Velcro Canada Inc. v. The Queen : Prévost Car en route pour la victoire... 1

Transcription

1 Dans ce numéro Velcro Canada Inc. v. The Queen : Prévost Car en route pour la victoire... 1 Renseignements supplémentaires concernant la FATCA... et encore plus à venir : L Internal Revenue Service et le Treasury Department publient un projet de réglement... 4 Modification des règles à l égard des dispositions de biens canadiens par des non-résidents Bulletin sur les nouveautés transfrontalières en droit fiscal canadien / Mai 2012

2 1 Velcro Canada Inc. v. The Queen : Prévost Car en route pour la victoire par : John C. Yuan Dans le domaine de la fiscalité, on parle de «chalandage fiscal» lorsqu une personne résidente d un pays A crée une personne morale dans un pays B et en tire des revenus exclusivement aux fins d obtenir des avantages en vertu d une convention fiscale entre les pays B et C qui ne seraient pas offerts à un résident du pays A, généralement un traitement fiscal préférentiel à l égard du revenu tiré du pays C. Au cours des dernières années, les autorités fiscales de partout dans le monde, y compris au Canada, se sont attaqués à ce problème, notamment par l ajout aux conventions fiscales existantes d articles restrictifs aux termes desquels un avantage conventionnel peut être refusé lorsque certaines conditions sont réunies. Toutefois, lorsqu une convention fiscale ne comprend pas une clause restrictive de ce type, le principal moyen de contester le chalandage fiscal dans le contexte de la retenue d impôt des nonrésidents est de faire valoir que la personne qui revendique des avantages conventionnels n est pas le «bénéficiaire effectif» du revenu visé, étant donné que les taux de retenue d impôt préférentiels aux termes des conventions fiscales qui s inspirent du Modèle de convention de l OCDE ne s appliquent, en général, que si le bénéficiaire du revenu est aussi le bénéficiaire effectif de ce revenu. Au Canada, la question de savoir si les avantages des conventions fiscales devraient ou non être refusés au motif que le bénéficiaire non résident du revenu de source canadienne n était pas le bénéficiaire effectif a été initialement examinée dans l affaire Prévost Car Inc. c. La Reine 1, (Prévost Car). Dans cette affaire, le revenu consistait en des dividendes versés sur des actions d une société canadienne à une société de portefeuille hollandaise créée et détenue conjointement par une société anglaise et une société suédoise. En 2008, la Cour d appel fédérale (CAF) a confirmé la décision de la Cour canadienne de l impôt d accorder à la société de portefeuille hollandaise les avantages de taux réduits de retenue d impôt sur le revenu de dividendes de source canadienne en vertu de la convention fiscale entre le Canada et les Pays-Bas, même si les actionnaires de la société de portefeuille hollandaise avait créé une structure d exploitation telle qu au moins 80 % du revenu de la société de portefeuille hollandaise était effectivement distribué en dividendes aux actionnaires, et que l avantage conféré par la Convention fiscale entre le Canada et les Pays-Bas avait été un facteur déterminant pour l établissement de la société de portefeuille hollandaise aux Pays-Bas. Un des points fondamentaux de la décision de la Cour canadienne de l impôt dans l affaire Prévost Car est sa conclusion selon laquelle la question pertinente à l égard de la propriété véritable est de savoir si le bénéficiaire du dividende est ou non la «personne qui le reçoit pour son propre usage et sa propre jouissance, qui assume les risques liés au dividende et qui dispose en maître du dividende». L affaire Prévost Car a servi de précédent quant à la manière de résoudre la question de la propriété effective des dividendes. Loin d être découragé, la ministre du Revenu national (Ministre) a ensuite décidé de porter la même question devant les tribunaux dans le contexte des redevances dans l affaire Velcro Canada Inc. v. The Queen 2 (Velcro Canada), laquelle a récemment été tranchée par la Cour canadienne de l impôt en faveur du contribuable. Dans l affaire Velcro Canada, une licence d utilisation de la propriété intellectuelle appartenant à une société hollandaise (IPco) membre du groupe de sociétés multinationales de Velcro a été concédée à partir de 1987 à Velcro Canada Inc. La licence prévoyait qu IPco devait recevoir un pourcentage déterminé du «chiffre d affaires net» de Velcro Canada. Au départ, le pourcentage variait selon le chiffre d affaires attribuable aux produits faisant appel à la technologie établie (5 %) ou à la nouvelle technologie (7,5 %), pour être amené à un taux fixe de 5 % en Prévost Car Inc. c. La Reine, 2008 CCI 231, confirmant 2009 FECAF Velcro Canada Inc. v. The Queen, 2012 CCI 57, publié le 24 février 2012.

