélectionner le meilleur et obtenir le meilleur résultat multicritère (coût total, qualité de la prestation, transfert de risque, etc.), gérer ensuite ces contrats sur le long terme et de manière équitable et équilibrée. Ces réticences vis-à-vis des CPA ont pesé notamment lors de l'élaboration de l ordonnance de Juin Elles se sont en effet retrouvées dans les réserves interprétatives du Conseil d Etat et du Conseil Constitutionnel soumettant le recours aux CP à la double condition de la preuve de l urgence ou de la complexité puis de la réalisation d une évaluation comparative des différents modes contractuels envisageables. Or, si ces conditions (la seconde surtout) sont saines puisqu elles amènent à se poser de bonnes questions avant de lancer un projet de partenariat, elles accroissent le risque juridique puisqu elles peuvent inciter les opposants au régime des CP à contester le bien fondé du recours aux CP, contestation à l issue incertaine puisque : d une part il n existe pas - et pour cause - de jurisprudence, d autre part la notion de complexité (apparue récemment dans une directive européenne) est nouvelle, et l analyse préalable consiste comme cela a été dit à comparer une solution qui ne sera pas mise en œuvre et donc ne pourra être vérifiée, avec une autre dont on ne connaîtra les caractéristiques qu au terme de la négociation avec le contractant 11

13 Le Financement des PPP en France 12 privé. En outre, les premières évaluations préalables ont montré que les administrations avaient, pour la plupart, les plus grandes difficultés à évaluer leurs coûts internes, faute de disposer d une comptabilité analytique adaptée. D autres considérations - de nature plus juridique - sont venues compliquer l élaboration de l ordonnance : plusieurs spécialistes ont fait valoir que les CPA pouvaient être mis en œuvre en France à droit constant, d autres ont préconisé le plein usage du champ d action de la concession, regrettant l interprétation souvent restrictive de celui de la DSP, il a en outre été nécessaire de situer le régime juridique des CPA à la fois par rapport au droit public français et au droit européen (avec en particulier l introduction de la notion de complexité et du recours au dialogue compétitif). 2. Mais ce cadre n en a pas moins permis de mettre en place les premières opérations et il connaît de constantes améliorations En dépit de ce contexte délicat, l opinion du groupe de travail (et - avec quelques nuances - des juristes interviewés) est que l ordonnance du 17 Juin 2004 est (finalement) plutôt bien née. En particulier, elle comporte plusieurs avantages essentiels qui sont de : définir de manière claire et pédagogique ce que sont ces contrats, les qualifier juridiquement (des contrats administratifs qui ne sont pas des Marchés Publics au sens du droit français), entraîner pour le contractant privé l accès au domaine public, donner les grandes lignes de la marche à suivre (de l évaluation préalable à la sélection du contractant privé), introduire la notion de recettes annexes, permettre de garantir une partie des loyers (au moyen de la cession Dailly acceptée) ce qui entraîne une optimisation des charges financières. Au-delà de la promulgation de l ordonnance, des organismes ont été créés et des documents ont été élaborés qui facilitent une progression rapide des acteurs publics et privés sur la courbe d apprentissage : la création de la MAPPP a évidemment joué un rôle tout à fait essentiel, tel a également été le cas de la création de l organisme équivalent au sein du Ministère de la Défense, ces 2 organismes ainsi que les entités déjà existantes - notamment l Agence de Maîtrise d Ouvrage des Travaux du Ministère de la Justice et la Mission Nationale d Appui à l Investissement Hospitalier, MAINH, - se sont retrouvés au sein du comité d orientation des CPA, le guide pratique rédigé par la MAPPP a favorisé la diffusion du savoir faire vers l ensemble des acteurs publics et privés (comme l avait également fait le guide de la MAINH) et la MAPPP continue à élaborer des documents techniques qu elle publie sur son site au plan administratif, on peut noter la publication de la circulaire du 14 Septembre 2005 relative aux règles budgétaires afférentes à la signature des contrats de partenariat, du Ministère de l Economie des Finances et de celle du 29 Novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l attention des collectivités territoriales, du Ministère de l Intérieur et de l Aménagement du Territoire, qui ont pour objet de faciliter le traitement des CPA tout au long de la chaîne administrative (notamment en matière de paiement des loyers ou redevances, ce qui est important pour limiter le risque de non paiement technique par la personne publique, c'est-à-dire le cas ou un agent comptable suspend des paiements faute d avoir les justifications nécessaires), l IGD a également contribué à ce processus d apprentissage en publiant plusieurs documents, notamment : un premier Public Sector Comparator en Avril ; le rapport sur la comparaison des différents modes de gestion des services publics 6 ; le récent rapport sur l apport économique des PPP 7. Cette contribution devrait s accroître prochainement avec la publication d une Charte du dialogue compétitif, et la création du CEFO-PPP (Centre d Expertise Français pour 5 Institut de la Gestion Déléguée, 2004, Evaluation des contrats globaux de partenariat, La Gazette, Cahier détaché n 2-14/1736, 5 avril Babusiaux C. et C. Lucas de Leyssac, 2005, Régie, marché, partenariat, délégation - Quelle compétition pour l amélioration du service public?, La Documentation Française, Institut de la Gestion Déléguée. 