3 2 En 1995, dans le cadre d une restructuration mondiale stratégique du groupe Velcro, IPco a été relocalisée des Pays-Bas aux Antilles néerlandaises. Avant sa relocalisation, IPco a cédé ses droits aux termes de la convention de licence avec Velcro Canada à une société de portefeuille hollandaise (Dutchco) et a accordé à Dutchco le droit de concéder des licences d utilisation de la propriété intellectuelle appartenant à IPco. En vertu des ententes relatives à la cession, IPco avait le droit de recevoir de Dutchco des redevances calculées de la même manière que les redevances payables en vertu de la licence avec Velcro Canada. Jusqu en 2003, IPco a reçu un «pourcentage équivalent à celui versé par des parties sans lien de dépendance» du chiffre d affaires net de Velcro Canada (au sens de la licence de Velcro Canada cédée) et, à partir de 2003, IPco a reçu les redevances que Dutchco percevait aux termes de la licence de Velcro Canada, déduction faite du montant approuvé par les autorités fiscales néerlandaises pour couvrir les coûts de Dutchco au titre de ses obligations aux termes de la convention de cession. Au cours de la période de validité de la cession, IPco a reçu environ 90 % des redevances que Dutchco percevait en vertu de la licence de Velcro Canada. La cession de la source de redevances par IPco à Dutchco en 1995 n a pas eu pour effet de réduire la retenue d impôt canadien par rapport à la situation antérieure à la relocalisation d IPco. La cession par IPco de la licence de Velcro Canada à Dutchco a toutefois permis de conserver l avantage de la convention entre le Canada et les Pays-Bas à l égard des redevances de source canadienne, malgré la relocalisation d IPco dans un territoire qui n avait pas de convention fiscale avec le Canada (c.-à-d. les Antilles néerlandaises). La Cour canadienne de l impôt a structuré son analyse dans l affaire Velcro Canada suivant la notion de propriété effective qui avait été adoptée dans l affaire Prévost Car. Elle est même allée jusqu à commencer par des définitions lexicographiques de quatre termes clés dans le critère établi par la jurisprudence : possession, utilisation, risque et contrôle. La Cour canadienne de l impôt a ensuite examiné la question de savoir si la norme de propriété effective établie dans l affaire Prévost Car s appliquait à Dutchco. En ce qui a trait à la possession et à l utilisation, Dutchco ne faisait pas que percevoir et acheminer immédiatement à IPco une part de 90 % des redevances perçues auprès de Velcro Canada. Les fonds étaient plutôt amalgamés aux fonds de Dutchco provenant d autres sources et parfois convertis en une autre devise. Les montants que Dutchco détenaient dans ses comptes portaient intérêt au profit de Dutchco et étaient affectés au paiement des dépenses de Dutchco. Compte tenu de ces faits, il était évident pour la Cour canadienne de l impôt que Dutchco avait la possession et l utilisation des redevances de Velcro Canada selon une stricte analyse de repérage. En ce qui à trait au risque, la Cour canadienne de l impôt a indiqué que Dutchco avait assumé certains risques commerciaux usuels à l égard des redevances. Étant donné que la convention de cession ne prévoyait aucune indemnisation de Dutchco par IPco pour ces risques, la Cour canadienne de l impôt n avait d autre choix que de conclure que Dutchco était exposée à un risque à l égard des redevances de Velcro Canada. Étant d avis que Dutchco a eu la possession des fonds, en a fait usage et a été exposée à un risque commercial à cet égard, la Cour canadienne de l impôt a conclu que Dutchco exerçait également un contrôle sur les redevances perçue de Velcro Canada et que, par conséquent, chacun des quatre critères de la propriété effective énoncés dans l affaire Prévost Car était respecté. La Cour canadienne de l impôt a alors rapidement rejeté les arguments de la Ministre selon lesquels Dutchco n était qu un mandataire, un prête-nom ou une société d IPco pour la transmission des redevances de Velcro Canada à IPco. Au final, il semblerait que les affaires Prévost Car et Velcro Canada établissent un seuil relativement élevé que la Ministre doit franchir si elle souhaite priver un bénéficiaire de dividendes et de redevances des avantages d une convention au motif que ce bénéficiaire n en serait pas le bénéficiaire effectif.

4 3 Faute d une situation de fait dans laquelle la circulation des fonds (selon un repérage direct) est prédéterminée et le bénéficiaire des fonds n a aucun pouvoir discrétionnaire quant à la manière de manipuler ou d affecter ces fonds, il est difficile d envisager de quelle manière un tribunal pourrait statuer en faveur de la Ministre dans le cadre d éventuelles affaires de propriété effective. En pratique, cette affaire forcera peut-être les autorités fiscales canadiennes à veiller à ce que le libellé des conventions fiscales bilatérales du Canada décrive plus précisément les circonstances dans lesquelles les avantages conventionnels ne seraient pas offerts plutôt que de recourir aux tribunaux pour contester des structures contraires à sa position quant à l application des avantages d une convention fiscale. C est dans cet état d esprit que le gouvernement canadien a renégocié la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis, qui renferme désormais un article restrictif quant à l application des avantages. Il convient de souligner que les deux affaires Prévost Car et Velcro Canada renferment une analyse assez détaillée du Modèle de convention de l OCDE (dont s inspire la Convention fiscale entre le Canada et les Pays-Bas) et des commentaires s y rapportant à l égard de la propriété effective et des conduits 3. Dans l affaire Prévost Car, la CAF a indiqué que la position de la Ministre sur la propriété véritable en l espèce revenait, en fait, à demander à la Cour d adopter une conception négative des sociétés de portefeuille qui n a été adoptée ni en droit interne canadien, ni au sein de la communauté internationale et ni par le gouvernement canadien par le truchement d une opposition au Modèle de convention de l OCDE. L OCDE 4 a récemment publié des modifications proposées aux commentaires au sujet de la propriété véritable, visant à préciser l interprétation qui doit être donnée à cette notion dans le Modèle de convention de l OCDE et, notamment, si l interprétation devrait correspondre à ce que la propriété effective a toujours signifié ou à une notion d anti-évitement plus large. D après de récents commentaires du délégué américain, il a été, jusqu à maintenant, difficile d établir un consensus sur cette question entre les pays membres de l OCDE 5. 3 Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (1977) et Commentaires de 2003, et le rapport de l OCDE sur les sociétés relais (1986) 4 Précision sur le sens de «bénéficiaire effectif» dans le Modèle de convention de l OCDE, projet de discussion daté du 29 avril 2011 au 15 juillet Jesse Eggert, le 1 er mars 2012, au Congrès annuel de l International Fiscal Association USA 2012, sommaire dans Tax Analysts, 2 mars 2012