7 Saint Etienne C. et V. Piron, 2006, Les partenariats public-privé, leviers pour l investissement, l activité et l emploi - Méthodes et exemples pratiques pour fonder l efficacité économique du choix public, Institut de la Gestion Déléguée.

14 _ Les déterminants du financement _ l Observation des Partenariats Public-Privé) en partenariat avec la Mission d Appui aux PPP (MAPPP). En outre, les approches sectorielles (BEH, LOPJI, LOPSI, etc.) et l approche générale se sont confortées mutuellement car : les régimes sectoriels ont permis de lancer un nombre important de projets (notamment en matière hospitalière) qui fournissent aujourd hui des retours d expérience (notamment sur la définition des fonctionnalités et de la matrice des risques, l organisation de la mise en concurrence et la pratique du dialogue compétitif, les questions comptables et fiscales, etc.) d autant plus précieux que peu de projets issus de l ordonnance sont aujourd hui très avancés pour d évidentes raisons de calendrier, l existence de l ordonnance ouvre pour sa part un champ d action plus large (en incluant tous les secteurs qui ne disposaient pas d un régime sectoriel et en ouvrant de nouvelles possibilités contractuelles comme par exemple les recettes annexes). En outre, le nombre et la diversité des projets qui se développent actuellement devraient enrichir considérablement l expérience commune au cours des prochains mois et années, on note d ailleurs - et fort logiquement - une tendance à la convergence entre ces diverses approches, des ministères passant du régime sectoriel au régime général (Ministère de la Justice pour le lot 3 des prisons) ou adoptant certaines de ses caractéristiques (évaluation préalable). Remarques et recommandations Même si l ordonnance du 17 Juin 2004 et l organisation administrative (en particulier la Mission d Appui aux PPP) mise en place pour faciliter le développement des CP ont permis de lancer efficacement les premières opérations, il serait souhaitable que les débats entourant ce type de contrat soient apaisés et certaines incertitudes levées. C est pourquoi le groupe de travail émet les recommandations suivantes : A COURT TERME > Ne pas diaboliser les CPA ni en faire une panacée, mais fonder le recours à cette forme de contrat sur la value for money qu ils apportent (ce qui a par exemple conduit les britanniques à réaliser environ 12% à 15% des investissements publics sous forme de PPP/PFI). > Clarifier autant que possible les notions d urgence et de complexité (travail déjà bien entamé par la MAPPP). > Stabiliser la pratique de l évaluation préalable (également une mission dont s acquitte la MAPPP) et l étendre à tous les grands projets d investissement de l Etat quelle qu en soit la forme contractuelle afin qu elle contribue à une saine gestion des deniers publics. > Encourager au sein de l administration toute action de réflexion et d échanges sur les bonnes pratiques, les difficultés rencontrées et les manières de les résoudre. > Faire en sorte que l expérience accumulée à l occasion des premiers projets soit valorisée et diffusée le plus largement possible (par exemple, les responsables publics britanniques envisagent de faciliter le détachement - d un ministère à un autre - d agents expérimentés en matière de CPA). 13 A MOYEN OU LONG TERME > Accomplir un effort exceptionnel - mais indispensable - de formation de l ensemble des personnels administratifs, susceptibles d être impliqués dans des PPP, tout au long de leur cycle de vie (choix des projets, évaluation, mise en concurrence, sélection des groupements, autorisation de paiement et suivi des projets dans la durée). > Unifier les différents régimes de PPP au sein d un Code de la Commande Publique rénové et en harmonie avec les autres grands ensembles de textes du droit public : Code des propriétés publiques, Code de la voirie, Code des collectivités territoriales. > Cerner ou atténuer dans toute la mesure du possible l impact des réserves interprétatives du Conseil Constitutionnel et du Conseil d Etat. > Mettre en place des recommandations/outils visant à faciliter pour la personne publique la détermination de ses coûts internes y compris les coûts de procédure.