5 4 Renseignements supplémentaires concernant la FATCA... et encore plus à venir : L Internal Revenue Service et le Treasury Department publient un projet de réglement par : Nigel Johnston Introduction En 2010, les États-Unis ont modifié l Internal Revenue Code of 1986 pour y ajouter des dispositions relatives à la conformité fiscale des comptes étrangers (FATCA). Destinées à lutter contre l évasion fiscale internationale effectuée par des particuliers américains, ces modifications représentaient un document d à peine 10 pages, mais elles envisageaient un système international complet de collecte de renseignements, de présentation de rapports et de retenues d impôt (voir Nouvelles exigences fiscales américaines lourdes de conséquences en vertu de la FATCA Les régimes de retraite canadiens pourraient bien y être assujettis, dans notre Point sur la fiscalité daté du 17 décembre 2010). Depuis cet amendement, l Internal Revenue Service (IRS) et le Treasury Department ont publié plusieurs documents explicatifs quant au fonctionnement envisagé du système. Ils ont aussi pris part à de vastes consultations auprès des personnes touchées. Ce processus a pris fin le 8 février 2012 avec la publication d environ 400 pages de projets de règlement et de documents explicatifs. Des observations portant sur les projets de règlement proposés peuvent être formulées jusqu au 30 avril Les projets de règlement ne prévoient aucun autre report quant à l intégration des exigences en matière de retenues et de déclarations de la FATCA par rapport à la date initialement prévue, soit le 1 er janvier La date limite pour qu une institution financière étrangère (Foreign Financial Institution) conclue une entente avec l IRS pour éviter la retenue d impôt demeure le 30 juin Au même moment que la publication de la réglementation proposée, le Treasury Department et les gouvernements de cinq pays européens (la France, l Allemagne, l Italie, l Espagne et le Royaume-Uni) ont publié une déclaration conjointe indiquant que les États-Unis et chacun de leur gouvernement avaient conclu d examiner une démarche commune à l égard de l application de la FATCA au moyen de déclarations internes et de l échange automatique réciproque d informations, compte tenu des conventions fiscales bilatérales existantes. Il est entendu qu une démarche acceptable, s il est possible d en définir une, servirait de modèle pour les ententes avec d autres pays. Une telle démarche prendrait en compte les inquiétudes soulevées dans le cadre du processus de consultation selon lesquelles les exigences de déclaration de renseignements relatifs aux titulaires de compte à l IRS imposées aux institutions financières enfreindraient les lois relatives à la protection de la vie privée. Le Canada n a pas été partie à la déclaration conjointe, mais des pourparlers se poursuivent entre le Canada et les États-Unis relativement à l application de la FATCA, compte tenu de ce qui suit : le nombre relativement important de particuliers américains qui résident au Canada; le fait que le Canada n est pas un territoire à faible taux d imposition; le fait que l Agence du revenu du Canada (ARC) échange déjà automatiquement des renseignements avec l IRS en ce qui concerne certains paiements faits à des personnes dont l adresse est aux États-Unis. Des documents publics indiquent que l ARC échange automatiquement les détails des paiements faits à des adresses situées aux États-Unis et déclarés sur des formulaires NR4 canadiens, tels que les dividendes, l intérêt et les distributions de fiducie. Cependant, étant donné que les numéros d identification des contribuables américains ne sont pas recueillis au Canada, l information fournie n est pas associée à de tels numéros ce qui faciliteraient la correspondance entre l information et les contribuables américains concernés. Il est aussi entendu qu il n y a pas