15 Le Financement des PPP en France Et le meilleur moyen de contribuer à la poursuite de cette évolution favorable - si l on souhaite que les CPA aient durablement droit de cité dans notre pays - est de conforter et si possible accroître leur capacité à générer une meilleure value for money. Le groupe de travail est en effet convaincu que les Contrats de Partenariat ne s implanteront durablement en France que s ils permettent de manière durable que le secteur privé : contribue efficacement à la production de services publics performants, modernes, et conformes aux attentes des usagers, en assumant un transfert de tâches et de risques (notamment construction, exploitation et entretien), pour un coût global (mesuré sur l ensemble de la vie du contrat) rendu compétitif par une bonne mise en tension et mobilisation du meilleur savoir faire des entreprises. Il a donc consacré une partie de ses interviews, tant auprès des décideurs publics que des entreprises privées à : demander à ces 2 catégories d acteurs comment ils analysaient la situation actuelle : avaient-ils un jugement positif sur les premières opérations? y avait-il eu génération d une value for money, et de quels aspects du contrat provenait-elle? la conduite du dialogue avec les groupements concurrents avait-elle ou non facilité la recherche des meilleures conditions de qualité, de prix et de transfert de risque?, et quelles étaient leurs perspectives pour la poursuite du processus : la value for money pouvait-elle être accrue? de quelle façon? pouvaiton songer à des partages de risques différents? les délais pouvaient-ils être raccourcis? Les enseignements que nous avons tirés de ces interviews (rapprochés de l expérience acquise sur d autres marchés plus mûrs comme le marché britannique) peuvent se résumer ainsi : Les décideurs publics impliqués dans les CPA (sectoriels ou généraux) ont émis - à ce stade de l évolution de ce nouveau régime - une opinion favorable assortie de quelques nuances. En effet, les hauts fonctionnaires (ayant eu une expérience concrète des CPA généraux ou sectoriels) interrogés ont indiqué que : toutes les offres qu ils avaient analysées étaient de bon niveau (et notamment de bonne qualité architecturale, le spectre de la dégradation de la qualité dans ce domaine - agité lors des débats sur l élaboration de l ordonnance - ne s étant donc pas à ce jour matérialisé), il n y avait pas eu de mauvaises surprises en matière de prix ou de partage des risques, les offres finales se situant le plus souvent en amélioration par rapport aux hypothèses prises lors de l évaluation préalable, le dialogue compétitif était un exercice parfois difficile. Cette question n a d ailleurs pas fait l objet d un consensus, les personnes interrogées ayant des opinions différentes sur les avantages et inconvénients du dispositif, ou sur la manière de le faire fonctionner (notamment sur la possibilité de faire varier le cahier des charges au stade de la remise de l offre finale). la partie construction était plus facile à analyser que la partie maintenance/ exploitation. Il n y a pas non plus eu de consensus sur ce point - ce qui est d ailleurs logique vu la diversité des secteurs et des projets - certains émettant des jugements positifs et d autres considérant que le facility management était le parent pauvre des CPA - autant d ailleurs du fait de la personne publique que du contractant privé - et que la mise au point de la modulation des paiements en fonction de la performance s était avérée délicate. Les entreprises privées interviewées ont également émis des opinions positives sur le principe de l implantation des CPA dans notre pays et sur le lancement des premiers projets, assorties de fortes craintes en ce qui concerne le respect du secret des affaires au cours du dialogue compétitif. Toutefois les réactions ont cependant été très diverses (ce qui est logique, les groupes que nous avons rencontrés - et les départements au sein de ces groupes - n ayant ni le même secteur d activité ni la même approche des CPA ni le même degré de mobilisation). Nous avons en particulier relevé les prises de position suivantes exprimées par un ou plusieurs de nos interlocuteurs : le souhait de se voir confier les missions les plus larges possibles (nous pensons que, plus nous aurons à assumer des risques opérationnels larges, plus nous serons performants en matière de qualité et de prix), l importance à donner à la partie service des CPA pour éviter qu ils ne soient de simples contrats de construction avec un peu d entretien. A ce sujet, la question a été posée de la possibilité d opérer des transferts de personnels du domaine