6 5 d échange de renseignements en ce qui concerne le produit tiré de la vente ou d une autre disposition de biens. De plus, les paiements faits à des entités se trouvant dans des pays tiers, qui peuvent appartenir à des personnes des États-Unis, ne sont pas déclarés. Le présent document donne un aperçu global du régime de la FATCA, et est suivi par une analyse de certaines des exceptions proposées à la conformité «intégrale» à la FATCA, dont certaines entités canadiennes pourraient bénéficier. Étant donné que la FATCA est une loi des États-Unis, les lecteurs qui souhaitent obtenir un avis juridique devraient consulter leurs conseillers juridiques des États-Unis. Portée générale de la FATCA La FATCA a pour objectif de combattre l évasion fiscale pratiquée par des «personnes des États-Unis» (U.S. persons), notamment des citoyens des États-Unis qui ont des comptes dans une institution financière étrangère ou détiennent des participations importantes dans d autres entités étrangères, c est-à-dire, des «entités étrangères non financières» (non-financial foreign entities ou «EENF»). Le but est de faire en sorte que des renseignements concernant ces personnes des États-Unis soient fournis à l IRS. La sanction consiste en une obligation de la part d une personne effectuant un paiement assujetti à la retenue à une institution financière étrangère ou une EENF non conforme de déduire une retenue d impôt de 30 % sur ce paiement. La définition d institution financière étrangère comprend une entité non américaine qui : est une banque; détient, en tant que partie importante de son entreprise, un actif financier pour le compte d autrui (p. ex., un dépositaire ou un courtier); ou exerce une entreprise dont la principale activité consiste en des activités d investissement, de réinvestissement ou d opérations sur des titres, des participations, des marchandises ou quelque intérêt (y compris un contrat à terme standardisé ou de gré à gré ou une option) dans ces titres, participations ou marchandises (un placement collectif). Un fonds de placement canadien, un régime de retraite ou un régime de participation aux bénéfices peut être considéré comme effectuant un placement collectif. En vertu de la FATCA, une institution financière étrangère est tenue de conclure une entente avec l IRS (entente FI). Aux termes de l entente FI, l institution financière étrangère est tenue de faire ce qui suit : obtenir de la part de chaque titulaire de compte l information permettant d établir si ce titulaire de compte est une personne des États-Unis; r especter les procédures en matière d audit et de vérification diligente exigées par l IRS pour l identification de «comptes américains»; produire des rapports annuels destinés à l IRS en ce qui concerne chaque compte américain (indiquant notamment le nom, l adresse et le numéro d identification de contribuable du titulaire, le numéro de compte et son solde ou sa valeur, ainsi que les encaissements bruts et les retraits bruts ou les paiements effectués au moyen du compte); effectuer une retenue d impôt de 30 % sur certains paiements faits à des titulaires de compte «récalcitrants» (c.-à-d., les titulaires de compte à l égard desquels l institution financière étrangère ne peut établir s ils sont ou non des personnes des États-Unis); répondre aux demandes d information provenant de l IRS. Même si aucun projet d entente FI n a encore été publié, le projet de règlement en décrit le contenu de façon considérablement détaillée. À moins d une dispense, un fonds d investissement canadien, une caisse de retraite ou un régime de participation aux bénéfices qui est une institution financière étrangère aurait à se conformer aux procédures d identification de détenteurs de titres ou de bénéficiaires qui sont des personnes des États-Unis.

7 6 Si une institution financière étrangère ne conclut pas d entente FI, alors, à compter du 1 er janvier 2014, une personne qui fait un paiement assujetti à la retenue doit retenir 30 % du paiement. Au sens large, un paiement assujetti à la retenue comprend les dividendes, les intérêts ou les autres revenus fixes ou déterminables, annuels ou périodiques (revenu FDAP) de source américaine ainsi que le produit brut provenant de la vente ou d une autre disposition de biens qui produit des intérêts ou des dividendes qui constituent un revenu FDAP de source américaine. La retenue sur le produit brut sera exigée à compter du 1 er janvier Une institution financière étrangère qui conclut une entente FI est tenue de retenir un impôt correspondant à 30 % de tout «passthru payment» effectué à un titulaire de compte récalcitrant ou à une autre institution financière étrangère qui n a pas conclu d entente FI. Ce genre de paiement consiste en ce qui suit : un paiement assujetti à la retenue; ou tout autre paiement dans la mesure où il est attribuable à un paiement assujetti à la retenue. Cela est particulièrement problématique puisque, par exemple, de quelle manière un fonds d investissement qui reçoit un revenu de source américaine et étrangère pourrait-il établir le pourcentage d une distribution attribuable aux paiements assujettis à la retenue et effectuée à un titulaire de compte récalcitrant? De même, comment établirait-il quelle tranche du produit de rachat versé au titulaire de compte récalcitrant est attribuable à un paiement assujetti à la retenue? Même si certains estiment que les titulaires de compte récalcitrants sont les artisans de leur propre malheur, le projet de règlement reportera la retenue sur les «passthru payments» qui ne sont pas des paiements assujettis à la retenue au moins jusqu au 1 er janvier Le Treasury Department et l IRS ont demandé expressément des commentaires sur les démarches visant à réduire le fardeau administratif associé à la détermination des pourcentages de «passthru payments». La FATCA renferme aussi des dispositions applicables à une EENF. De façon générale, une personne qui fait un paiement assujetti à la retenue à une EENF doit faire une retenue de 30 %, à moins que l EENF n atteste qu elle n a aucun propriétaire américain important (substantial U.S. owners) ou qu elle ne fournisse à cette personne le nom, l adresse et le numéro d identification de contribuable de chaque propriétaire américain important. Un propriétaire américain important d une EENF est, sous réserve de certaines exceptions, généralement : si l EENF est une société par actions : une personne des États-Unis qui détient, directement ou indirectement, plus de 10 % des actions (selon les droits de vote ou la valeur) de l EENF; si l EENF est une société de personnes : une personne des États-Unis qui détient, directement ou indirectement, plus de 10 % des profits ou des participations au capital; si l EENF est une fiducie : une personne des États-Unis qui détient en propriété, directement ou indirectement, plus de 10 % des droits de bénéficiaires. Cependant, le régime applicable aux institutions financières étrangères ne s appliquera pas dans la mesure où le propriétaire véritable du paiement en question appartient à une catégorie de personnes désignées par le Secretary of the Treasury (Secrétaire) comme représentant un faible risque d évasion fiscale. De plus, le Secrétaire peut désigner des catégories de personnes qui ne sont pas visées par les règles applicables aux EENF. Quelques dérogations éventuelles Les fonds d investissement, les régimes de retraite et les comptes de retraite canadiens Les règlements proposés prévoient que les institutions financières étrangères enregistrées réputées conformes (registered deemed compliant FFI) et les institutions financières étrangères certifiées réputées conformes (certified deemed compliant FFI) n ont pas à conclure d entente FI pour éviter la retenue d impôt prévue par la FATCA. Comme son nom l indique, une institution financière étrangère enregistrée réputée conforme doit être enregistrée auprès de l IRS qui lui attribuera un numéro d identification. Une institution