16 _ Les déterminants du financement _ public au secteur privé dans le cas de CPA consommateurs de main d œuvre. Une autre question a été posée sur la possibilité de créer des CPA de service, c'est-à-dire ne comportant pas ou peu d investissements (en quelque sorte l équivalent de ce que l affermage est à la concession), une personne interviewée a estimé que le choix du mode contractuel ne devrait être fait qu au terme du dialogue compétitif. Cette idée est aujourd hui très difficile à mettre en application pour des raisons économiques, juridiques et de calendrier, plusieurs participants ont insisté sur l intérêt que revêtait à leur yeux le mécanisme de la concession (avec, pour le domaine des infrastructures routières urbaines et périurbaines, la mise en place de péages soft tant en montant - des taux très faibles sur des assiettes très larges - qu en mode de perception : recours aux techniques de péage électronique sans arrêt du véhicule). Ils ont clairement souhaité que les CPA à la française s en rapprochent ou du moins s en inspirent au maximum. Et la plupart des personnes publiques et privées interrogées ont souligné l importance, et en même temps la difficulté, de parvenir à un traitement comptable équilibré des PPP (tant en comptabilité publique que privée) ainsi qu à la neutralité fiscale, c est à dire à des modalités d application des nombreux impôts et taxes non discriminantes pour les PPP par rapport aux marchés publics classiques. Le groupe n a pu entrer davantage dans le détail de ce sujet, qui mériterait de plus longs développements et a été notamment évoqué dans le rapport de M. Babusiaux intitulé Quelle compétition pour l amélioration du Service Public. Remarques et recommandations Le groupe a retiré de ses interviews l impression - confirmée par sa pratique des premiers appels d offre - que le premier bilan était positif mais que des marges de progression existaient, ce qui l a conduit à émettre les recommandations suivantes : > Analyser les avantages apportés par les premiers projets afin de voir les réussites et les difficultés, et tenter de faire émerger (et à terme standardiser) des profils de CPA efficaces en matière de value for money. > Après une première phase relativement prudente en matière de missions confiées au partenaire privé, envisager dans la deuxième vague de projets de lui confier un périmètre d intervention aussi large que possible. > Voir dans quelle mesure il est possible de mettre au point des CPA comportant de l upside (c'està-dire dont la rémunération ne soit pas seulement vouée à diminuer par rapport à une base 100 mais puisse aller au-delà). Deux voies à cet égard sont rendues possibles par l ordonnance de Juin 2004 : celle des recettes annexes et celle d une rémunération susceptible de fluctuer autour du point 100 (et pas seulement à la baisse) en cas de performance particulièrement bonne. > Se pencher sur le sujet du dialogue compétitif afin de trouver la meilleure façon de le gérer (notamment en matière de délais, de transfert de risque, de comparabilité des offres et de confidentialité). Le groupe se réunissant dans le cadre de l IGD avec mission de rédiger un projet de Charte du dialogue compétitif devrait pouvoir y contribuer. > Stabiliser le traitement comptable des PPP (pour la personne publique comme pour la personne privée) et assurer la neutralité fiscale par rapport aux autres modes de passation de commandes publiques. > Avoir des échanges entre le secteur public et le secteur privé - en amont des consultations - pour pouvoir les orienter vers les domaines et les fonctions dans lesquels le secteur privé peut faire la différence le plus nettement. > Développer le dialogue au sein des groupes industriels - qui n ont pas loin s en faut, la même attitude ni la même approche des CPA - afin que l offre et la demande de prestations globales concourant à l exécution de services publics continuent à interagir pour le bénéfice de tous. > Permettre un jugement équitable sur les PPP, en faisant en sorte que les comparaisons ex ante ou ex post avec les modes classiques de passation de marchés publics prennent en compte l ensemble des avantages des PPP et en particulier les avantages socio-économiques (emploi, activité économique, efficacité et attractivité du territoire, gain de temps, effet sur l environnement, etc.) découlant de programmes menés en parallèle et sans retard ou tranchage dû à des raisons budgétaires. Les progrès qui interviendraient ainsi dans la culture de l évaluation seraient d ailleurs bénéfiques, non seulement en matière de suivi des PPP mais plus généralement en matière de programmation des investissements publics. 15

17 Le Financement des PPP en France 16 3 L allocation des risques dans un projet de partenariat public privé Même si l allocation des risques dans un projet de CPA est (ou devrait être) un processus largement itératif pour tester lequel des partenaires (public ou privé, industriel ou financier) est le mieux placé pour assumer au mieux tel ou tel risque (c'est-à-dire pour le tarifer de manière compétitive et le gérer efficacement), nous avons séparé l analyse de cette dimension clé des CPA en 2 parties : la répartition entre la personne publique et la personne privée, la répartition au sein de la personne privée (notamment, pour les projets d une certaine dimension, entre les membres - industriels et financiers - du groupement privé). Cette distinction est à la fois utile à la clarté de l analyse et relativement proche de la réalité : en effet une personne publique aborde (ou devrait aborder) la phase de mise en concurrence sur un CPA avec une idée assez claire de la matrice des risques (que le dialogue compétitif ne peut modifier du tout au tout car il risquerait alors de devenir ingérable) et c est par rapport à cette vision que les consortiums s organisent. 1. Le transfert de risque du partenaire public vers le partenaire privé comporte des aspects simples (l allocation des risques correspondant à l allocation des tâches) d autres plus complexes (les risques tiers ) mais il doit toujours rester à l intérieur de limites lui permettant de demeurer équitable et efficace en matière de coût. Il est en effet parfaitement logique que le partenaire privé assume les risques correspondant aux missions qui lui sont confiées au titre du contrat de partenariat, notamment (et dans la plupart des cas) les risques de dimensionnement, de mauvaise conception fonctionnelle et architecturale, de construction, d entretien, d exploitation et de disponibilité. En acceptant ces risques, le contractant privé s engage non seulement à réaliser les prestations prévues sur toute la durée du contrat (exprimées le plus possible en termes de résultats - de performances - et non en terme de moyens) mais à le faire pour un prix figé au stade de la signature des contrats (ce prix peut comporter des indexations ou être révisé en fonction des clauses de rendez-vous sur la base d éléments de comparaison - ou benchmarks - disponibles sur le marché). Cet engagement, qui traduit l acceptation du transfert des risques opérationnels par le partenaire privé, est évidemment l un des principes fondamentaux - et des avantages principaux - du recours au CPA, car il dégage la personne publique de risques (par exemple de mauvaise conception architecturale, surcoûts de construction, retards, mauvais entretien des équipements, etc.), dont elle n a pas toujours conscience, qu elle ne quantifie ni ne provisionne, et qu elle gère souvent assez mal et qui donc s avèrent souvent très coûteux sur la longue période (sans qu elle puisse bien souvent en apprécier le réel surcoût). L allocation des risques tiers ou encore exogènes, c'est-à-dire des risques qui ne sont totalement maîtrisés ni par le partenaire public ni par le partenaire privé, est en revanche beaucoup plus délicate. On peut citer à cet égard les risques d autorisations administratives (notamment : permis de construire, déclaration d utilité publique y compris ses conséquences en matière d expropriation, feu vert des commissions de sécurité, autorisations d exploiter), de changement de réglementation (par exemple : fiscalité, normes de sécurité ou de protection de l environnement), et tous les cas de force majeure, risque d imprévision, sujétions imprévues, etc. Et, cette allocation de risque ne peut être illimitée pour des raisons tenant à l équité et à l optimisation du rapport coût/efficacité dans un CPA. Tout négociateur du secteur public chargé de mener à bien un projet de partenariat public privé peut être tenté de pousser le transfert de risque à l extrême pour diverses raisons : après tout c est la règle du jeu des CPA et la personne publique est en position de force, puisque le partenaire privé ne prend pas le risque commercial - au contraire de ce qu il fait dans une concession - le moins qu il puisse faire est de prendre tous les autres risques, la forte situation de concurrence et le souci de conquérir les premières références dans un marché naissant créent un climat favorable à un fort degré de transfert de risque. Mais une bonne négociation entre partenaires public et privé doit permettre d atteindre un bon équilibre entre cette tendance et le souci d équité, d équilibre juridique et de recherche