8 7 financière étrangère certifiée réputée conforme n a pas à s enregistrer auprès de l IRS, mais elle doit certifier son statut auprès d une personne qui lui fait un paiement assujetti à la retenue. Institutions financières étrangères enregistrées réputées conformes Dans le contexte des fonds d investissement, il y a deux catégories éventuellement pertinentes d institutions financières étrangères enregistrées réputées conformes, soit les «organismes d investissement collectif admissibles» et les «fonds affectés». Un organisme d investissement collectif admissible doit respecter les exigences suivantes : Il doit être une institution financière étrangère uniquement parce qu il prend part à un placement collectif. Chaque porteur inscrit de parts ou d actions (parts) doit être une institution financière étrangère participante, une institution financière étrangère participante enregistrée réputée conforme ou certaines personnes des États-Unis désignées, notamment : une société par actions dont les titres sont régulièrement négociés sur un ou plusieurs marchés de valeurs mobilières organisés; une fiducie de placement immobilier; une société de placement réglementée; ou toute entité enregistrée auprès de la Securities Exchange Commission en vertu de la loi intitulée Investment Company Act of Si elle fait partie d un groupe affilié étendu, toutes les autres institutions financières étrangères du groupe doivent être des institutions financières étrangères participantes ou des institutions financières étrangères enregistrées réputées conformes. Un fonds affecté doit remplir les exigences suivantes : Il doit être une institution financière étrangère uniquement parce qu il prend part à un placement collectif. Il doit être réglementé en tant que fonds d investissement sous le régime des lois de son pays de constitution ou d organisation; ce pays doit être en conformité avec le Groupe d action financière. Les parts peuvent être vendues uniquement par l entremise de certains distributeurs autorisés (c.-à-d. une institution financière étrangère participante, une institution financière étrangère enregistrée réputée conforme, une banque locale sans enregistrement (non-registering local bank) ou un distributeur soumis à des restrictions) ou rachetées par le fonds. Chaque convention de placement avec un distributeur autorisé doit interdire la vente de parts à des personnes des États-Unis, à des institutions financières étrangères non participantes ou à des EENF passives ayant un ou plusieurs propriétaires américains importants (sauf les parts qui sont à la fois placées par une institution financière étrangère participante et détenues par son entremise). Le prospectus du fonds et toute la documentation relative à la mise en marché doivent indiquer que la vente de parts aux personnes et entités susmentionnées est interdite. Chaque convention de placement conclue avec un distributeur autorisé doit exiger de ce dernier qu il avise le fonds s il cesse d être un distributeur autorisé. L institution financière étrangère doit attester à l IRS qu elle résiliera la convention de placement moyennant un préavis de 90 jours d un changement de statut et qu elle rachètera ou acquerra dans les six mois toutes les parts placées par l entremise de ce distributeur. En ce qui concerne les comptes directs préexistants (c.-à.d. les comptes détenus directement par les investisseurs finaux), le fonds doit généralement les examiner conformément aux procédures prescrites pour identifier les comptes américains ou les comptes détenus par une institution financière étrangère non participante.