18 _ Les déterminants du financement _ du meilleur rapport coût/efficacité : en effet, si l on souhaite que les CPA soient un mode durable de coopération entre le secteur public et secteur privé, il est essentiel de favoriser un partage équitable des risques tiers. Ce partage peut être : de nature qualitative : par exemple un retard d obtention de permis de construire ne sera imputé au partenaire privé que s il est prouvé qu il a fait preuve de négligence dans l élaboration ou la gestion du dossier de demande. Ce type de disposition est équitable mais peut conduire à des litiges d interprétation en cas de difficulté. ou de nature quantitative : dans ce cas, et en reprenant l exemple du permis de construire, la première perte découlant de ce risque serait à la charge du partenaire privé puis - au-delà de cette sorte de franchise - à la charge du partenaire public. Un tel mécanisme permet de motiver le partenaire privé sans faire peser sur lui une charge financière excessive et sans non plus générer de risque de litige d interprétation. Mais faute d un partage équitable de ce type de risque - et même dans l hypothèse où le partenaire privé aurait accepté un partage de risque très agressif - le coût financier est (ou devrait être) significativement accru tandis que la survenance d une difficulté mise à charge du partenaire privé mais se situant hors de sa sphère d intervention aura des conséquences dommageables pour lui mais également pour le partenaire public : à court terme parce que les difficultés du contractant privé l empêcheront de poursuivre l exécution de son contrat, entraînant un risque de discontinuité dans le service public correspondant, à moyen terme parce que cette difficulté conduira les partenaires industriels ou financiers à se montrer beaucoup plus difficiles dans les négociations futures de partage de risque. Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil d Etat sur les concessions - dont tant les magistrats de la haute juridiction que les spécialistes juridiques interrogés nous ont confirmé qu elle ne manquerait pas d inspirer celle, future, sur les CPA - a développé plusieurs notions venant équilibrer la prise de risque par le partenaire privé comme par exemple la théorie de l imprévision, ou les conséquences des clauses de déchéance avec la notion de biens utiles, ou la prohibition de l enrichissement (de l Etat) sans cause. On voit donc que le Juge administratif luimême a eu le souci de rechercher l équilibre des droits et obligations respectifs des personnes publiques et privées. En outre, l ordonnance du 17 Juin 2004 a conféré à la personne publique la faculté d accepter irrévocablement la cession - par le bénéficiaire et au profit de l institution finançant le projet - d une partie des loyers ou redevances dues au titre du contrat. Cette cession notifiée et acceptée pourra être mise en œuvre si et quand la personne publique considère qu elle n aura pas de motif de s opposer au paiement de cette fraction de loyer (en pratique, une fois l investissement réalisé et sa capacité à délivrer les performances contractuelles prouvée). Cette faculté donnée à la personne publique de garantir une partie du paiement n influe pas directement sur le partage de risques mais - en soustrayant une partie du financement aux effets potentiels de ce partage - elle constitue un puissant levier d optimisation des coûts financiers et donc des loyers ou redevances à acquitter par la personne publique (cf. titre 2). Enfin, le même souci de raison et d équité doit inspirer la personne publique en matière d allocation des risques purement financiers car, autant le partenaire financier arrangeur et underwriter doit assumer les risques de liquidité et de taux inhérents à son métier de financeur de projets à long terme, autant : il ne peut s engager de façon ferme sur la mise en place des financements et sur leurs termes et conditions (en particulier sur la marge) qu une fois précisément connus les éléments déterminant le risque du projet (l allocation de risque, le ratio capital/dette, les contrats de construction et d exploitation et de maintenance, etc.) sur la base desquels le financement peut être présenté au comité de crédit de la banque (en revanche les banquiers ayant remis des offres financières - non