9 8 Le fonds doit mettre en place les politiques et procédures prescrites à l égard des titulaires de compte directs afin de faire en sorte : qu il n ouvre pas ni ne maintienne un compte pour une personne des États-Unis (sauf certaines exceptions), une institution financière étrangère non participante ou une EENF passive ayant un ou plusieurs propriétaires américains importants; ou qu il ferme un tel compte dans les 90 jours qui suivent son ouverture ou qui suivent le moment où l institution financière étrangère a des raisons de croire que le titulaire de compte était une telle personne, ou qu il effectue des retenues et des déclarations sur ce compte comme s il s agissait d une institution financière étrangère participante. S il fait partie d un groupe affilié étendu, toutes les autres institutions financières étrangères de ce groupe doivent être des institutions financières étrangères participantes ou des institutions financières étrangères enregistrées réputées conformes. Un organisme d investissement collectif admissible et un fonds affecté peuvent présenter une demande afin de devenir une institution financière étrangère enregistrée réputée conforme. Pour ce faire, son chef de la conformité ou une personne occupant des fonctions équivalentes doit attester à l IRS que les exigences pertinentes ont été remplies. L IRS confirmera l enregistrement et attribuera un numéro d identification aux fins de l impôt fédéral (FFI-EIN). La certification doit être renouvelée tous les trois ans. De façon générale, il semble que la définition d organisme d investissement collectif admissible vise à exclure un fonds de la définition d une institution financière étrangère lorsque l information nécessaire sera fournie par d autres entités plus proches des investisseurs. Dans le cas d un fonds affecté, l objectif semble être l exclusion de l application de la FATCA d un fonds qui, dans le cadre de ses mécanismes de placement, exclut les personnes des États-Unis en tant qu investisseurs. L exigence selon laquelle un fonds affecté doit être réglementé comme un fonds d investissement en vertu des lois de son pays de constitution ou d organisation n est pas claire. Vraisemblablement, un organisme de placement collectif canadien dont les titres sont placés par voie de prospectus conformément au Règlement des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (qui impose une diversification des investissements et d autres exigences) remplirait cette exigence. D autre part, un fonds commun offert à des investisseurs qualifiés aux termes de dispenses des exigences de prospectus et qui n est pas visé par des restrictions de placement imposées par le gouvernement serait-il admissible? Institutions financières étrangères certifiées réputées conformes Une institution financière étrangère certifiée réputée conforme n est pas tenue de s inscrire auprès de l IRS. Elle doit fournir, au mandataire chargé des retenues qui lui fait un paiement, certains renseignements prescrits applicables à la catégorie réputée conforme pertinente. Une caisse de retraite peut être admissible à la certification réputée conforme si elle remplit les exigences suivantes : Elle est organisée aux fins de la prestation de rentes de retraite sous le régime des lois du pays dans lequel elle est établie ou exerce ses activités. Toutes les cotisations au fonds (sauf certains transferts provenant d autres régimes) consistent en des cotisations d employeur, de l État ou de l employé qui sont limitées en fonction du revenu gagné. Aucun bénéficiaire unique n a droit à plus de 5 % de l actif du fonds. En vertu des lois du territoire dans lequel le fonds est établi ou exerce ses activités : les cotisations au fonds sont déductibles ou exclues du revenu brut du bénéficiaire; l imposition du revenu de placement du bénéficiaire est différée; ou 50 % ou plus des cotisations totales au fonds (sauf les transferts provenant de certains régimes) sont faites par l État et l employeur.

10 9 Un examen initial de ces exigences nous porte à croire que la plupart des régimes agréés de retraite canadiens les rempliraient. Un fonds de retraite peut aussi être admissible au statut certifié réputé conforme s il remplit les conditions suivantes : Il est organisé aux fins de la prestation de rentes de retraite en vertu des lois du pays dans lequel il est établi ou exerce ses activités. Il compte moins de 20 participants. Il est parrainé par un employeur qui n est pas une institution financière étrangère prenant part à une activité d investissement ni une EENF passive. Les cotisations au fonds (à l exception de certains transferts autorisés) sont limitées en fonction du revenu gagné. Les participants qui ne sont pas des résidents du pays dans lequel le fonds est organisé n ont pas droit à plus de 20 % de l actif du fonds. Aucun participant qui n est pas résident du pays dans lequel le fonds est organisé n a droit à plus de $ de l actif du fonds. Un mandataire chargé des retenues aura le droit de traiter un fonds de retraite comme ayant un statut réputé conforme s il détient un certificat de retenue valide du bénéficiaire dans lequel celui-ci atteste qu il remplit les exigences et que ses documents organisationnels appuient dans l ensemble sa demande. Un document organisationnel appuie généralement la demande du bénéficiaire s il indique que celui-ci est admissible en tant que régime de retraite en vertu des lois de son territoire de constitution. Le document organisationnel n a pas à préciser que le bénéficiaire remplit toutes les exigences, mais il ne peut renfermer de renseignements qui contredisent la demande d admissibilité du bénéficiaire. Exclusions de la définition de compte financier Un compte financier est généralement un compte de dépôt ou un compte de garde tenu par une institution financière ou un intérêt dans une institution financière prenant part à un placement collectif. Un «compte américain» est un compte financier détenu par une ou plusieurs personnes désignées des États-Unis ou entités étrangères détenu par des américains. Aux termes d une entente FI, l institution financière étrangère doit se conformer aux procédures de vérification diligente exigées par l IRS pour l identification des comptes des États-Unis. Le fardeau de conformité de l institution financière étrangère peut être réduit dans la mesure où des catégories de comptes sont exclues de la définition de compte financier. Un fonds de retraite qui répond aux exigences d admissibilité pour être certifié réputé conforme sera aussi exclu de la définition de compte financier. Compte tenu du volume considérable d épargnes détenues par des investisseurs canadiens dans des comptes «enregistrés» comme les régimes enregistrés d épargne-retraite (REER), le fardeau des institutions financières canadiennes en matière de conformité se trouverait allégé si ces comptes enregistrés étaient aussi exclus. Un compte de retraite personnel sera exclu de la définition de compte financier s il est assujetti à la réglementation en tant que compte de retraite personnel ou est enregistré ou réglementé en tant que compte utilisé pour la prestation de rentes de retraite en vertu des lois du pays dans lequel l institution financière étrangère qui tient le compte est établie ou dans lequel elle exerce ses activités et remplit les conditions suivantes : a. Le compte bénéficie d un avantage fiscal dans le territoire où il est ouvert. b. Toutes les cotisations au régime sont faites par l employeur, l État ou l employé et sont limitées en fonction du revenu gagné en vertu de la loi du territoire où le compte est ouvert. c. Les cotisations annuelles (sauf certains transferts) sont limitées à $ ou moins, et des plafonds ou des pénalités s appliquent, selon la loi du territoire dans lequel le compte est tenu,

11 10 aux retraits faits avant qu un âge de retraite précis soit atteint et aux cotisations annuelles excédant $ (sauf certains transferts autorisés). Un compte qui bénéficie d un avantage fiscal dans le territoire où il est ouvert et est assujetti à la réglementation gouvernementale en tant qu instrument d épargne pour des fins autres que la retraite sera exclu de la définition de compte financier s il remplit les conditions suivantes : a. Les cotisations sont limitées en fonction du revenu gagné. b. Les cotisations annuelles sont limitées à $ ou moins. c. Des plafonds ou des pénalités s appliquent aux retraits faits avant que des critères précis soient remplis en vertu de la loi du territoire où le compte est ouvert. d. Des plafonds ou des pénalités s appliquent aux cotisations excédentaires. Il n est pas évident que tous les comptes enregistrés canadiens seraient admissibles à l exclusion : En ce qui concerne un REER, à moins que les fonds qui se trouvent dans le REER ne soient «bloqués» parce qu ils sont dans des fonds de retraite immobilisés qui ont été transférés au REER, le rentier du REER a le droit de retirer des montants du REER sous réserve des conditions du régime. Dans la plupart des cas, le retrait doit être pris en compte dans le revenu. Cette inclusion dans le revenu constitue-t-elle une «pénalité» pour un retrait fait avant l échéance? En ce qui concerne un fonds enregistré de revenu de retraite (FERR), le transfert est généralement effectué d un REER au FERR. Vraisemblablement, on peut soutenir qu étant donné que les cotisations à un REER sont limitées en fonction du revenu gagné, les cotisations à un FERR provenant d un REER sont limitées de la même manière, surtout que des transferts sont envisagés par le point c. de l exclusion du compte de retraite personnel ci-dessus. Un compte d épargne libre d impôt ne serait pas admissible, étant donné que les cotisations sont limitées à $ par année sans égard au revenu gagné. Un régime de participation différé aux bénéfices pourrait être admissible aux termes de l exclusion du compte de retraite personnel mentionnée ci-dessus, d après l interprétation donnée à l exigence relative à la pénalité de retrait anticipé. Comme il est indiqué, les projets de règlement ne sont pas propres à certains pays. Compte tenu du nombre important de comptes enregistrés au Canada, il serait utile que l IRS publie de plus amples précisions confirmant quels comptes enregistrés canadiens sont admissibles. Conclusion Le présent document donne un bref aperçu de la FATCA et examine de près quelques questions concernant son application aux fonds d investissement, fonds de retraite et comptes enregistrés canadiens. La complexité du droit dans ce secteur très particulier est le reflet de la très grande complexité du régime de la FATCA. Il est à espérer que les gouvernements du Canada et des États-Unis seront en mesure de simplifier l application de la FATCA aux résidents du Canada. Nous tenons à répéter que les personnes visées par l application de cette loi devraient retenir les services de conseillers juridiques aux États-Unis et envisager de faire part d autres observations dans le cadre du processus de consultation applicable au projet de règlement.

12 11 Modification des règles à l égard des dispositions de biens canadiens par des non-résidents par : Gabrielle M.R. Richards Le Canada perçoit un impôt auprès des non-résidents sur les gains qu ils tirent de la disposition de biens canadiens imposables (BCI). De récentes modifications ont rendu les règles canadiennes davantage conformes à celles des conventions fiscales du Canada, ce qui élimine, dans plusieurs des cas, l impôt canadien sur les gains tirés de la disposition d investissements canadiens et améliore la capacité des entreprises canadiennes à intéresser des investisseurs étrangers (voir Allègement pour les non-résidents du Canada à l égard des dispositions de biens canadiens dans notre Point sur la fiscalité daté du 26 avril 2010). En particulier, les actions non cotées en Bourse de la plupart des sociétés ou les participations dans une société de personnes ou une fiducie constitueront des BCI à un moment donné uniquement si, à tout moment au cours de la période de 60 mois qui précède, plus de 50 % de leur juste valeur marchande était tirée directement ou indirectement d une combinaison : d un bien immeuble ou réel situé au Canada; des avoirs miniers canadiens; d un avoir forestier ou de toute option sur de tels biens; et/ou de participations ou de droits civils dans ceux-ci (c.-à-d., les règles de «transparence») 1. Cette définition des BCI est compatible avec le principe fiscal international général voulant que le pays dans lequel un bien immobilier est situé devrait avoir le droit d imposer les gains réalisés lors de la disposition d un tel bien 2. Par exemple, le Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l OCDE 3 (modèle de convention de l OCDE) prévoit que les gains «qu un résident d un État contractant tire de l aliénation d actions qui tirent directement ou indirectement plus de 50 pour cent de leur valeur de biens immobiliers» situés dans un pays peuvent être imposés dans ce pays 4. Deux changements récents ont été apportés aux règles et il est important de prendre note de leur application. 1. Méthode d évaluation L Agence du revenu du Canada (ARC) a annoncé une modification de sa politique administrative afin d établir si les actions d une société tirent principalement leur valeur de biens canadiens 5. Auparavant et dans les situations visées par les conventions, afin d établir si une action d une société tirait principalement sa valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada, l ARC permettait au contribuable d utiliser la méthode de la valeur brute, la méthode de la valeur nette ou toute autre méthode appropriée dans les circonstances. De plus, l ARC a indiqué qu à cette fin, elle accepterait une méthode d évaluation qui affecte la dette d une société aux actifs auxquels la dette est raisonnablement liée. L ARC avait pris cette position même si les commentaires relatifs au modèle de convention de l OCDE 6 prévoient qu une personne effectuera habituellement le test en se reportant à la valeur du bien de la société, sans tenir compte de ses dettes et de ses autres passifs. 1 L alinéa d) de la définition de BCI au paragraphe 248(1) de la Loi de l impôt sur le revenu (Canada) (LIR) 2 Les notes explicatives afférentes au budget du 4 mars 2010 indiquent que les modifications apportées à la définition de BCI visaient en partie à rendre les règles nationales plus conformes aux conventions fiscales du Canada. 3 Organisation de Coopération et de Développement Économiques 4 Paragraphe 4 de l article 13 du Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune (Paris : OCDE, 2010). 5 Lors de la 63 e conférence annuelle de la Fondation canadienne de fiscalité tenue le 29 novembre Paragraphe 28.4 du commentaire