juridiquement engageantes - en cours de dialogue compétitif, ne peuvent pas retirer ces offres sans motif sérieux sauf à mettre en cause leur crédibilité commerciale et professionnelle), il est tout à fait irrationnel et inefficace de demander des cotations de loyer fermes à tous les candidats car cela reviendrait à leur demander une option de taux fixe (c'est-à-dire de swap) qui ne serait utilisable que pour le candidat retenu et encore sur la base d un calendrier probablement différent. Pour assurer la comparabilité des offres sans demander ces cotations, il est possible de partir d un taux fixe théorique et commun à tous, puis - le partenaire étant choisi et le calendrier étant arrêté - de faire la transposition entre ce taux théorique et le taux effectif au moment de la mise en vigueur (avec l aide d un consultant financier si la personne publique ne dispose pas des compétences requises en interne). 17

19 Le Financement des PPP en France Le processus d'allocation du risque se poursuit au sein du groupement et a d importantes conséquences sur le montage financier. Cette notion d allocation des risques au sein d un groupement suppose bien sûr qu il y ait un groupement (c'est-à-dire généralement une ou plusieurs entreprises ou filiales d entreprises industrielles et/ou de services ainsi qu un ou plusieurs partenaires financiers regroupés pour participer à un appel à concurrence sur un projet de CPA). Tel est presque toujours le cas pour les projets d une certaine dimension mais, de toutes façons, la question de l allocation des risques entre les diverses composantes et fonctions du partenaire privé se pose même dans le cas d une entreprise unique (cf L approche corporate page 28), mais elle se traite alors au sein de cette entreprise (le service construction construit, le service exploitation exploite, etc. et la direction financière réunit les concours financiers nécessaires tout en mesurant son degré d exposition au risque et en vérifiant qu elle a le montant de capital nécessaire pour les assumer). Une part significative des risques est allouée aux partenaires industriels du projet au travers des contrats de construction, de maintenance et d exploitation. Il s agit là de l application du principe bien connu de l affectation du risque à celui qui est le mieux placé pour le gérer : c est évidemment au constructeur (dans le cas d un CPA comportant de la construction) d assumer les risques de retard, surcoût, malfaçon, etc. En conséquence, les obligations de réalisation d équipement acceptées par le groupement (et donc, dans le cas d un montage avec société projet, par la société projet) au titre du CPA sont transférées de la manière la plus parfaite possible dans les contrats de construction, qui sont donc généralement conclus à prix fixe, clés en main, et comportent des pénalités pour retard homogènes par rapport à celles qu encourt la société projet au titre du CPA (c est pour cela que l on parle de contrats adossés - ou encore de contrats miroirs - par traduction de la notion de pass through ou back to back ). Le même raisonnement prévaut pour les autres aspects (maintenance, exploitation, etc.) des engagements de performances pris par le partenaire privé : les contrats correspondants obéissent donc à la même logique d adossement contractuel et c est donc par exemple le contractant ou le sous traitant chargé de l exploitation qui prendra et assumera le risque (non négligeable) consistant à s engager sur un rapport qualité/prix sur la longue durée. Mais ces montages contractuels laissent peser des risques non négligeables sur les partenaires financiers. On doit tout d abord rappeler une évidence : le partenaire financier est certes en deuxième ligne par rapport aux risques opérationnels du projet (grâce aux montages contractuels évoqués ci-dessus) mais il est dans la quasi-totalité des cas le partenaire le plus engagé en termes de montants (le montant en risque culminant en fin de période de réalisation des équipements, tous les concours financiers étant mobilisés, le versement des loyers ou redevances n ayant pas encore débuté, et l éventuel mécanisme de cession Dailly acceptée n ayant pas encore été déclenché). En outre les risques de construction, de maintenance et d exploitation ne sont pas totalement absorbés par les partenaires industriels et débordent sur les partenaires financiers, ce pour deux raisons : les meilleurs des contrats adossés n apportent pas une protection illimitée et n immunisent donc pas totalement le partenaire financier contre des scénarios