13 12 L ARC établit maintenant que son approche à l égard des conventions et de l interprétation de la définition d un BCI devrait être conforme aux commentaires relatifs au modèle de convention de l OCDE. Cela signifie que la décision visant à déterminer si une action d une société tire principalement sa valeur d un bien immeuble ou réel situé au Canada devrait être prise en tenant compte de la valeur des biens de la société, sans tenir compte de ses dettes et de ses autres passifs (c.-à-d. la méthode de la valeur de l actif brut). La nouvelle position restrictive de l ARC ne sera appliquée initialement qu à l égard des dispositions de biens acquis après Les contribuables non résidents qui disposent de biens qu ils détenaient déjà en 2011 continueront de pouvoir choisir la méthode d évaluation qu ils souhaitent, pourvu que la vente ait lieu avant Pour les ventes de biens ayant eu lieu après le 31 décembre 2012, l ARC suivra la méthode d évaluation de la valeur de l actif brut à l égard de l ensemble des dispositions de biens. Compte tenu des changements apportés à la position administrative de l ARC, les non-résidents détenant des investissements canadiens pour lesquels la méthode de la valeur de l actif net entrainerait un montant moins élevé d impôt canadien à payer auraient avantage à restructurer leur participation au cours de Allègement au titre de la règle de «transparence» Le projet de loi rendu public le 27 août 2010 empêche la «transparence» indirecte à l égard d un bien d une société, d une fiducie ou d une société de personnes lorsque les actions de la société ou la participation dans la fiducie ou la société de personnes ne constitueraient pas elles-mêmes des BCI 7. Par exemple, un non-résident peut posséder, par l intermédiaire d une société de portefeuille fermée, des actions d une société ouverte canadienne qui tirent la plupart de leur valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada. Dans ces circonstances, il est possible que les actions d une société de portefeuille fermée puissent par ailleurs constituer un BCI en vertu de la règle de transparence à l égard d un bien immobilier, même si une propriété directe d actions d une société ouverte par un non-résident peut ne pas constituer un BCI. Cette modification vise à s assurer que, dans ces circonstances, les règles de transparence ne s appliquent pas lorsque les actions de la société ouverte ne sont pas elles-mêmes des BCI 8. L ARC a confirmé 9 que, si le projet de loi modifiant la définition d un BCI est adopté tel que proposé, il tiendra compte de cette nouvelle règle afin de déterminer si les actions d une société par actions tirent principalement leur valeur d un bien immeuble ou réel situé au Canada. Cela est particulièrement pertinent lorsque les actions d une société (filiale) sont détenues par une autre société (société mère) et qu elles ne constituent pas en soi des BCI. Conformément à cette nouvelle règle, la valeur complète des actions de la filiale appartenant à la société mère sera considérée comme un bien autre qu un bien immeuble ou réel situé au Canada afin de déterminer si les actions de la société mère tirent principalement leur valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada. 7 Modification proposée à l alinéa d) de la définition de BCI du paragraphe 248(1) de la LIR 8 Les notes explicatives du 12 septembre 2010 au projet de loi du 27 août 2010 présentent cet exemple et ce commentaire. 9 Supra, note 5 Tous les efforts ont été déployés pour s assurer de l exactitude et de l à-propos de la présente publication, mais les observations contenues aux présentes sont nécessairement de portée générale. Les clients sont priés de demander des conseils précis sur les questions qui les concernent et de ne pas se fier uniquement au texte de la présente.

14 13 Personnes-ressources du groupe du droit fiscal de McCarthy Tétrault Leader national du groupe de pratique et personne-ressource pour la région de l Ontario Douglas Cannon dcannon@mccarthy.ca Personne-ressource, Colombie-Britannique Rosemarie Wertschek, QC rwetscheck@mccarthy.ca Personne-ressource, Alberta Ron Mar rmar@mccarthy.ca Personne-ressource, Québec Frédéric Harvey fharvey@mccarthy.ca