très défavorables, les partenaires industriels peuvent connaître des difficultés (générales ou liées à l exécution du projet) les empêchant d exécuter les performances requises et/ou d assumer les conséquences financières de leurs contrats (pénalités ). C est d ailleurs pour cette raison que les partenaires financiers n analysent pas seulement la qualité d adossement réalisé par les contrats mais aussi et surtout le degré de difficulté technique résultant des engagements fonctionnels pris dans le cadre du CPA et la capacité technique et économique des partenaires industriels à honorer ces engagements. Enfin toutes les autres formes de risques (risque politique et juridique des CPA en général, et risques exogènes du projet, etc.) susceptibles d entraver le bon fonctionnement du projet et donc la capacité des partenaires financiers à récupérer leurs concours et en retirer la rentabilité attendue sont importantes pour les partenaires financiers. Il en va ainsi des risques généraux évoqués au point 2, et des risques tiers (les risques exogènes affectant potentiellement le projet) vis-à-vis desquels les partenaires financiers ne peuvent qu être très réservés car ils sont dans la plupart des cas dans l impossibilité d agir vis-à-vis de ces risques. C est donc le jugement de synthèse porté par les partenaires financiers potentiels d un projet de CPA sur l ensemble des risques qu il comporte qui va déterminer notamment :

20 Les différents types de montages financiers la bancabilité ou finançabilité du projet, c'est-à-dire la capacité du projet à intéresser des partenaires financiers dans des conditions - notamment de coût - acceptables par l ensemble des parties prenantes, la structuration financière envisageable, c'està-dire l allocation de capital jugée nécessaire, les montants de crédits (bancaires ou éventuellement obligataires) requis pour assurer le financement de l opération (y compris les coûts financiers et un minimum de souplesse pour faire face aux aléas), et donc le gearing (levier) de l opération (c'est-à-dire le rapport entre la dette et le capital), la rentabilité attendue par les partenaires financiers (le rendement du capital et la rentabilité - en termes de marges et commissions - des crédits), et donc le montant des charges financières du projet. Remarques et recommandations Il faut raison garder en matière de transfert de risque - pour des raisons d équilibre contractuel et de coût - en appliquant totalement le principe à présent bien connu de l attribution au partenaire le mieux placé, c est à dire : > en affectant les risques opérationnels liés aux missions confiées au partenaire privé par le contrat. > en partageant le plus équitablement possible (et de la manière la moins génératrice de contentieux) les risques tiers ou exogènes. > en recourant à bon escient au mécanisme de la cession Dailly acceptée (c est-à-dire en trouvant l équilibre entre l économie de coûts financiers et le maintien du partenaire privé suffisamment en risque). > en favorisant une répartition des risques cohérente - et donc efficace en matière de coût - au sein du groupement signataire du contrat de partenariat. > et en ne demandant pas au partenaire financier de prendre des risques qu il n est pas à même de gérer (comme par exemple s engager sur un profil de risque inconnu, ou consentir des options gratuites pour tous les candidats et sur des calendriers inexacts, ou être dans l impossibilité de faire face aux coûts de rupture des swaps en cas de fin anticipée du contrat de PPP). 19 Le transfert de risque et la manière dont il est géré par le contractant privé auront donc des conséquences importantes sur la ou les façons de structurer le financement d un PPP. Un autre facteur sera aussi très important à cet égard : la taille du projet car elle déterminera le montant de frais fixes de montage (conseil financier ou juridique) susceptibles d être engagés. Ce sont donc ces deux facteurs qui détermineront le recours à telle ou telle forme de montages financiers (cf Les différents types de montages financiers page 20). Schématiquement : les CPA comportant un transfert de risque significatif et une taille minimale conduisent à des montages financiers de type financement de projet, (ou de type corporate si le groupement industriel souhaite assurer l'ensemble des risques, devenant ainsi son propre partenaire financier cf. L approche corporate page 28). Les projets de montant plus modeste et/ou comportant des transferts de risque plus limités pourront être financés selon d autres modalités.